INTRODUÇÃO
As novas constituições da Bolívia e Equador do ano de 2009 são uma grande novidade para o direito constitucional ao representar uma potencial ruptura com o paradigma do Estado nacional e sua uniformização de valores típica deste paradigma moderno.
Além de uma novidade para o constitucionalismo e logo para o direito, a proposição teórica do Estado plurinacional pode representar, também, um novo paradigma para a construção de uma nova ordem jurídico-institucional internacional. O Estado nacional construído na realidade europeia a partir do século XV procura uniformizar o direito de família e de propriedade, criando assim as condições do exercício de um poder centralizado e hierarquizado.
Neste texto propomos uma nova construção jurídica que rompa com a hegemonia europeia, que começa chegar ao fim. Para isto procuramos conhecer o Estado plurinacional como um modelo de ordem jurídica plural, diversa, democrática e tolerante, que seja capaz de criar espaços de dialogo permanente, onde as partes envolvidas possam comparecer em condições de igualdade de fala, sem se submeterem a pseudoimperativos valorativos construídos por qualquer cultura, e, desta forma, possam efetivamente estabelecer uma agenda mundial de direitos universalizáveis.
Outra novidade da proposta é o fato de que esta não se enquadra nas tradicionais visões culturalistas ou universalistas. De um lado, uma visão culturalista não servirá para encobrir violações de direitos e autoritarismo, uma vez que estes grupos se comprometem a discutir permanente. Sentar-se em uma mesa (de forma simbólica) e discutir tudo é a melhor forma de superar intolerâncias e violências. Enquanto houver debate, não haverá violência. Sem dúvida essa estratégia é muito mais eficaz do que intervenções armadas com supostas razões humanitárias, todas sempre muito trágicas. Neste ponto podemos dizer que um direito que efetivamente deve ser universalizado é existência de espaços permanentes de discussão.
De outro lado, afastamos o discurso que nos soa hipócrita de um universalismo que nunca foi universal, mas europeu. A imposição de valores e direitos se mostrou como uma forma eficaz de dominação e imposição dos interesses de potências hegemônicas quase sempre europeias, mesmo que não se encontrassem no continente europeu. Mesmo as mais legítimas intervenções humanitárias encobrem ou encobriram outros interesses hegemônicos.
Para demonstrarmos o potencial da ideia do Estado plurinacional na construção de alternativas aos importantes debates bioéticos, vamos explicar primeiramente a formação do Estado nacional, entender seu significado e importância para então depois compreendermos as bases do Estado plurinacional. Finalmente vamos estudar um caso concreto que envolva uma questão bioética, procurando compreender como o novo paradigma plurinacional pode apresentar soluções democráticas para a questão. Pretendemos demonstrar como o novo paradigma pode ser importante para o respeito aos direitos humanos democraticamente construídos.
O ESTADO NACIONAL
A formação do Estado moderno a partir do século XV ocorre após lutas internas nas quais o poder do rei se afirma perante os poderes dos senhores feudais, unificando o poder interno, os exércitos e a economia, para então afirmá-los perante os poderes externos, os impérios e a Igreja. Trata-se de um poder unificador numa esfera intermediária, pois cria um poder organizado e hierarquizado internamente, sobre os conflitos regionais e as identidades existentes anteriormente à formação do reino e do Estado nacional. Este é o processo que ocorre em Portugal, Espanha, França e Inglaterra. [01]
Desses fatos históricos decorre o surgimento do conceito de uma soberania em duplo sentido: a soberania interna a partir da unificação do reino sobre os grupos de poder representados pelos nobres (senhores feudais), com a adoção de um único exército subordinado a uma única vontade; e a soberania externa a partir da não submissão automática à vontade do papa e ao poder imperial (multiétnico e descentralizado).
Um problema importante surge neste momento, fundamental para o reconhecimento do poder do Estado, pelos súditos inicialmente, mas que permanece para os cidadãos no futuro Estado constitucional: para que o poder do rei (ou do Estado) seja reconhecido, este rei não pode se identificar particularmente com nenhum grupo étnico interno. Os diversos grupos de identificação pré-existentes ao Estado nacional não podem criar conflitos ou barreiras intransponíveis de comunicação, pois ameaçarão a continuidade do reconhecimento do poder e do território deste novo Estado soberano. Assim a construção de uma identidade nacional se torna fundamental para o exercício do poder soberano.
Desta forma, se o rei pertence a uma região do Estado, que tem uma cultura própria, identificações comuns com a qual ele claramente se identifica, dificilmente um outro grupo, com outras identificações, reconhecerá o seu poder. Assim a tarefa principal deste novo Estado é criar uma nacionalidade (conjunto de valores de identidade) por sobre as identidades (ou podemos falar mesmo em nacionalidades) pré-existentes. [02] A unidade da Espanha ainda hoje está, entre outras razões, na capacidade do poder do Estado em manter uma nacionalidade espanhola por sobre as nacionalidades pré-existentes (galegos, bascos, catalães, andaluzes, castelhanos, entre outros). O dia que estas identidades regionais prevalecerem sobre a identidade espanhola, os Estado espanhol estará condenado a dissolução. Como exemplo recente, podemos citar a fragmentação da Iugoslávia entre vários pequenos Estados independentes (Estados étnicos) como a Macedônia, Sérvia, Croácia, Montenegro, Bósnia, Eslovênia e em 2008 o impasse com Kosovo. Portanto a tarefa de construção do Estado nacional (do Estado moderno) dependia da construção de uma identidade nacional, ou em outras palavras, da imposição de valores comuns que deveriam ser compartilhados pelos diversos grupos étnicos, pelos diversos grupos sociais para que assim todos reconhecessem o poder do Estado, do soberano. Assim, na Espanha, o rei castelhano agora era espanhol, e todos os grupos internos também deveriam se sentir espanhóis, reconhecendo assim a autoridade do soberano.
Este processo de criação de uma nacionalidade dependia da imposição e aceitação pela população, de valores comuns. Quais foram inicialmente estes valores? Um inimigo comum (na Espanha do século XV os mouros, o império estrangeiro), uma luta comum, um projeto comum, e naquele momento, o fator fundamental unificador: uma religião comum. Assim a Espanha nasce com a expulsão dos muçulmanos e posteriormente judeus. É criada na época uma polícia da nacionalidade: a santa inquisição. Ser espanhol era ser católico e quem não se comportasse como um bom católico era excluído.
A formação do Estado moderno está, portanto, intimamente relacionado com a intolerância religiosa, cultural, a negação da diversidade fora de determinados padrões e limites. O Estado moderno nasce da intolerância com o diferente, e dependia de políticas de intolerância para sua afirmação. Até hoje assistimos o fundamental papel da religião nos conflitos internacionais, a intolerância com o diferente. Mesmo Estados que constitucionalmente aceitam a condição de Estados laicos têm na religião uma base forte de seu poder: o caso mais assustador é o dos Estados Unidos, divididos entre evangélicos fundamentalistas de um lado e protestantes liberais de outro lado. Isto repercute diretamente na política do Estado, nas relações internacionais e nas eleições internas. A mesma vinculação religiosa com a política dos Estados podemos perceber em uma União Europeia cristã que resiste a aceitação da Turquia e convive com o crescimento da população muçulmana europeia.
O Estado moderno foi a grande criação da modernidade, somada mais tarde, no século XVIII, com a afirmação do Estado constitucional.
Na América Latina, os Estados nacionais se formam a partir das lutas pela independência no decorrer do século XIX. Um fator comum nestes Estados é o fato de que, quase invariavelmente, foram Estados construídos para uma parcela minoritária da população, onde não interessava para as elites econômicas e militares que a maior parte da população se sentisse integrante, parte de Estado. Desta forma, em proporções diferentes em toda a América, milhões de povos originários (de grupos indígenas os mais distintos) assim como milhões de imigrantes forçados africanos, foram radicalmente excluídos de qualquer ideia de nacionalidade. O direito não era para estas maiorias, a nacionalidade não era para estas pessoas. Não interessava às elites que indígenas e africanos se sentissem nacionais.
De forma diferente da Europa onde foram construídos Estados nacionais para todos que se enquadrassem ao comportamento religioso imposto pelos Estados, na América não se esperava que os indígenas e negros se comportassem como iguais, era melhor que permanecessem à margem, ou mesmo, no caso dos povos originários (chamados indígenas pelo invasor europeu), que não existissem: milhões foram mortos.
Neste sentido, as revoluções da Bolívia e do Equador, seus poderes constituintes democráticos, fundam um novo Estado, capaz de superar a brutalidade dos Estados nacionais nas Américas: o Estado plurinacional, democrático e popular.
Nunca na América, tivemos tantos governos democráticos populares como neste surpreendente século XXI. O importante é que estes governos não são apenas democráticos representativos, mas, fortemente participativos, dialógicos.
Uma ideia nova, neste processo chama a atenção: o Estado Plurinacional das Constituições do Equador e da Bolívia.
O ESTADO PLURINACIONAL
A América Latina vem sofrendo um processo de transformação social democrática importante e surpreendente. Da Argentina ao México os movimentos sociais vêm se mobilizando e conquistando importantes vitórias eleitorais. Direitos historicamente negados aos povos originários da terra chamada "América" pelo invasor europeu agora são reconhecidos. Em meio a estes variados processos de transformação social, percebemos que cada país, diante de suas peculiaridades históricas, vem trilhando caminhos diferentes, mas nenhum abandonou o caminho institucional da democracia representativa, somando a esta uma forte democracia dialógica participativa.
Assim, em 2009 assistimos o Uruguai de Tabaré Vasquez buscar a reconstrução dos direitos sociais; a Argentina de Cristina Kirchner reformar as forças armadas introduzindo o ensino dos Direitos Humanos; o Paraguai de Lugo na busca de um resgate de uma divida centenária de humilhação e exclusão dos pobres e dos povos originários; o Chile de Michelle Bachelet tentando quebrar a resistência de uma classe média conservadora e machista; a Venezuela de Hugo Chaves caminhando para o socialismo; o povo de El Salvador elegendo um governo comprometido com os direitos democráticos e sociais; e especialmente a Bolívia e o Equador, onde governos eleitos com o forte apoio popular promulgaram suas novas Constituições, e com estas um conceito totalmente inovador para o mundo jurídico: o Estado plurinacional.
Vamos apenas introduzir este conceito como fruto de um processo democrático que se iniciou com revoluções pacíficas, onde os povos originários (chamados pelo invasor de indígenas), finalmente, após 500 anos de exclusão radical, reconquistam gradualmente sua liberdade e dignidade.
A ideia de Estado Plurinacional pode superar as bases uniformizadoras e intolerantes do Estado nacional, onde todos os grupos sociais devem se conformar aos valores determinados na constituição nacional em termos de direito de família, direito de propriedade e sistema econômico entre outros aspectos importantes da vida social. Como vimos anteriormente o Estado nacional nasce a partir da uniformização de valores com a intolerância religiosa.
A partir da constitucionalização e sua lenta democratização (em geral, ainda de bases liberais meramente representativas) não se poderia mais admitir a construção da identidade nacional com base em uma única religião que uniformizasse o comportamento no plano econômico (direito de propriedade) e no plano familiar. Tornou-se necessário construir uma outra justificativa e um outro fator agregador que permitisse que os diversos grupos sociais presentes no Estado moderno pudessem se reconhecer e a partir daí reconhecer o poder do Estado como legitimo.
A Constituição irá cumprir está função. Inicialmente não democrático, o constitucionalismo irá uniformizar (junto com o direito civil) as bases valorativas desta sociedade nacional, criando um único direito de família e um único regime de propriedade que sustentaria o sistema econômico. Isto ocorreu em qualquer dos tipos constitucionais: liberal; social ou socialista.
A uniformização de valores e comportamentos, especialmente na família e na forma de propriedade exclui radicalmente grupos sociais (étnicos e culturais) distintos que, ou se enquadram ou são jogados, aos milhões, para fora desta sociedade constitucionalizada (uniformizada). O destino destes povos é a alienação, o aculturamento e perda de raízes ou então a miséria, os presídios ou ainda os manicômios.
A lógica do Estado nacional agora constitucionalizado e mesmo "democratizado" sustenta esta uniformização. A ideologia que justifica tudo isto é a existência de um suposto "pacto social" ou "contrato social", ou qualquer outra ideia que procura identificar nas bases destas sociedades americanas um suposto acordo uniformizador, como se as populações originarias tivessem aberto mão de sua história e cultura para assumir o direito de família e o direito de propriedade do invasor europeu, que continuou no poder com seus descendentes brancos a partir dos processos de independência no século XIX.
A grande revolução do Estado Plurinacional é o fato que este Estado constitucional, democrático participativo e dialógico pode finalmente romper com as bases teóricas e sociais do Estado nacional constitucional e democrático representativo (pouco democrático e nada representativo dos grupos não uniformizados), uniformizador de valores e logo radicalmente excludente. O Estado plurinacional reconhece a democracia participativa como base da democracia representativa e garante a existência de formas de constituição da família e da economia segundo os valores tradicionais dos diversos grupos sociais (étnicos e culturais) existentes.
Nas palavras de Ileana Almeida [03] sobre o processo de construção do Estado Plurinacional no Equador:
"Sin embargo, no se toma en cuenta que los gruos étnicos no luchan simplemente por parcelas de tierras cultivables, sino por un derecho histórico. Por lo mismo se defienden las tierras comunales y se trata de preservar las zonas de significado ecológico-cultural."
Certamente este Estado joga por terra o projeto uniformizador do Estado moderno que sustenta a sociedade capitalista como sistema único fundado na falsa naturalização da família e da propriedade e mais tarde da economia liberal. Nas palavras de Ileana Almeida:
"Al funcionar el Estado como representación de uma nacion única cumple también su papel en el plano ideológico. La privación de derechos políticos a las nacionalidades no hispanizadas lleva al desconocimiento de la existência misma de otros pueblos y convierte al indígena em vitima del racismo. La ideología de la discriminación, aunque no es oficial, de hecho está generalizada em los diferentes estratos étnicos. Esto empuja a muchos indígenas a abandonar su identidad y pasar a forma filas de la nación ecuatoriana aunque, pó lo general, en su sectores más explotados." [04]
A Constituição da Bolívia, na mesma linha de criação de um Estado Plurinacional, dispõe sobre a questão indígena em cerca de 80 dos 411 artigos. Pelo texto, os 36 "povos originários" (aqueles que viviam na Bolívia antes da invasão dos europeus), passam a ter participação ampla efetiva em todos os níveis do poder estatal e na economia. Com a aprovação da nova Constituição, a Bolívia passou a ter uma cota para parlamentares oriundos dos povos indígenas, que também passarão a ter propriedade exclusiva sobre os recursos florestais e direitos sobre a terra e os recursos hídricos de suas comunidades. A Constituição estabelece a equivalência entre a justiça tradicional indígena e a justiça ordinária do país. Cada comunidade indígena poderá ter seu próprio "tribunal", com juízes eleitos entre os moradores. As decisões destes tribunais não poderão ser revisadas pela Justiça comum. Outro aspecto importante é o fato da descentralização das normas eleitorais. Assim os representantes dos povos indígenas poderão ser eleitos a partir das normas eleitorais de suas comunidades. A Constituição ainda prevê a criação de um Tribunal Constitucional plurinacional, com membros eleitos pelo sistema ordinário e pelo sistema indígena. A nova Constituição democrática transforma a organização territorial do país. O novo texto prevê a divisão em quatro níveis de autonomia: o departamental (equivalente aos Estados brasileiros), o regional, o municipal e o indígena. Pelo projeto, cada uma dessas regiões autônomas poderá promover eleições diretas de seus governantes e administrar seus recursos econômicos. O projeto constitucional avança ainda na construção do Estado Plurinacional ao acabar com a vinculação do Estado com a religião (a religião católica ainda era oficial) transformando a Bolívia em um Estado laico (o que o Brasil é desde 1891).
Outro aspecto importante é o reconhecimento de várias formas de constituição da família.
Além de importante instrumento de transformação social, garantia de direitos democráticos, sociais, econômicos plurais, e pessoais diversos, a Constituição da Bolívia é um modelo de construção de uma nova ordem política, econômica e social internacional. É o caminho para se pensar em um Estado democrático e social de direito internacional.
Citando novamente Ileana Almeida:
"En contra de los que podría pensarse, el reconocimiento de la especificidad étinica no fracciona la unidad de las fuerzas democráticas que se alinean en contra del imperialismo. Todo lo contrario, mientras más se robustezca la conciencia nacional de los diferentes grupos, más firme será la resitencia al imperialismo bajo cualquiera de sus formas (genocídio, imposición política,, religiosa o cultural) y, sobre todo, la explotación econômica". [05]
A América Latina (melhor agora a América Plural), que nasce renovada nestas democracias dialógicas populares, se redescobre também indígena, democrática, economicamente igualitária e socialmente e culturalmente diversa, plural. Em meio à crise econômica e ambiental global, que anuncia o fim de uma época de violências, fundada no egoísmo e na competição a nossa América anuncia finalmente algo de novo, democrático e tolerante, capaz de romper com a intolerância unificadora e violenta de quinhentos anos de Estado nacional.
COMO O ESTADO PLURIANACIONAL PODE REPRESENTAR NOVAS SOLUÇÕES DEMOCRÁTICAS PARA AS QUESTÕES DA DIVERSIDADE CULTURAL FRENTE À BIOÉTICA.
A ordem europeia uniformizadora (uma era de 500 anos) parece estar chegando ao fim. Logo não podemos pensar um "Estado democrático e social de direito" que seja capaz de enfrentar as novas complexidades trazidas pelos avanços tecnológicos frente a diversidade cultural e busca da democracia dialógica efetiva, fundado nos mesmos paradigmas hegemônicos uniformizadores de sempre. Por este motivo, propomos uma ordem constitucional efetivamente plural, igualitária e democrática, para a qual buscamos o modelo de Estado Plurinacional previsto nas Constituições da Bolívia e Equador de 2009.
Este Estado rompe com o paradigma de 500 anos de Estado nacional permitindo que cada grupo étnico preserve seu próprio direito de família e de propriedade e tribunais próprios para resolver os conflitos nestes âmbitos, criando um espaço de dialogo democrático onde as parte comparecem em condição de igualdade para construir uma agenda comum de Direitos Humanos (ou fundamentais na perspectiva constitucional).
Vamos a seguir estudar um complexo caso que envolve a questão da diversidade cultural e os direitos dos povos originários no Brasil, para aplicarmos a lógica da plurinacionalidade conforme proposta nas Constituições da Bolívia e do Equador.
O Brasil tem mais de 220 etnias originárias (indígenas para os europeus) com padrões diversos de idioma, história e logo cultura. Alguns destes grupos étnicos possuem entre seus costumes práticas que contrariam o pensamento hegemônico "internacional" a respeito dos direitos humanos consagrados na declaração de direitos da Constituição Federal brasileira. Entre esta prática está o chamado "infanticídio indígena". Poucos paises no mundo têm sido tão radicais na prática do não intervencionismo, tese defendida por antropólogos da ABA (Associação Brasileira de Antropologia) na FUNAI e algumas ONGs. Desta forma o "infanticídio" tem sido prática em diversas comunidades de povos originários no Brasil, pela qual crianças "defeituosas" e gêmeas têm sido mortas.
A partir desta realidade, foi proposto projeto de lei (PL 1057/2007) que aponta como criminosas doze práticas consideradas "nocivas" à sociedade, presentes na cultura dos povos originários, incluindo entre estas práticas o infanticídio.
A Convenção da Organização Internacional do Trabalho N. 169 em seu artigo 8, n.2 dispõe que os indígenas podem ter seus costumes e tradições mantidos, segundo suas próprias instituições, desde que não contrariem os direitos fundamentais estabelecidos nacionalmente e os direitos humanos internacionais.
O Projeto de Lei (PL) 1057/2007 dipõe sobre o "combate a práticas tradicionais nocivas e à proteção dos direitos fundamentais de crianças indígenas, bem como pertencentes a outras sociedades ditas não tradicionais."
O artigo 1º do PL reafirma o respeito e o fomento a práticas tradicionais indígenas e de outras sociedades ditas não tradicionais, sempre que as mesmas "estejam em conformidade com os direitos humanos fundamentais, estabelecidos na Constituição Federal e internacionalmente reconhecidos."
A seguir o PL estabelece no artigo 2º as práticas tradicionais consideradas nocivas a vida e a integridade físico-psíquica:
"I. homicídios de recém-nascidos, em casos de falta de um dos genitores;
II. homicídios de recém-nascidos, em casos de gestação múltipla;
III. homicídios de recém-nascidos, quando estes são portadores de deficiências físicas e/ou mentais;
IV. homicídios de recém-nascidos, quando há preferência de gênero;
V. homicídios de recém-nascidos, quando houver breve espaço de tempo entre uma gestação anterior e o nascimento em questão;
VI. homicídios de recém-nascidos, em casos de exceder o número de filhos considerado apropriado para o grupo;
VII. homicídios de recém-nascidos, quando estes possuírem algum sinal ou marca de nascença que os diferencie dos demais;
VIII. homicídios de recém-nascidos, quando estes são considerados portadores de má-sorte para a família ou para o grupo;
IX. homicídios de crianças, em caso de crença de que a criança desnutrida é fruto de maldição, ou por qualquer outra crença que leve ao óbito intencional por desnutrição;
X. Abuso sexual, em quaisquer condições e justificativas;
XI. Maus-tratos, quando se verificam problemas de desenvolvimento físico e/ou psíquico na criança.
XII. Todas as outras agressões à integridade físico-psíquica de crianças e seus genitores, em razão de quaisquer manifestações culturais e tradicionais, culposa ou dolosamente, que configurem violações aos direitos humanos reconhecidos pela legislação nacional e internacional."
No Artigo 3º, o PL dispõe que "qualquer pessoa que tenha conhecimento de casos em que haja suspeita ou confirmação de gravidez considerada de risco (tais como os itens mencionados no artigo 2º), de crianças correndo risco de morte, seja por envenenamento, soterramento, desnutrição, maus-tratos ou qualquer outra forma, serão obrigatoriamente comunicados, preferencialmente por escrito, por outras formas (rádio, fax, telex, telégrafo, correio eletrônico, entre outras) ou pessoalmente, à FUNASA, à FUNAI, ao Conselho Tutelar da respectiva localidade ou, na falta deste, à autoridade judiciária e policial, sem prejuízo de outras providências legais."
Acrescenta ainda o art. 4º. que "é dever de todos que tenham conhecimento das situações de risco, em função de tradições nocivas, notificar imediatamente as autoridades acima mencionadas, sob pena de responsabilização por crime de omissão de socorro, em conformidade com a lei penal vigente, a qual estabelece, em caso de descumprimento", pena de detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
O art. 5º. acrescenta que as autoridades descritas no art. 3º respondem, igualmente, por crime de omissão de socorro, quando não adotem, de maneira imediata, as medidas cabíveis.
O art. 6º. dispõe que "constatada a disposição dos genitores ou do grupo em persistirem na prática tradicional nociva, é dever das autoridades judiciais competentes promover a retirada provisória da criança e/ou dos seus genitores do convívio do respectivo grupo e determinar a sua colocação em abrigos mantidos por entidades governamentais e não governamentais, devidamente registradas nos Conselhos Municipais dos Direitos da Criança e do Adolescente." Acrescenta que é "dever das mesmas autoridades gestionar, no sentido de demovê-los, sempre por meio do diálogo, da persistência nas citadas práticas, até o esgotamento de todas as possibilidades ao seu alcance. O parágrafo único dispõe que "frustradas as gestões acima, deverá a criança ser encaminhada às autoridades judiciárias competentes para fins de inclusão no programa de adoção, como medida de preservar seu direito fundamental à vida e à integridade físico-psíquica.
Finalmente o PL dispõe no seu artigo 7º dispõe que serão adotadas medidas para a erradicação das práticas tradicionais nocivas, sempre por meio da educação e do diálogo em direitos humanos, tanto em meio às sociedades em que existem tais práticas, como entre os agentes públicos e profissionais que atuam nestas sociedades. Os órgãos governamentais competentes poderão contar com o apoio da sociedade civil neste intuito.
Vários problemas surgem a partir desta norma e que podem ser solucionados de forma inteligente por meio da lógica da plurinacionalidade.