SUMÁRIO: Resumo. Introdução. 1. Aplicação subsidiária da lei falimentar. 2. Função social da recuperação judicial. 2.1. Alienação dos ativos e seus reflexos socioeconômicos. 3. Responsabilidade civil do arrematante. Conclusão. Referências bibliográficas.
Resumo
A atividade exercida pelas instituições financeiras assume um importante papel no cenário socioeconômico hodierno, de modo que sua preservação sobrepuja os interesses da própria sociedade empresarial. E para que esse papel seja exercido com a sobriedade necessária, não basta uma intervenção fiscalizadora do Estado. Revela-se necessária a criação de mecanismos legais que assegurem que uma instituição financeira cuja liquidação foi inevitável receba aportes financeiros substanciosos, a fim de garantir a satisfação dos credores da massa, e, concomitantemente, preservar a atividade explorada. Pensando na melhor forma de atrair esses investimentos, a nova lei de recuperação e falência (Lei nº. 11.101/2005) cria um importante mecanismo que garante ao arrematante dos ativos de uma sociedade em recuperação judicial ou em falência o direito de não suceder nas obrigações do devedor. Contudo, por vezes, a questão da responsabilidade civil tem sido tormentosa, existindo uma dúvida sobre quem deve responder pelos atos praticados antes da alienação, mas que guardam relação com o objeto desta.
Introdução
A política econômica de um país reflete sua projeção na comunidade internacional. Seu desempenho depende substancialmente de atividades empresariais privadas, sobre as quais a intervenção estatal pode ser maior ou menor, de acordo com a filosofia adotada por cada país.
Nesse cenário, as instituições financeiras exercem um papel substancial, sobretudo na oferta do crédito, cuja disponibilidade tem por desiderato aquecer a economia e estimular a produção e o comércio, gerando empregos e fortalecendo a consolidação socioeconômica do país perante a comunidade internacional.
Contudo, a recente crise que abalou grande parte do globo revelou, da pior forma, que a "mão invisível", expressão contida na filosofia de Adam Smith, traduzida na desregulamentação do mercado, pode atrair especuladores e culminar em uma crise generalizada.
No Brasil, ainda há uma forte presença do Estado na regulamentação do mercado financeiro. No entanto, essa intervenção estatal não pode ser apenas de cunho fiscalizador, mas deve, sobretudo, criar mecanismos legais que protejam o sistema de uma derrocada.
Todavia, a despeito das rígidas normas e do controle exercido pelo Banco Central do Brasil sobre as instituições financeiras, por vezes, estas são acometidas por debilidades econômicas insuperáveis, seja por fatores internos de gestão, seja por circunstâncias externas de mercado.
E quando o pior acontece, o regramento normativo pátrio deve estar preparado para apresentar a solução mais adequada e menos impactante para a economia.
Por essa razão, deve haver uma harmonização legislativa entre as normas que regulamentam a derrocada de uma sociedade empresarial, guardadas as peculiaridades de cada segmento, ou seja, como veremos adiante, a norma que regulamenta a liquidação extrajudicial e possível falência de uma instituição financeira abebera-se da lei genérica que regulamenta o procedimento falimentar comum.
1. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI FALIMENTAR
Em se tratando de liquidação extrajudicial de instituição financeira, o artigo 31, caput, da Lei nº. 6.024/74, para o resguardo da economia pública, da poupança privada e da segurança nacional, admite a adoção de qualquer forma especial ou qualificada de realização do ativo e liquidação do passivo, cujo procedimento será regulamentado, no que couber, pelas disposições da Lei de Falência, consoante expressa previsão constante no artigo 34 daquela legislação, segundo o qual:
Art. 34. Aplicam-se a liquidação extrajudicial no que couberem e não colidirem com os preceitos desta Lei, as disposições da Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945), equiparando-se ao síndico, o liquidante, ao juiz da falência, o Banco Central do Brasil, sendo competente para conhecer da ação revocatória prevista no artigo 55 daquele Decreto-lei, o juiz a quem caberia processar e julgar a falência da instituição liquidanda.
Conquanto o referido artigo indique expressamente o Decreto-lei nº. 7.661/45 como fonte de aplicação subsidiária à lei de liquidação extrajudicial de instituições financeiras (Lei nº. 6.024/74), o faz de modo meramente elucidativo, tanto que coloca o número do referido decreto-lei entre parêntesis. O que denota que a ratio subjacente ao artigo supratranscrito é a de recorrer a uma fonte genérica sobre o assunto, cuja amplitude permita uma abordagem mais completa.
Daí, portanto, a interpretação mais adequada hodiernamente do artigo 34 da Lei nº. 6.024/74 deve buscar na nova lei de recuperação e falência (Lei nº. 11.101/2005) sua fonte de aplicação subsidiária.
É cediço que, ainda sob os auspícios da antiga lei de falências (Decreto-lei nº. 7.661/45), alguns bancos entraram em processo de liquidação extrajudicial, no curso do qual, mediante autorização do Banco Central do Brasil, os Bens do Ativo Permanente destas instituições liquidandas foram adquiridos por outros bancos, como forma de otimização do acervo em liquidação.
A legislação hodierna sobre Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência traz em seu texto algumas garantias ao arrematante, com o escopo de favorecer uma venda profícua à massa falida, além de contribuir para a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores (art. 47, da Lei nº. 11.101/2005).
2. FUNÇÃO SOCIAL DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL
A função social da empresa insculpida no bojo do artigo 47 da Lei nº. 11.101/2005 trouxe ao nosso ordenamento jurídico um elemento valorativo em torno do qual deve gravitar a aplicação de toda a legislação atinente ao procedimento da Recuperação e Falência e os efeitos que dele decorrem.
Sob o viés social, o afastamento da sucessão na alienação separada de ativos da instituição liquidanda traduz uma garantia capaz de tornar mais atraente o investimento de outra instituição na manutenção da atividade explorada anteriormente. O fato de que a instituição está em liquidação ou em falência não significa, necessariamente, que a empresa explorada não reúna um potencial econômico se exercida por outra sociedade, cuja saúde financeira, somada a aspectos de governança corporativa, viabilize a manutenção da fonte produtora, favorecendo a fomentação do emprego e da produtividade econômica no país.
2.1. Alienação dos ativos e seus reflexos socioeconômicos
Especificamente no que concerne à realização do ativo da sociedade em falência, a Lei nº. 11.101/2005 traz um importante mecanismo cujo desiderato é contemplar a função social de que trata o artigo 47 da mesma lei.
O artigo 141, inciso II, da Lei nº. 11.101/2005 prescreve:
Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:
(...)
II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.
A alienação separada de ativos de uma sociedade em processo de falência é medida que encerra, basicamente, dois propósitos indissociáveis, quais sejam: (i) a otimização na realização do ativo e (ii) a manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores.
Vender o ativo patrimonial tangível de forma pulverizada não agrega valor ao negócio, com a realização do qual o montante arrecadado seria ínfimo em relação ao passivo da sociedade.
Imaginemos uma instituição financeira demasiadamente endividada em processo de liquidação: a venda de bens tangíveis, como, computadores, móveis, eventuais imóveis e demais materiais de propriedade do banco, amealhariam um valor ínfimo e insuficiente para solver todo o seu passivo.
A constrição dos créditos de titularidade desta instituição em liquidação, por razões óbvias, também seriam insuficientes para a solvência do passivo.
Portanto, a morte dessa instituição financeira implicaria, inexoravelmente, a perda de muitos empregos e os seus nefastos efeitos exerceriam um impacto deveras negativo na economia do país de um modo geral.
Contudo, a atividade organizada em torno da empresa exercida pela instituição liquidanda reúne elementos subjetivos revestidos de um valor econômico próprio. Nota-se que não se trata de um valor patrimonial, mas sim de um valor econômico, dentro do qual está agregado um potencial ganho decorrente de sua exploração.
A empresa exercida pela sociedade em liquidação ou falência pode ter um interessante potencial se exercida por uma sociedade cuja saúde financeira possa contribuir para o seu desenvolvimento.
O ativo econômico – constituído pela organização da atividade empresarial e sua projeção no mercado – agrega em si um valor muito mais expressivo, de modo que sua alienação é sem dúvida bem mais interessante para os credores da massa, em favor da qual seria aportado um valor substancial.
Entretanto, para que haja interessados na aquisição desse ativo, revela-se necessária a conferência de algumas garantias, sem as quais dificilmente a alienação seria realizada, o que obrigaria a instituição liquidanda ou em falência a diluir o patrimônio do acervo em diversas vendas estanques e de baixíssimo valor agregado, o que seria assaz pernicioso à realização do ativo.
Nesse sentido, leciona o professor Fábio Ulhoa Coelho:
De um lado, quando a lei expressamente nega a sucessão, amplia as chances de interessados adquirirem o negócio do falido ou da sociedade falida e, conseqüentemente, as de mais credores virem a ter seus créditos satisfeitos com recursos advindos da aquisição. Se o adquirente da empresa anteriormente explorada pela falida tiver de honrar todas as dívidas dessa, é evidente que menos empresários terão interesse no negócio. Aliás, é provável que a própria alienação da empresa se inviabilize: se tiver de pagar tudo a que se obrigara o falido, o adquirente tende a falir também. [01]
Em que pese o Decreto-lei nº. 7.661/45 não trazer de forma expressa a ausência de sucessão do arrematante, já previa a possibilidade de venda em blocos como forma de realização do ativo, assim como o §1º do artigo 16 da Lei nº. 6.024/74 já contemplava a possibilidade de alienação dos bens, em benefício da massa, pelo liquidante, mediante expressa autorização do Banco Central do Brasil.
É de se notar que, embora não houvesse previsão expressa neste sentido, a ideia sempre foi a de preservar o adquirente do ativo da sociedade falida, porquanto o motivo subjacente ao referido instituto sempre tivera por desiderato a otimização do acervo, conjugada à garantia da ordem econômica, cuja viabilidade depende de condições capazes de atrair interessados na arrematação dos ativos.
Ao conferir ao arrematante que este não sucederá a instituição financeira liquidanda em suas obrigações, a lei garante uma venda com maior valor agregado, cujo destino será o próprio acervo em liquidação, outro motivo pelo qual não seria plausível admitir-se a sucessão em convívio com o processo de liquidação ou falência, sob pena, inclusive, de um enriquecimento sem causa.
A "ratio legis" do artigo 141, inciso II, da nova lei de recuperação é traduzida pela viabilidade da otimização na realização do ativo. Vejamos.
Em caso de dissolução do banco em liquidação, centenas de empregados perderiam os seus empregos e dificilmente receberiam integralmente o valor devido de suas rescisões, além amargar um período de desemprego.
A perda dos investimentos aportados na instituição financeira, diluídos na liquidação, causaria um impacto pernicioso à economia do país. De maneira que, ao alienar os ativos do banco liquidando, há uma transferência da carteira de clientes, cujos investimentos passarão a ser administrados pelo banco arrematante.
Portanto, além de manter a incolumidade financeira dos clientes do banco liquidando, o banco arrematante aportou ao acervo em liquidação um valor razoável por ocasião da compra do ativo.
Ora, se o banco adquirente quisesse suceder o banco em liquidação, a operação societária adequada seria uma incorporação, em razão da qual o preço pago seria muito menor do que aquele pago pelo ativo, cujo objeto está livre de ônus e com a aquisição do qual não há sucessão das obrigações (art. 141, inciso II, da Lei nº. 11.101/2005).
É claro que o valor agregado na venda dos ativos em separado é muito maior do que aquele decorrente de uma incorporação de um banco em liquidação, cujas dívidas seriam sucedidas pelo banco adquirente, e, portanto, sopesadas, na aferição do valor de compra.
Além do que, no caso de incorporação, a extinção da sociedade incorporada é consequência da própria operação societária, e, portanto, não haverá processo de falência em convívio com a sucessão, pois todas as obrigações da incorporada serão automaticamente sucedidas pela incorporadora.
Em operações desse mote, é feito um estudo prévio dos impactos econômico-financeiros para que o banco adquirente possa avaliar os riscos que são aceitáveis dentro de determinada perspectiva, a fim de eleger a operação mais adequada.
Se o banco optou pela compra dos ativos, o fez por um preço maior, mas que seria compensado pelo fato de não haver sucessão das obrigações da instituição liquidanda.
No que tange ao aspecto da responsabilidade civil sobre os ativos adquiridos, em virtude de não haver sucessão, deve ser levado em consideração o momento da relação de causa e efeito de que trata o referido instituto, ou seja, em relação aos fatos ocorridos antes da alienação. O credor da massa deve habilitar seu crédito no processo de liquidação ou de falência conforme o caso, de maneira que, a sociedade que adquiriu o ativo em separado, só responderá pelos fatos que com este guardar relação, desde que ocorridos após a alienação, pois o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus (art. 141, inciso II, da Lei nº. 11.101/2005).
3. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ARREMATANTE.
A alienação é o marco a partir do qual aquilo que dela foi objeto passa a ser de responsabilidade do adquirente.
Logo, se um determinado banco (como sói acontecer) adquire somente o ativo traduzido na carteira de clientes do banco liquidando, os investimentos oriundos desta, que antes eram administrados pelo banco em liquidação, passarão à gestão do banco arrematante.
Por este ativo (carteira de clientes) foi pago um preço com alto valor agregado, razão pela qual, conforme aventado alhures, a lei passou a conferir a garantia de que não haverá sucessão das obrigações atinentes: (i) a fatos estranhos ao objeto da alienação e (ii) aos fatos que, embora guardem relação com o objeto da alienação, tenham ocorrido anteriormente a esta.
Estes são os dois aspectos sob os quais deve ser analisada tal garantia.
Em relação ao primeiro aspecto, não é preciso grandes lucubrações para se inferir que dívidas contraídas pelo banco em liquidação que não estejam relacionadas com o ativo objeto da alienação não são sucedidas pelo banco adquirente.
O segundo aspecto do afastamento da sucessão na alienação do ativo do banco em liquidação é traduzido pela inteligência da primeira parte do inciso II, do artigo 141, da Lei nº. 11.101/2005, consoante o qual o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus. Donde emerge a inequívoca ilação de que qualquer responsabilidade que recaia sobre o ativo objeto da alienação, cujo ato ilícito tenha sido concebido anteriormente a esta, será atribuída ao banco liquidando, representado pelo liquidante nomeado pelo Banco Central do Brasil, nos termos do artigo 16 da Lei nº. 6.024/74.
Logo, pelos atos ilícitos em decorrência dos quais foram causados danos aos titulares das contas objeto da alienação, responderá o banco cuja conduta antijurídica tenha ocasionado o dano, ou seja, o banco que ao tempo do ilícito era responsável pela administração das referidas contas, e, que, portanto, estava submetido à Teoria do Risco Empresarial.
Daí, pois, a importância de uma análise temporal em que o fato antijurídico - do qual tenha decorrido um dano a outrem - fora concebido!
Nesse eito, se um cliente cuja conta foi transferida para o banco adquirente da carteira tenha experimentado prejuízo em razão de algum fato antijurídico decorrente de uma postura adotada pelo banco liquidando, deste será, portanto, a responsabilidade sobre o dano causado ao cliente.
O dano não está relacionado com a conta objeto da alienação, por ocasião da qual aquela foi transferida sem nenhum ônus (art. 141, inciso II, da Lei nº. 11.101/2005), mas sim com a conduta de quem a administrava à época, logo, a relação de causa e efeito exigida para a caracterização da responsabilidade civil é traduzida pelo liame etiológico entre a conduta antijurídica e o dano que dela decorre.
Por oportuno convém recorrer aos ensinamentos do professor Sérgio Cavalieri Filho acerca da responsabilidade civil na teoria geral do Direito. Vejamos:
Seu elemento nuclear é o descumprimento de um dever jurídico por uma conduta voluntária do agente, ensejando para este, quando acarreta dano para outrem, o dever de responder pelas conseqüências jurídicas daí decorrentes. De onde se conclui que não basta, para ensejar o dever de indenizar, a prática de um ato prejudicial aos interesses de outrem, é indispensável a ilicitude – violação de dever jurídico preexistente." [02]
Nota-se que ato ilícito pressupõe uma conduta voluntária, relacionada, portanto, a um comportamento humano [03] que pode exteriorizar a vontade de uma sociedade. Logo, a responsabilidade civil deve incidir sobre a pessoa física ou jurídica responsável pela conduta antijurídica da qual tenha emergido um dano a terceiro.
E ainda na trilha das lições do professor Sérgio Cavalieri Filho, "de regra só responde pelo fato aquele que lhe dá causa, por conduta própria" [04]. A exceção, continua o professor, só pode advir da lei, como nas hipóteses trazidas pelo artigo 932, do Código Civil, segundo a qual os pais respondem pelos atos dos filhos menores que estiverem sob o seu poder e em sua companhia; o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados; o patrão por seus empregados e assim por diante.
Não existe nenhuma lei que relegue ao banco arrematante a responsabilidade sobre as condutas praticadas pelo banco liquidando, cujo ativo foi alienado; pelo contrário, como já abordado anteriormente, o artigo da nova lei de recuperação que trata sobre o assunto isenta de qualquer ônus o objeto da alienação em cujas obrigações o arrematante não sucederá o devedor.
Portanto, por qualquer dano experimentado pelo cliente em razão de uma postura adotada pelo banco em liquidação ou falência, deve este responder, ainda que tenha a conta corrente do cliente sido transferida ao banco adquirente por força da alienação do ativo daquele.
Conclusão
De todo o exposto, infere-se que a preservação da empresa deve sobrepor-se aos interesses da sociedade empresária e do empresário, de modo que a garantia conferida ao adquirente na arrematação dos ativos da empresa falida de que este não sucederá nas obrigações do devedor, conquanto esteja longe de ser uma panaceia, representa um passo significativo rumo ao desenvolvimento econômico do país e de incentivo ao empreendimento nacional.
Esse é o espírito da nova lei de recuperação de empresa: a proteção socioeconômica da atividade empresarial, traduzida pela manutenção da fonte produtora e do emprego dos trabalhadores, bem como pela proteção do crédito, mediante a conferência de garantias capazes de atrair investidores dispostos a aportar capital ao acervo da massa.
Referências Bibliográficas
- COELHO, FÁBIO ULHOA. COMENTÁRIOS À NOVA LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (Lei nº. 11.101, de 9-2-2005). Editora Saraiva: 4ª Edição-2007. Páginas 364-365.
- FILHO, SÉRGIO CAVALIERI. PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. São Paulo: 2006. Malheiros Editores: 6ª edição. Página 35.
- Op. Cit. Página 24.
- Op. Cit. Página 25.