1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O processo civil de execução brasileiro passou por mudanças consideráveis nos últimos tempos e o objetivo, em tese, do legislador reformador foi conferir uma maior celeridade ao procedimento, aproximando a declaração do direito à sua satisfação.
Essas modificações resultaram da mudança de pensamento que ocorreu com a evolução dos tempos no que toca ao acesso à justiça. Deixou-se de pensar o acesso somente como a possibilidade facilitada de provocação do Judiciário, para se entender o acesso como a possibilidade de provocar o Estado-juiz e de obter uma tutela jurisdicional em tempo razoável, que trouxesse junto com a declaração lato sensu do direito a satisfação da pretensão outrora resistida.
E isso é decorrência de qualquer pensamento lógico a partir do entendimento de um processo civil instrumental por excelência (mesmo que, a princípio, isso pareça redundante).
Fala-se nesse estudo em processo instrumental, eis que, por muito tempo, os institutos processuais foram tão cultuados que se olvidou a sua natureza mais básica: a instrumentalidade.
Para muitos operadores do Direito que ainda atuam, predomina a ideia de que as regras processuais, no que toca à satisfação de um direito material, são tão ou mais importantes do que o próprio direito material em questão. A partir dessa premissa, a aplicação das regras processuais tornou-se viciada, já que, muitas vezes, tornava inefetivo o direito material.
Em vista disso, vislumbrou-se a necessidade de criação de novos mecanismos, de reforço de princípios já existentes, mas esquecidos, para dar ao direito material a sua devida importância e dotar o direito processual de técnicas próprias da sua condição de instrumento posto à disposição para a satisfação do denominado bem da vida.
E foi nesse contexto que surgiram os ideais de instrumentalidade das formas, no bojo do que emergiu o pensamento sobre a efetividade do instrumento, alçada à condição de direito fundamental à tutela estatal justa, como bem asseverou Marinoni, para quem "o direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito"1.
Esses ensinamentos encontram amparo em todos os pensadores processualistas modernos, tais como Kazuo Watanabe, que traz uma nova visão do princípio da inafastabilidade, que, nos dizeres inspirados de Fredie Didier Junior, "deve ser entendido não como uma garantia formal (...), mas, sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz "2.
Na mesma linha de pensamento caminham Luiz Rodrigues e Teresa Arruda Alvim Wambier, para quem "o direito ao processo quer dizer, nada mais, nada menos, que direito a um processo cujo resultado seja útil em relação à realidade dos fatos"3.
O direito deixa de ser uma quimera e passa a ser pensado como algo concreto. A sociedade moderna já não mais se sujeita a normas fantasiosas e não aceita que as regras delas decorrentes quedem por tornar ineficaz o direito material.
Considerando que o acesso à justiça, aquele entendido como a entrada e a saída do labirinto processual, coroado com uma decisão justa, é considerado como um direito fundamental, portanto, de índole constitucional, com força para suplantar normas infraconstitucionais, já não há mais lugar para arremedos de justiça decorrentes do fetichismo da forma.
O que se busca é a efetivação, a concretização, mesmo que isso, muitas vezes, possa significar o afastamento da aplicação de determinadas regras processuais em determinados casos concretos.
E isso sempre foi autorizado, já que a efetividade tem caráter de princípio, com normatividade maior à das regras. Entretanto, nem todos os operadores do Direito possuíam o alcance necessário para entender as diferenças de normatividade entre algo que não está escrito (princípio) e algo que está posto na lei (regra).
O brasileiro, até mesmo em decorrência de sua própria natureza (e aqui se lembra o memorável personagem de Walt Disney "Zé Carioca", o papagaio malandro), dado a "jeitinhos", quando fala em segurança jurídica quer fazer crer que ela somente existirá se partir de uma regra insculpida em lei. Essa regra, muito embora às vezes não tenha contornos principiológicos, em razão de estar prevista na norma legal, terá um caráter maior de normatividade (em efeitos práticos) do que um princípio informador de todo o ordenamento.
Em razão disso, muitos princípios acabam por ter a sua eficácia reduzida e a sua importância diminuída quando conflitantes com uma regra qualquer, até mesmo em razão da covardia e da ignorância de alguns aplicadores do Direito no que toca ao entendimento sobre a normatividade principiológica.
Atualmente, percebe-se que esse entendimento já está mudando e que os princípios estão ganhando um grau maior de importância na compreensão de todo o ordenamento jurídico, suplantando os dizeres legais quando estes não permitirem a efetivação dos direitos ditos fundamentais.
É o que ocorre, em determinado grau, com o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, corolário do devido processo legal. Diz-se em determinado grau porque nem todos os operadores do Direito lograram alcançar êxito em afastar a aplicação da lei em determinados casos por força da aplicação do princípio que se discute.
Essa dificultada é imposta por barreiras decorrentes de interesses econômicos envolvidos nas causas quando se fala em efetividade do processo de execução.
Feitas essas considerações, passa-se, então, à abordagem do tema propriamente dito, a partir do estudo da normatividade dos princípios e das regras, com base na doutrina pós-positivista inaugurada por Alexy e Dworkin, culminando com a apreciação do princípio da efetividade da execução e das normas legais hoje vigentes.
2. NORMAS: PRINCÍPIOS E REGRAS – UMA ANÁLISE À LUZ DA HERMENÊUTICA
Pode-se perceber de maneira muito clara a existência de três fases da juridicidade dos princípios. A primeira fase é a jusnaturalista, que confere aos princípios um caráter abstrato, com normatividade quase nula, contrastando "com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça"4.
No jusnaturalismo percebe-se que a concepção de princípios gerais de Direito está intimamente ligada ao ideal de justiça dos autores. De acordo com Bonavides, neste período, os princípios eram entendidos como "normas universais de bem obrar"5. Nos termos da lição de Flórez-Valdés, os princípios são considerados "um conjunto de verdades objetivas derivadas da lei divina e humana"6.
Os jusnaturalistas defendiam que os princípios que pudessem ser extraídos do ordenamento jurídico positivado seriam insuficientes para se alcançar a completude do sistema, preenchendo-se as lacunas legais, justificando, desta forma, a necessidade de se buscar amparo no Direito Natural.
Em contrapartida, os positivistas, já na segunda fase que se observa, defendiam a ideia de que a supressão das lacunas da lei pode ser buscada no próprio sistema positivado, através da aplicação da analogia.
A fase juspositivista se caracteriza pela positivação, pela codificação dos princípios, "como fonte normativa subsidiária"7, conforme lição de Paulo Bonavides. Citando Gordillo Cañas, Bonavides8 afirma que a positivação dos princípios não confere a eles a característica de anterioridade à lei, uma vez que eles foram extraídos dela e introduzidos novamente, a fim de estender a sua eficácia, buscando rechaçar o chamado vazio normativo.
É na transcrição da lição de Flórez-Valdés que Bonavides encerra a ideia de princípios no juspositivismo:
Estes princípios – acrescenta literalmente o mesmo autor – se induzem por via de abstração ou de sucessivas generalizações, do próprio Direito Positivo, de suas regras particulares (...). os princípios, com efeito, – prossegue – já estão dentro do Direito Positivo e, por ser este um sistema coerente, podem ser inferidos do mesmo. Seu valor lhes vem – conclui – não de serem ditados pela razão ou por constituírem um Direito Natural ou ideal, senão por derivarem das próprias leis.9
Por sua vez, Norberto Bobbio critica o juspositivismo, assinalando que nele percebe-se certa carência de normatividade dos princípios, decorrente de fato de eles terem sido colocados no ordenamento constitucional como "meras pautas programáticas supralegais" 10.
Na sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico, Bobbio defende a normatividade dos princípios, afirmando que:
Os princípios gerais são, a meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípios induz em engano, tanto que é velha questão entre juristas se os princípios são ou não normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as demais. 11
Defendendo o seu posicionamento, Bobbio lança mão de dois argumentos. Para ele os princípios devem ser considerados normas, uma vez que eles próprios são extraídos das normas, através de um processo que chama de generalização sucessiva. A fim de elucidar, o jusfilósofo italiano apregoa que "se abstraio da espécie animal, obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas" 12. Por derradeiro, reiterando o caráter de normatividade dos princípios, defende que eles desempenham a mesma função das normas, qual seja: regular uma situação fática, afirmando que:
a função para a qual são abstraídos e adotados (os princípios) é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. Para regular um comportamento não regulado, é claro: mas agora servem ao mesmo fim para que servem as normas expressas. E por que então não deveriam ser normas? 13
Assim como Bobbio, Bonavides também bebe na fonte de Crisafulli, afirmando a normatividade dos princípios. Para Crisafulli, de acordo com Bonavides, "os princípios (gerais) estão para as normas particulares como o mais está para o menos, como o que é anterior e antecedente está para o posterior e o conseqüente" 14.
A terceira fase que se verifica é chamada de pós-positivismo, que segundo Bonavides, referindo-se ao século XX, "corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século" 15. De acordo com ele, "as novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais" 16.
Prossegue o professor cearense lecionando que:
Mas, antes das formulações jurisprudenciais contidas em recentes arestos das Cortes constitucionais, é de assinalar que deveras importante para o reconhecimento precoce da positividade ou normatividade dos princípios em grau constitucional, ou, melhor, juspublicístico, e não meramente civilista, fora já a função renovadora assumida precocemente pelas Cortes Internacionais de Justiça, tocante aos princípios gerais de Direito, durante época em que o velho positivismo ortodoxo ou legalista ainda dominava incólume nas regiões da doutrina. 17
Esta nova fase encontra guarida principalmente na obra do jurista americano Ronald Dworkin, segundo quem, para se tratar princípios como direito, há que se combater três dogmas do positivismo: a "distinção entre o Direito de uma comunidade e os demais padrões sociais (social standarts) aferidos por algum test na forma de regra suprema (master rule); a discricionariedade do juiz e, por fim, a teoria da obrigação legal. De acordo com ela, uma lei impõe a obrigação, entretanto, em determinados casos, chamados pelo autor de hard cases, pode-se não se achar a lei, o que leva a inexistência da obrigação, até o momento em que o juiz formula nova regra para o futuro, sendo assim, ter-se-ia o que se chama de legislação ex post facto e jamais o cumprimento de uma obrigação pré-existente 18.
A ideia defendida por Dworkin, segundo Bonavides, é a de que se deve tratar os princípios jurídicos como direitos, ou seja, dispositivos que têm por condão, também, impor uma obrigação legal. 19
Ruy Espíndola leciona que esta evolução da normatividade dos princípios pode ser entendida como uma caminhada metodológica, que resultou em sensíveis consequências no âmbito do Direito Positivo, deixando os princípios o posto da servil normatividade no Direito privado e partindo para a senhora juridicidade no Direito Público 20.
Com base nos ideais de Paulo Bonavides, destaca, ainda, o referido autor que:
O ponto central desse movimento de transformação normativa, por que passaram os princípios, reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua normatividade, depois que "saltaram" dos Códigos para as Constituições, do Direito Privado para o Direito Público. Esse salto alterou as funções dos princípios no Direito Positivo, os quais, antes, nos albores do século XIX, durante as codificações, desempenhavam o papel de fontes de mero teor supletório, como princípios gerais de caráter civilísticos, e, agora, a partir de meados do século XX, atuam como fundamentos de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais. A constitucionalização dos princípios operou, assim, verdadeira revolução principal. 21
O "ganho de normatividade" dos princípios trouxe em seu bojo a discussão sobre a divisão que se faria na hermenêutica no que toca às normas e às regras. Anteriormente ao pós-positivismo os princípios eram considerados membros de uma categoria à parte das normas, entretanto, Robert Alexy e Ronald Dworkin muito bem explicitaram que, na realidade, as normas deveriam ser consideradas o gênero e os princípios e as regras suas espécies.
Paulo Bonavides, comungando das ideias de Alexy, Dworkin e Crisafulli, entende que "os princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras" 22. Para corroborar o seu posicionamento, lança mão da doutrina de Joseph Esser.
Pode-se perceber na obra do autor cearense uma distinção feita entre duas categorias de princípios. Segundo ele, há aqueles abertos, que não possuem a característica de norma, sendo "idéias jurídicas norteadoras, postulando concretização na lei e na jurisprudência" 23, assim como existem aqueles chamados princípios normativos, que, não obstante estarem presentes no ordenamento com o caráter de ratio legis, também se concretizam na própria letra de uma norma jurídica de aplicação imediata.
Alexy admite que os princípios, assim como regras, podem ser considerados normas, tendo que haver, portanto, uma distinção dentro da classe das normas que possibilite diferenciar os conceitos de princípios e regras. 24
O primeiro critério de distinção mencionado por Alexy é o da generalidade, colocado como o método utilizado mais frequentemente. De acordo com este critério, ao passo que os princípios são normas dotadas de um alto grau de generalidade, as regras, em sentido contrário, possuem um baixo grau de generalização. 25 Esta é a diferenciação adotada por doutrinadores como Giorgio Del Vecchio e Norberto Bobbio.
A título de exemplificação, Alexy assim leciona:
Un ejemplo de norma de un grado relativamente alto de generalidad es la norma de que todos gozan de libertad de creencias. En cambio, tiene un grado relativamente bajo de generalidad una norma que dice que todo recluso tiene el derecho de apartar a otros reclusos de sus creencias. 26
Hart também adota o critério da generalidade como primeiro a ser adotado para uma diferenciação entre regras e princípios, para ele, "aquilo que seria encarado como um número de regras diferentes pode ser apontado como exemplificações ou ilustrações de um único princípio" 27.
Dworkin alerta que o critério da generalidade não pode ser utilizado de forma absoluta, uma vez que existem regras que trazem em seu bojo termos com conceitos indeterminados, o que as leva a uma aproximação com os princípios. 28
Alexy, por seu turno, afirma que quem considera o critério da generalidade como suficiente para a diferenciação entre regras e princípios parte de uma "tesis débil de la separación", uma vez que além da diferenciação de grau, há que se ter uma diferenciação de tipo qualitativo, partindo, então, para os critérios de distinção utilizados por Ronald Dworkin. 29
O jusfilósofo americano adota como primeiro argumento de distinção o fato de que as regras seriam aplicadas na forma do tudo ou nada (all or nothing fashion), ao passo que os princípios ao orientarem a tomada de uma decisão não a determinam de forma absoluta. Explica-se: as regras, ou são consideradas válidas para aplicação em determinado caso concreto, ou não e, em sendo aplicadas, deverão ser suportadas as consequências desta aplica, enquanto que os princípios trazem razões para a tomada de uma decisão, mas não a determinam necessariamente 30. Neste sentido:
A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. 31
O segundo argumento utilizado por Dworkin diz respeito a uma dimensão atribuída aos princípios e que as regras não possuem. O pensador de Oxford chama esta dimensão de dimensão de peso (dimension of weight), que se pode encontrar quando ocorrem colisões entre os princípios. 32
Para Dworkin, segundo Alexy, enquanto que numa colisão entre regras, uma sempre será considerada inválida, numa colisão entre princípios não se falará em invalidação daquele que deixar de ser aplicado, eis que eles não se anulam, somente se sobressaem entre si em determinados casos. 33
Demonstrando a sua contrariedade à tese material de Dworkin, Alexy busca demonstrar que os princípios são mandados de otimização, enquanto que as regras podem sempre ser somente cumpridas ou não. Através disto Alexy quer demonstrar que a decisão do intérprete não será uma única resposta correta, como quer Dworkin, tendo em vista a sua impossibilidade, e sim uma decisão o mais razoável possível. 34
A distinção entre regras e princípios proposta por Alexy deriva da sua preocupação com o alto grau de discricionariedade concedido ao julgador no momento da resolução dos chamados casos difíceis. 35
Considerando-se que diante de um desses casos o julgador obrigatoriamente deveria encontrar uma solução, e discordando dos tradicionais positivistas como Kelsen e Hart, que defendiam a tese de que na ausência de uma resposta pronta (regra), caberia ao julgador e seu arbítrio a solução do caso, Alexy defende que os princípios estariam presentes como fontes de amparo normativo, afastando o poder de decisão calcado na arbitrariedade. 36
Alexy, assim como Dworkin, Perelman e Habermas, faz parte da escola pós-positivista, que trouxe à Teoria Geral do Direito o conceito normativo de princípio, fazendo-o norma, tirando-o do papel secundário que lhe fora destinado pelos positivistas. Essa escola de pensamento contribuiu como fixadora de um marco inicial "de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales y, con ello, un punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el ámbito de los derechos fundamentales". 37
E essa importância alcançada pelos princípios a partir dos ideais pós-positivistas, bem como a clara distinção apresentada entre princípios e regras, por serem estacas fundantes na teoria dos direitos fundamentais, devem na atualidade ser consideradas como um norte pelo aplicador do direito.
Feitas essas considerações, passa-se à análise do princípio processual da efetividade, tema central do presente trabalho.