RESUMO: Diante da necessidade de preservar princípios constitucionais relevantes, passou-se a admitir a relativização do dogma da nulidade da lei inconstitucional, mediante a limitação dos efeitos decorrentes dessa declaração. No Brasil, essa técnica de decisão foi expressamente prevista no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, que permite ao Supremo Tribunal federal modular os efeitos temporais nas declarações de inconstitucionalidade manifestadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Atualmente, discute-se a viabilidade da utilização dessa regra do artigo 27 também nas decisões proferidas no controle difuso de constitucionalidade. O presente trabalho visa, assim, demonstrar a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal limitar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade também no modelo difuso-incidental.
SUMÁRIO: Introdução 1. Breves considerações sobre o controle difuso de constitucionalidade. 2. A possibilidade de modulação da eficácia temporal no controle difuso de constitucionalidade. 3. A modulação da eficácia temporal do controle difuso segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de constitucionalidade – modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade – art. 27 da Lei n. 9.868/99 – aplicação no modelo difuso-incidental.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como escopo analisar a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso-incidental.
O tema ganha relevo em face do novo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que passou a admitir essa possibilidade também para o controle concreto, superando o velho dogma da nulidade da lei inconstitucional.
Conforme demonstraremos no decorrer deste trabalho, a limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade decorre da necessidade de se preservar outros princípios constitucionalmente relevantes, podendo ser utilizada em qualquer um dos modelos de controle de constitucionalidade adotados no Brasil.
Para o cumprimento do desiderato deste trabalho realizaremos, inicialmente, uma rápida análise do controle difuso-incidental. Após, com apoio na doutrina, discutiremos a possibilidade de modulação dos efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, mesmo na hipótese de controle difuso. Por fim, faremos uma incursão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a fim de observar a evolução do tema em nossa corte constitucional.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle de constitucionalidade constitui mecanismo de garantia da Supremacia da Constituição [01], por meio do qual se realiza a atividade de verificação da conformidade dos atos ou omissões do poder público [02] em face da Constituição. Trata-se, assim, de uma relação de conformidade/desconformidade entre a lei e a Constituição, tendo como conseqüência (sanção) a invalidade do ato tido como inconstitucional [03] (TAVARES, 2003, passim).
Os países de constituições rígidas, em geral, prevêem dois modelos distintos de controle judicial de constitucionalidade, quais sejam: o controle difuso (jurisdição constitucional difusa) e o controle concentrado (jurisdição constitucional concentrada). No controle difuso, a tarefa de fiscalização da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público é atribuída a qualquer órgão do Poder judiciário. Já no controle concentrado, esse trabalho compete a um órgão específico de natureza jurisdicional.
No Brasil, foi adotado o modelo jurisdicional misto, uma vez que pode ser exercido perante qualquer juiz ou tribunal (controle difuso), ou diretamente em face do Supremo Tribunal Federal (controle concentrado).
Para os fins do presente trabalho, nos interessa apenas o estudo do modelo difuso de fiscalização da constitucionalidade das leis, especialmente quanto aos seus efeitos.
O aparecimento dessa forma de controle (controle difuso) se confunde com o próprio surgimento da idéia de controle de constitucionalidade, a qual floresceu com a doutrina norte-americana da judicial review of legislation, a partir do célebre case Marbury v. Madison, julgado em 1803, pelo Chief Justice John Marshall (BULLOS, 2008, 113) [04].
Nesse julgamento, definiu-se o postulado da supremacia das normas constitucionais, bem como a idéia de que cumpre ao Poder judiciário o poder-dever de afastar a aplicação das leis contrárias à Constituição. Afirmou-se, com isso, que a interpretação e aplicação da lei constituem atividades próprias do Poder Judiciário, de modo que o juiz, ao analisar um caso concreto, deve deixar sempre de aplicar a lei que se mostre contrária à Constituição (CUNHA JÚNIOR, 2008, p. 267). Além disso, fixou-se que a Constituição é a lei suprema de um Estado, com a qual todas as demais leis ordinárias devem se compatibilizar, não se admitindo que o Poder Legislativo possa modificá-la ao seu talante [05].
Precisas, nesse sentido, as palavras de Luiz Roberto Barroso:
"Ao expor suas razões, Marshall enunciou os três grandes fundamentos que justificam o controle de constitucionalidade. Em primeiro lugar, a supremacia da Constituição: "Todos aqueles que elaboraram constituições escritas encaram-na como uma lei fundamental e suprema da nação". Em segundo lugar, e como conseqüência natural da premissa estabelecida, afirmou a nulidade da lei que contrarie a Constituição: "Um ato do Poder Legislativo contrário à Constituição é nulo". E, por fim, o ponto mais controvertido de sua decisão, ao afirmar que é o Poder Judiciário o intérprete final da Constituição: "É enfaticamente da competência do Poder Judiciário dizer o Direito, o sentido das leis. Se a lei estiver em oposição à Constituição a corte terá de determinar qual dessas normas conflitantes regerá a hipótese. E se a Constituição é superior a qualquer ato ordinário emanado do legislativo, a Constituição, e não o ato ordinário, deve reger o caso ao qual ambos se aplicam" (BARROSO, 2008, p. 08)
Referida decisão, como se vê, consagrou o sistema americano da judicial review, que se expandiu para quase todo o mundo, cedendo espaço apenas para outro modelo de jurisdição constitucional, originado na Áustria, que recebeu o nome de sistema "austríaco" ou "concentrado", no qual a jurisdição constitucional é exercida exclusivamente perante uma corte constitucional especial.
No Brasil, esse modelo de controle foi introduzido, pela primeira vez, na Constituição Republicana de 1891, que em seu art. 59 estabelecia:
"Das sentenças das justiças dos stados em última instância haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal (...) (b) quando se contestar a validade de leis ou de actos dos governos dos Estados em face da Constituição ou das leis Federaes, e a decisão do tribunal do Estado considerar válidos esses actos, ou essas leis impugnadas" (sic).
Antes disso, o Decreto n. 848, de 11 de outubro de 1890, já previa que "na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação das partes" (art. 3). Do mesmo modo, a chamada Constituição provisória de 1890 também previa a fiscalização judicial da constitucionalidade das leis (art. 58, I, a e b).
Com a Lei Federal n. 221, de 1894, consagrou-se essa forma de controle por qualquer juiz ou tribunal, nos temos do art. 13, § 10, da Lei 221/1894: "Os juízes e Tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente incompatíveis com a lei ou Constituição".
Esse modelo de controle incidental e difuso foi sendo recepcionado pelas constituições seguintes, e, hoje, encontra o seu fundamento no art. 102, III, da Constituição de 1988 [06].
Tal modalidade de controle se realiza no curso de uma demanda judicial concreta, de forma incidental, por manifestação de qualquer membro ou órgão do Poder Judiciário [07]. Caracteriza-se, assim, pelo fato de a inconstitucionalidade ser decidida "incidenter tantum", como antecedente lógico para o julgamento da lide posta em juízo.
Evidente, portanto, que "na via de exceção, a pronúncia do judiciário sobre a inconstitucionalidade não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sobre questão prévia indispensável ao julgamento do mérito" (MORAES, 2008, p. 1395).
Daí afirmar-se que se trata de controle incidental (porque realizado incidentalmente), concreto (porque pressupõe uma questão concreta posta em juízo), difuso (porque confiado a qualquer juiz ou tribunal), e realizado por via de exceção ou defesa (porque o interessado está se defendendo de uma norma considerada inconstitucional).
Tratando-se de processo subjetivo, a decisão que reconhece incidentalmente a inconstitucionalidade do ato produz efeitos apenas entre as partes litigantes (efeito "inter partes"), e não está sujeita à autoridade da coisa julgada.
Quanto aos efeitos temporais, por sua vez, prevaleceu entre nós a tese de que todo ato inconstitucional é nulo, invalidando a norma desde o seu nascedouro. Assim, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade de uma lei ou ato do poder público em um caso concreto possui natureza declaratória, retroagindo para declarar a nulidade do ato em sua origem. Trata-se do denominado efeito "ex tunc".
Referido dogma da nulidade da lei inconstitucional, entretanto, passou a ser bastante questionado pela comunidade jurídica, uma vez que a eficácia retroativa da decisão poderia afrontar outros valores constitucionais. Em face disso, iniciou-se discussão acerca da possibilidade de limitação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, bem como sobre a aplicação dessa técnica em ambos os modelos de controle (concentrado e difuso).
2. A POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DA EFICÁCIA TEMPORAL NO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE
Sempre prevaleceu entre nós, por influência da doutrina norte americana da judicial review of legislation, a teoria da nulidade da lei inconstitucional, segundo a qual o vício de inconstitucionalidade gera a nulidade absoluta da lei, invalidando-a desde o seu início (nulidade ab initio, ex origine ou a priori). O Supremo Tribunal Federal, aliás, já fixou o entendimento de que o princípio da nulidade das normas inconstitucionais possui envergadura constitucional [08].
A premissa lógica desse raciocínio está calcada no postulado da supremacia da Constituição, uma vez que o sistema constitucional não pode admitir a convivência de leis contrárias à Constituição. Como observa BARROSO (2008, p. 16), "a teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado em que se assenta. Daí porque a inconstitucionalidade deve ser tida como uma forma de nulidade, conceito que denuncia o vício de origem e a impossibilidade de convalidação do ato".
Percebeu-se, contudo, que a aplicação da teoria da nulidade dos atos inconstitucionais poderia trazer alguns resultados insatisfatórios, causando mais dano do que a manutenção da lei inconstitucional. São hipóteses em que a declaração da nulidade da lei produziria uma situação mais ‘inconstitucional’ do que aquela provocada pela conservação temporária da validade da lei incompatível com a Constituição (BONAVIDES, 2008, 340).
De fato, "mesmos os atos praticados ao abrigo de normas declaradas inconstitucionais geram conseqüências jurídicas, pois se não gerassem não haveria a necessidade de nos preocuparmos com eles. A partir destes atos podem ter sido criadas relações jurídicas merecedoras de proteção, de modo que a sua invalidação causaria maiores afrontas à segurança jurídica e à boa fé" (CEZAROTTI, 2008, p. 149).
Desde a década de 1950, Lúcio Bittencourt já havia notado essa incompletude da teoria da nulidade, admitindo que o Poder Judiciário aplicasse temperamentos aos efeitos danosos da declaração de inconstitucionalidade.
"essa doutrina da ineficácia ab initio da lei inconstitucional não pode ser entendida em termos absolutos, pois que os efeitos de fato que a norma produziu não podem ser suprimidos, sumariamente, por simples obra de um decreto judiciário. O professor O. P. Field, que estudou longamente o assunto, demonstra que o referido princípio corporifica a doutrina tradicional, mas não pode ser considerado regra universal de direito – it is not a universal rule of law. E os tribunais têm que encontrar meios –e os têm encontrado – para salvar certos efeitos de fato que a inconstitucionalidade não pode cancelar" (BITTENCOURT apud FERREIRA, 2007, p. 160).
O próprio Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados anteriores, chegou a apontar a insuficiência da declaração de inconstitucionalidade com efeitos "ipso jure" e "ex tunc" para solução de certas controvérsias constitucionais, uma vez que cassação da norma resultava em um aprofundamento do estado de inconstitucionalidade [09].
Diante disso, foi criada uma nova técnica de julgamento, que permite ao Tribunal Constitucional, em cada caso, ponderar entre o Princípio da Supremacia Constitucional e o da Segurança Jurídica, com o fim de preservar situações sociais já consolidadas sob a égide da lei inconstitucional [10].
A modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade decorre, como se vê, de uma ponderação de interesses constitucionalmente protegidos, por meio da qual o órgão jurisdicional, utilizando-se do critério da proporcionalidade, resolverá entre aplicar o princípio constitucional implícito da nulidade das normas inconstitucionais ou outro princípio constitucionalmente relevante, como, por exemplo, o da segurança jurídica e da boa-fé (PIMENTA, 2008, p. 421). No conflito entre dois princípios constitucionais, os critérios tradicionais de solução não são suficientes para o deslinde da situação. Como não há hierarquia entre esses princípios, a solução do conflito deve ser determinada à luz do caso concreto, mediante a ponderação dos interesses em colisão.
Note que o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos constitucionais e não em razões de conveniência. Não se admite, portanto, que o órgão de controle utilize essa técnica de forma discricionária, frustrando as expectativas do titular do direito violado.
A base constitucional dessa limitação reside na necessidade de proteção a outro princípio constitucional relevante, o qual possui força normativa própria. A preservação do princípio constitucional envolvido é, portanto, obrigatória, sob pena afronta à ordem constitucional.
No Brasil, por inspiração da constituição de Portugal [11], a possibilidade de equalização dos efeitos das decisões declaratórias de inconstitucionalidade foi expressamente prevista no art. 27 da Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, originalmente aplicável aos processos objetivos de controle (ações diretas) [12]. Segundo essa disposição, o Supremo Tribunal Federal pode, no controle concentrado, pelo voto de 2/3 (dois terços) de seus membros [13], desde que presentes razões de segurança jurídica e excepcional interesse social, proclamar a decisão com efeitos ex nunc ou pro futuro [14].
Logo, no entanto, surgiu controvérsia sobre a possibilidade de se utilizar essa técnica de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, prevista no art. 27 da Lei n. 9.868/99, também no controle difuso-incidental.
Para responder a esse questionamento é preciso, em primeiro lugar, analisar o direito norte-americano, que é o precursor do modelo difuso de controle de constitucionalidade.
Lá, após a grande depressão, a doutrina constitucionalista evoluiu para superar o velho dogma de que a lei inconstitucional não era sequer uma lei - the inconstitutional statute is not law at al (Mendes, 2004, p. 292).
O primeiro precedente que admitiu a restrição dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade foi o case "Linkletter v. Walker", de 1965, no qual a Suprema Corte norte-americana fixou o entendimento de que a Constituição não proibia a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos, devendo se ponderar em cada caso os interesses envolvidos, o propósito e as conseqüências da limitação. Posteriormente, em "Stowall v. Denno", de 1967, desenvolveu-se os critérios que devem ser seguidos para a aplicação da modulação de efeitos (MENDES, 2004, p. 293)..
Com isso, a jurisprudência norte-americana passou a admitir, dentro do sistema difuso-incidental tradicional, a declaração de inconstitucionalidade com efeitos retroativos limitados ou com efeitos pro futuro.
Entre nós, embora esse tema tenha maior complexidade devido ao sistema misto de controle, inexiste qualquer óbice para a utilização dessa técnica de modulação de efeitos no controle difuso-incidental.
Com efeito, não obstante as decisões proferidas em sede de controle difuso tenham caráter declaratório, já se assentou que "a eleição do modelo difuso ou concentrado não define os efeitos da decisão que decreta a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, fulminando qualquer idéia que vincule uma regra de identificação ao regime sufragado. A circunstância de ser a inconstitucionalidade pronunciada na hipótese concreta não importa necessariamente em conceder efeito retrospectivo à declaração emanada." (FERREIRA, 2007, p. 167).
Ora, os motivos que justificam a possibilidade de modulação dos efeitos no controle abstrato também estão presentes no controle incidental, uma vez que a retroatividade da decisão declaratória de inconstitucionalidade também pode conduzir a resultados graves, cabendo ao Poder Judiciário causar o menor sacrifício possível aos bens em colisão.
Ademais, não se pode olvidar a crescente aproximação do modelo difuso de constitucionalidade com o modelo concentrado, surgida a partir da reinterpretarão do papel do Senado Federal, da aplicação da teoria dos motivos determinantes, da legitimação ampla para propositura de reclamação e do surgimento da repercussão geral [15]. Essa tendência de ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental corrobora a possibilidade de utilização do art. 27 da Lei 9868/99 também no controle difuso-incidental.
Assim, não há dúvida de que "a limitação de efeito é um apanágio do controle judicial de inconstitucionalidade, podendo ser aplicada tanto no controle direto quanto no controle incidental" (MENDES, 2004, p. 298)
De qualquer forma, não se pode deixar de consignar que, mesmo no controle difuso, "a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pressupõe a inequívoca excepcionalidade do quadro em que se insere a prestação jurisdicional" (grifos nossos) [16].
Anota-se, outrossim, que diante do postulado da reserva de plenário, a modulação dos efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade é matéria afeta ao plenário do tribunal, não podendo ser realizada pelos órgãos fracionários, tendo em vista que "somente pode modular quem dispõe da prerrogativa de declarar a ilegitimidade constitucional de determinado ato do Poder Público" [17]
Há que se observar, ainda, que a teoria da limitação temporal dos efeitos é inaplicável quando se estiver diante de mero juízo negativo de recepção, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"A não-recepção de ato estatal pré-constitucional, por não implicar a declaração de sua inconstitucionalidade - mas o reconhecimento de sua pura e simples revogação (RTJ 143/355 - RTJ 145/339) -, descaracteriza um dos pressupostos indispensáveis à utilização da técnica da modulação temporal, que supõe, para incidir, dentre outros elementos, a necessária existência de um juízo de inconstitucionalidade. Inaplicabilidade, ao caso em exame, da técnica da modulação dos efeitos, por tratar-se de diploma legislativo, que, editado em 1984, não foi recepcionado, no ponto concernente à norma questionada, pelo vigente ordenamento constitucional" [18].
Por fim, recorda-se que, recentemente, a Lei 11.417/2006, em seu art. 4º, estabeleceu nova possibilidade de o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos de suas decisões, permitindo que a súmula vinculante só tenha eficácia a partir de outro momento, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público.
Destarte, não há dúvida sobre a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade no modelo difuso de controle, o que já foi reconhecido diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, conforme demonstraremos a seguir.