Recurso especial: aspectos teóricos e práticos.

1. Propósito desta série de artigos

Não é raro que profissionais do Direito, notadamente aqueles cuja militância restringe-se ao primeiro e ao segundo grau de jurisdição (instâncias ordinárias), deparem-se com dificuldades, de ordem teórica e/ou prática, ante a necessidade de acessar o Superior Tribunal de Justiça, notadamente com a interposição de recurso especial.

Nessa linha, esta série de artigos será integralmente dedicada ao recurso especial, apelo fundamental à manutenção da ordem jurídica. Abordaremos não só aspectos teóricos, mas, também, práticos. Pretende-se, assim, estabelecer um caminho, inclusive com a identificação de "armadilhas" jurisprudenciais, para aqueles que desejam recorrer, via apelo especial, ao Superior Tribunal de Justiça.

O objetivo deste primeiro artigo é familiarizar o leitor com as noções básicas do recurso especial, a fim de que os assuntos que serão tratados nos artigos subsequentes, em tese mais densos, possam ser enfrentados de forma mais suave. Assim, neste primeiro momento trataremos de temas como: origem histórica do recurso especial; hipóteses de cabimento; campo de incidência; finalidade e caráter político.

2. Superior Tribunal de Justiça e Recurso especial: uma notícia histórica

No Direito anterior à Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal era o guardião não só da Constituição Federal, mas também da legislação federal infraconstitucional. Essa missão era exercida por meio do recurso extraordinário. Com essa ampla competência, os trabalhos da Suprema Corte estavam próximos da completa inviabilização. Detectou-se, assim, a chamada "crise do STF" ou "crise do recurso extraordinário" ^[01].

A discussão nos meios jurídicos passou a ser em torno das possíveis soluções para a "crise do STF". Num primeiro momento, a fim de solucionar esse problema, várias alternativas foram apresentadas. Dentre elas, é possível destacar a exigência de "argüição de relevância" da questão federal para admissão do recurso extraordinário, o aumento do número de ministros, dentre outros óbices legais e regimentais sugeridos e até implementados ^[02]. Fora cogitada, também, a criação de outro Tribunal, que abraçaria parte da competência do STF.

A fragilidade das três primeiras alternativas apresentadas para a solução do problema fez com que a idéia de criação de um novo Tribunal Federal ganhasse força. José Afonso da Silva, em 1963, ano da edição da obra "Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro", já defendia a criação de um novo Tribunal Superior, que denominou de Tribunal Superior de Justiça – TSJ ^[03].

Em 1965, "uma mesa redonda foi formada na Fundação Getúlio Vargas, presidida pelo Min. Themístocles Brandão Cavalcanti e integrada por Caio Tácito, Lamy Filho, Flávio Bauer Novelli, Miguel Seabra Fagundes, Alcino de Paula Salazar, Caio Mário da Silva Pereira, José Frederico Marques, Gilberto Ulhôa Canto, Levy Fernandes Carneiro, Mário Pessoa e Miguel Reale. A ilustre plêiade de juristas discutiu acerca da viabilidade da criação de um Tribunal Superior, para julgar recursos extraordinários relativos ao direito federal comum" ^[04].

Atenta a essa questão, a Constituinte de 1988 criou o Superior Tribunal de Justiça com competência para, por meio do recurso especial (art. 105, III, da CF), velar pela correta aplicação e unidade interpretativa da legislação federal infraconstitucional. Com a criação do Superior Tribunal de Justiça e do recurso especial, houve um desmembramento do recurso extraordinário, de modo que este remédio passou a tratar de questões eminentemente constitucionais (art. 102, III, CF/88), fazendo com que o recurso especial abraçasse a competência de natureza infraconstitucional relativa à legislação federal, antes deferida ao Supremo Tribunal Federal.

Assim nasceram o Superior Tribunal de Justiça, hoje chamado de "Tribunal da Cidadania", e o seu instrumento de atuação mais importante, que o constituinte originário denominou de recurso especial.

3. Hipóteses de cabimento, previsão constitucional, legal e regimental

O recurso especial é cabível pelo simples fato de estar previsto na Constituição e na legislação de regência ^[05]. É, por outro lado, adequado para impugnar as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e pelos Tribunais Regionais Federais ^[06], nas hipóteses elencadas no art. 105, III, "a", "b" e "c". Nesse contexto, referido dispositivo prevê que:

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Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

...................................

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelo Tribunal dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a)contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência;

b)julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ^[07];

c)der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Na legislação ordinária, está disciplinado nos arts. 541 a 546 do CPC e 26 a 29 da Lei 8.038/90. Regimentalmente, encontra-se nos arts. 255 a 257 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

4. Campo de incidência

A Constituição Federal de 1988 não restringiu, a princípio, o campo de incidência do recurso especial (art. 105, III, alíneas). Todas as questões controvertidas atinentes à correta aplicação do direito federal infraconstitucional podem, a princípio, ser objeto de recurso especial. Pode versar, portanto, sobre matérias de Direito Público (Administrativo, Tributário etc.) e de Direito Privado (Civil, Comercial e Consumidor ^[08]).

A princípio, as matérias de competência da Justiça Especializada (trabalhista, eleitoral e militar) não podem ser discutidas em sede de recurso especial. Mas essa afirmação não deve ser encarada como uma verdade absoluta, mas, sim, com temperos. Senão, vejamos.

No que tange à matéria trabalhista, é imprescindível que se diferenciem duas situações: a relativa a servidores públicos estatutários e as demais questões trabalhistas. Em relação à primeira questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.395/DF, deferiu liminar para suspender qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição do Brasil, que atribuísse à Justiça do Trabalho competência para processar e julgar as "causas trabalhistas" ^[09] entre o Poder Público e seus servidores estatutários ^[10].

Em sendo da Justiça Comum (federal ou estadual, conforme o caso) a competência para processar e julgar as causas de natureza trabalhista (jurídico-administrativa, em sentido estrito) que envolvam servidores públicos estatutários, nada mais natural que o Superior Tribunal de Justiça tenha competência para apreciar recursos especiais sobre o tema. As demais questões de índole trabalhista, notadamente aquelas que envolvem trabalhadores sujeitos à CLT, não podem ser discutidas em sede de recurso especial.

O recurso especial é instrumento idôneo para apreciar matéria penal militar, em se tratando de militares estaduais. Por outro lado, os militares da União estão sujeitos à jurisdição da auditoria militar e do Superior Tribunal Militar ^[11].

Finalmente, não pode o recurso especial versar sobre matéria eleitoral nem constitucional. Quanto às questões de índole constitucional, caso se entendesse de forma diversa, estar-se-ia a usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal (art. 102, caput, da Constituição Federal de 1988). É óbvio, embora nem para todos o seja, que se a questão constitucional surgir incidentalmente no recurso especial, nada impede que o Superior Tribunal de Justiça aprecie a questão, afinal o dever de zelar pela Constituição é de todos os órgãos do Poder Judiciário. Cite-se, como exemplo, o incidente de inconstitucionalidade, que é perfeitamente cabível em recurso especial.

5. Finalidade do recurso especial

A finalidade do recurso especial (bem como de todos os recursos de natureza extraordinária) há de ser aferida sob duas óticas distintas. Há, pois, uma finalidade imediata e outra mediata. Do ponto de vista imediato, pode-se afirmar que o recurso especial é remédio jurídico-constitucional que se destina a zelar pela inteireza e uniformização do direito federal infraconstitucional. Essa foi, em suma, a razão de ser da sua criação, conforme já explicitado.

Numa análise ainda mais específica desse fim imediato, é possível concluir que a preservação do direito federal infraconstitucional será feita sempre à luz da análise de uma questão federal controvertida, extraída do art. 105, III, "a", "b" e "c" da Constituição Federal. Nessa linha de raciocínio, temos que a finalidade do recurso especial será especificamente:

a)manter a integridade e vigência de lei federal, na hipótese da alínea "a";

b)garantir a autoridade de lei federal em relação aos atos de governo local, na hipótese da alínea "b";

c)uniformizar a interpretação em torno da legislação federal, na hipótese da alínea "c", ou seja, quando houver divergência entre tribunais diversos acerca da interpretação de lei federal ^[12].

Veja-se que, qualquer que seja a hipótese do cabimento do recurso especial (alíneas "a", "b" ou "c" do permissivo constitucional), há uma necessária vinculação da finalidade imediata desse recurso com a preservação da ordem jurídica, no que tange à manutenção da inteireza do direito positivo infraconstitucional. Não se pretende, pelo menos de forma imediata, preservar direitos subjetivos das partes envolvidas no litígio. O que se quer, mediante interposição do recurso especial, é assegurar a vigência, inteireza e uniformidade da legislação federal infraconstitucional.

Se o recurso especial é, sob uma ótica imediatista, um instrumento de tutela da ordem jurídica não se pode deixar de considerar a sua finalidade mediata, consubstanciada na preservação de direitos subjetivos da parte recorrente, que, para tutelá-los, invoca a existência de uma questão federal controvertida. O provimento do recurso especial resguarda, de forma indireta, os direitos do recorrente.

Em outras palavras: a interposição do recurso especial visa, num primeiro momento, preservar a inteireza e uniformização do direito federal infraconstitucional; porém, seria utópico pensar que uma parte recorreria ao STJ, via apelo especial, tão-somente para ver preservada a lei federal; quer, na verdade, ver os seus direitos protegidos e, para isso, invoca a existência de uma questão federal controvertida que, como veremos no momento oportuno, é pressuposto específico de admissibilidade dos recursos de caráter extraordinário.

6. A função política do recurso especial

Os recursos extraordinários, dentro os quais se insere o recurso especial, prestam-se à preservação da ordem jurídica federal e nisso consiste a sua função política ^[13], uma vez que, ao proteger o ordenamento jurídico, está protegendo o próprio Estado de Direito, cujo alicerce é o postulado legal. Não são recursos meramente processuais que visam a satisfazer interesses próprios das partes, mas, acima de tudo, recursos político-constitucionais, que tutelam o ordenamento jurídico.

Como já nos manifestamos em estudo específico sobre o tema, "os recursos extraordinários respondem imediatamente a questões de ordem pública, fazendo prevalecer a autoridade e a exata aplicação da Constituição e da legislação federal infraconstitucional, conforme seja caso de recurso extraordinário stricto sensu ou recurso especial" ^[14].

No mesmo sentido leciona Athos Gusmão Carneiro, para quem "o interesse privado do litigante vencido, então, funciona mais como móvel e estímulo para a interposição do recurso extremo, cuja admissão, todavia, liga-se à existência de uma questão federal, à defesa da ordem jurídica no plano do direito federal..." ^[15].

É certo que, quando se interpõe um recurso especial, quer o recorrente, na verdade, ver seus interesses protegidos pela tutela jurisdicional a ser obtida em sede de apelo extremo. Mas, caso não invoque a existência de uma questão federal controvertida pertinente à aplicação de lei federal, o recurso não será admitido. Caso queira, por exemplo, discutir apenas a justiça ou a injustiça da decisão, com revisão, inclusive, de aspectos fáticos ou probatórios, o apelo não terá seguimento. Portanto, os recursos extraordinários – recursos políticos que são – não podem ser manejados sob a mera alegação de sucumbência ou de injustiça da decisão recorrida, diante do seu caráter eminentemente político.

Destarte, pode-se afirmar que o Superior Tribunal de Justiça, destinatário do recurso especial, é um tribunal político, pois o seu fundamento de existência – e consequentemente do recurso especial – reside no interesse estatal de assegurar, em todo o território federal, a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade de interpretação das leis federais ^[16].

Presta, pois, uma atividade jurisdicional atípica, diversa daquela prestada pelas instâncias ordinárias, ao atuar como guardião do Direito objetivo federal. Em suma, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar um recurso especial, aprecia mais a legalidade da decisão recorrida do que o próprio direito das partes envolvidas no litígio ^[17].

REFERÊNCIAS

CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição didática – Área do Processo Civil, com invocação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro, Forense, 2005.

__________. Anotações sobre o Recurso Especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.

CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso Especial e Extraordinário. São Paulo: Pillares, 2006.

FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006. Disponível em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/8003>. Acesso em: 02 set. 2009.

__________. Anotações sobre o recurso especial pela divergência jurisprudencial . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1121, 27 jul. 2006. Disponível em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/8682>. Acesso em: 05 set. 2009.

MANCUSO, Rodolfo Mancuso. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Coleção Recursos no Processo Civil, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

RIBEIRO, Antônio de Pádua. Do Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.

SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida Santos. Recurso Especial – Visão Geral. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991.

SILVA, José Afonso da. Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963.

Notas

1. O Ministro Francisco Cláudio de Almeida Santos, em exposição sobre os antecedentes de criação do STJ e do recurso especial, noticia que "os recursos extraordinários, em número de 17.000, até 1950, isto é, nos primeiros sessenta anos de atividade do Supremo na República, e em número de aproximadamente 60.000, no final de 1965, saltaram para quase 120.000, em números, no final de 1988, segundo os registros citados e outras fontes". SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida Santos. Recurso Especial – Visão Geral. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 91-92.
2. A primeira de tantas soluções para a crise deu-se através da Lei nº 3.396/1958, que passou a exigir a fundamentação da decisão do presidente do Tribunal a quo de admissão do recurso extraordinário, pois, em fase anterior, somente as decisões de inadmissão é que necessitavam de fundamentação. A EC 1/69 restringiu as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário, enquanto o Regimento Interno do STF, por diversas vezes, criou óbices à admissão daquele recurso. Tudo com a finalidade de extinguir ou aliviar a crise. Cf., nesse sentido, SANTOS, Francisco Cláudio de Almeida. Op. cit., p. 92-93; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Op. cit., p. 72-79, CRISPIN, Mirian Cristina Generoso Ribeiro. Recurso Especial e Extraordinário. São Paulo: Pillares, 2006, p. 48-53.
3. SILVA, José Afonso da. Do recurso extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 456. Assim se manifestou o mestre: "esse é o defeito que precisa ser eliminado com a criação de, pelo menos, um Tribunal Superior, cuja função será a de exercer as atribuições de órgão de cúpula e de composição das estruturas judiciárias defeituosas, há pouco mencionadas (...) Tal órgão, que denominaríamos de Tribunal Superior de Justiça por uma questão de uniformidade terminológica, relativamente aos já existentes, teria como competência fundamental, entre outras, julgar, em grau de recurso, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais ou juízes estaduais, dos feitos da fazenda nacional ou militares: a) quando a decisão recorrida fôsse contrária à letra de tratado ou lei federal; b) quando se contestasse a validade de lei ou ato de govêrno local em face de lei federal, e a decisão recorrida aplicasse a lei ou ato impugnado; c) quando na decisão recorrida a interpretação da lei federal invocada fôsse (sic) diversa da que lhe haja dado qualquer tribunal estadual, ou tribunal militar ou o Tribunal Federal de Recursos, ou divergisse de decisão por ele próprio proferida".
4. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. Coleção Recursos no Processo Civil, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 p. 103.
5. Somos adeptos da corrente doutrinária que diferencia, no que tange aos pressupostos de admissibilidade recursais, "cabimento" de "adequação". O "cabimento" decorre do simples fato de o recurso estar previsto em lei. Logo, são cabíveis todos os recursos elencados em lei como tal. Denota, nesse sentido, proximidade com o princípio da taxatividade. A "adequação", por sua vez, indica o recurso correto para impugnar uma determinada decisão. Logo, o agravo é o recurso cabível e adequado para impugnar decisões interlocutórias.
6. Como veremos no momento oportuno, a decisão impugnada via recurso especial deve ser oriunda de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal. Essa origem da decisum vergastado é pressuposto específico da admissibilidade do recurso especial. Por essa razão, não se admite recurso especial interposto contra decisão de turma recursal dos juizados especiais.
7. Inciso alterado pela Emenda Constitucional nº 45/2005 (Reforma do Judiciário). Redação anterior: "julgar válido ato ou lei de governo local contestado em face de lei federal".
8. Não se desconhece, aqui, a polêmica doutrinária acerca do enquadramento do Direito do Consumidor como ramo do Direito Público ou do Direito Privado.
9. Só em sentido amplo é que essa matéria seria trabalhista. Na verdade, trata-se de questão jurídico-estatutária e não estritamente trabalhista. Isso justifica a decisão do Supremo Tribunal Federal.
10. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas de relação de trabalho. Conceito estrito desta relação. Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inc. I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (ADI 3395 MC, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 05/04/2006, DJ 10-11-2006 PP-00049 EMENT VOL-02255-02 PP-00274 RDECTRAB v. 14, n. 150, 2007, p. 114-134 RDECTRAB v. 14, n. 152, 2007, p. 226-245).
11. Registre-se que a Justiça Militar da União é formada apenas por dois graus de jurisdição: no primeiro grau, temos as auditorias militares e, em segundo, o Superior Tribunal Militar. Trata-se, na verdade, de tribunal de segundo grau, e não superior no sentido rigoroso do termo.
12. Sobre o recurso especial pela alínea "c" (divergência jurisprudencial), vide: FREITAS, Roberto da Silva. Anotações sobre o recurso especial pela divergência jurisprudencial . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1121, 27 jul. 2006. Disponível em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/8682>. Acesso em: 05 set. 2009.
13. Cf. SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 107.
14. FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006. Disponível em: <http://http://jus.com.br/revista/texto/8003>. Acesso em: 02 set. 2009.
15. CARNEIRO, Athos Gusmão. Anotações sobre o Recurso Especial. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p.110.
16. SILVA, José Afonso da. Op. cit., p. 105-106.
17. RIBEIRO, Antônio de Pádua. Do Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo (coord.). Recursos no Superior Tribunal de Justiça. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 135-136