A tipicidade no objeto da cognição judicial

3. CONCLUSÃO

A doutrina diverge quanto à colocação sistemática da tipicidade no objeto da cognição judicial. Para uma primeira corrente, a tipicidade estaria ligada à possibilidade jurídica do pedido, ao argumento de que o pedido é juridicamente impossível quando a descrição do fato imputado não revelar a existência de conduta típica. Para uma segunda corrente, a tipicidade estaria ligada à justa causa, e não à possibilidade jurídica do pedido ^[30]. Para uma terceira corrente, a tipicidade é sempre questão de mérito.

Entendemos que o exame da tipicidade, no processo penal, pode ser desmembrado em duas operações cognitivas: tipicidade aparente e tipicidade concreta.

A tipicidade concreta é elemento sindicável ao mérito da causa (streitgegenstand) e seu exame exige juízo de valor calcado em cognição exauriente. Contudo, a conduta descrita na inicial acusatória deve encontrar similitude com algumas das figuras típicas previstas na lei penal, o que resulta na necessidade de tipicidade aparente para a viabilidade da persecutio criminins, sem a qual não haverá sequer autorização para o início da persecução penal em juízo (impossibilidade jurídica do pedido). Assim, o exame da tipicidade aparente pertence ao juízo de admissibilidade do processo e sempre será efetuado com base em cognição superficial ou rarefeita e à luz das afirmações contidas na peça acusatória in status assertionis; o exame da tipicidade concreta pertence ao juízo de mérito e sempre será efetuado com base em cognição exauriente.

Entretanto, excepcionalmente, no juízo negativo de admissibilidade, o exame da tipicidade aparente poderá ser sobrepujado, ainda no início do processo, pelo exame da tipicidade concreta, quando as provas já constante nos autos permitirem a ilação, estribada em cognição exauriente (juízo de certeza), de que o fato é atípico, em razão da aplicação da técnica de cognição secundum eventum probationis, ganhando esse decisum contornos absolutórios e, outrossim, tendo aptidão para formação de coisa julgada material.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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___________, Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.

Notas

1. WATANABE, Kazuo. Da Cognição no Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.41
2. Entendendo pela existência de um terceiro grau de profundidade de cognição: Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. São Paulo: Lumen Juris, 2007; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 5ª ed, São Paulo, Editora Malheiros, 1999, p. 27.
3. Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre. Op. Cit.
4. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Vol. 1. 3ª Ed. Trad. Bras. De J. Gimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969, p.69
5. Apud CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. Cit.
6. NEVES, Celso. A Estrutura Fundamental do Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
7. Destaque-se que, para Celso Neves, pressupostos processuais são elementos constitutivos mínimos para que a relação processual exista, sendo questão afeta ao plano da existência; supostos processuais seriam os requisitos que deveriam coexistir para a validade do liame processual, sendo requisitos pertinentes ao plano da validade.
8. Op. Cit.
9. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 261.
10. Nesse sentido: CÂMARA, Alexandre Freitas. Op. cit.
11. Nesse sentido: BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Item nº. 6.
12. Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 12ª ed. São Paulo: Lumen Juris, 2009.
13. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido R. Teoria geral do Processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
14. FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 106.
15. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
16. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
17. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8ª ed. São Paulo: Lumen Juris, 2004.
18. TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de Direito Processual Penal. Vol. II. 2ª ed. Saraiva.
19. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa Causa Para a Ação Penal – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: RT, 2001, p. 188-189.
20. OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Op. Cit. p. 88.
21. Não se desconhece a existência de divergência doutrinária sobre o conceito analítico de crime. Entretanto, assevere-se que para a teoria finalista da ação, perfilhada pelo Código Penal Brasileiro, crime é todo fato típico, antijurídico e culpável. Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. I. Parte Geral. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
22. Nesse sentido é o entendimento de Leonardo José Carneiro da Cunha in A Fazenda Pública em Juízo. 6ª ed. São Paulo: Dialética, 2008.
23. Registre-se que para aqueles que não aceitam a existência de um terceiro nível de profundidade de cognição (plano vertical) – a cognição superficial ou rarefeita –, é forçoso reconhecer que o recebimento da inicial acusatória é efetuado com base em cognição sumária. O STF já se pronunciou nesse sentido: "o recebimento da denúncia é ato que está pautado em juízo de cognição sumária, voltado, simplesmente à admissibilidade da ação penal" (STF, RHC 93853/PA, Rel. Min. Menezes Direito, 5ª Turma, DJ 29/04/2008, Informativo nº. 508).
24. Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. I, p. 16, et passim.
25. Nesse sentido: MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Existência. p. 72
26. Apud, DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: Juspodivm, 2007.
27. Apud, DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Salvador: Juspodivm, 2007.
28. Enrico Tulio. Eficácia e Autoridade da Sentença e Outros Escritos Sobre a Coisa Julgada. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.60.
29. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 172
30. MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa Causa Para a Ação Penal – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: RT, 2001, p. 188-189.