Antes de entrarmos no mérito da questão, faz-se mister tecer algumas considerações para diferenciar as obrigações de dar e de fazer, e a distinção (dentro da ótica jurídica) entre "industrialização e prestação de serviços".
Embora não se tribute "operação de industrialização", mas "operação jurídica", é importante distinguir o que seja industrialização e discernir entre produtos resultantes de uma atividade industrial e bens resultantes de uma atividade de serviço(1).
Para Clóvis Beviláquia, a obrigação de dar pode ser conceituada como sendo "aquela cuja prestação consiste na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, para a constituição de um direito real (venda, doação etc.), a concessão de uso (empréstimo, locação), ou a restituição ao dono. Já as de fazer, conquanto se definam em geral de modo negativo, são todas as prestações que não se compreendem entre as de dar, têm, na verdade, por objeto um ou mais atos, ou fatos, do devedor, como trabalhos materiais ou intelectuais(2)".
Em Congresso de Direito Tributário realizado em São Paulo, no ano de 1981, firmaram-se as conclusões seguintes(3):
a) a prestação de serviços consiste numa obrigação tendo por objeto um fazer; a obrigação mercantil consubstancia um dar;
b) o fato de a prestação de serviços requerer emprego de materiais, e ou equipamentos, não decomponível em serviço (puro) e materiais, e ou equipamentos, não decomponível em serviço (puro) e materiais ou aparelhos;
c) as obrigações de fazer cujo conteúdo é a prestação de serviços, portanto, são tributáveis exclusivamente pelo ISS, e não o podem ser pelo ICM.
Geraldo Ataliba e Cleber Giardino enfatizam que não é a atividade produtiva que se vende, mas apenas o seu resultado (e é por isso que, no caso, envolve-se um dar e um fazer).
Diante das premissas já alocadas, entrando na composição da Regra Matriz do aludido tributo, ressaltamos nosso repúdio à terminologia exaustivamente utilizada pelo legislador pátrio, "fato gerador", por sua equivocidade flagrante, já que alude simultaneamente a duas realidades inconfundíveis: a descrição hipotética do fato (uma abstração) e o próprio evento material (algo concreto). Na esteira de ALFREDO AUGUSTO BECKER, GERALDO ATALIBA, PAULO DE BARROS CARVALHO, e JOSÉ ROBERTO VIEIRA, preferimos a Hipótese de Incidência Tributária(4).
CRITÉRIO MATERIAL- A investigação da materialidade da hipótese de incidência do IPI parte naturalmente da sua atribuição constitucional de competência:
"Compete à união instituir impostos sobre produtos industrializados" (artigo 153, IV)."
Analisemos o significado de Produto, e poderemos aduzir que é toda coisa ou toda utilidade que se extraiu de outra coisa.
Já a palavra industrializado implica o abandono, de plano, dos produtos naturais (agrícolas, pecuários e minerais), em benefício daqueles que resultam de uma ação humana, pelo transformar em utilidades a matéria-prima.
Adotamos critério doutrinário do saudoso mestre Geraldo Ataliba para quem :
"O IPI é um imposto que tem três características principais: a existência de um produto, a saída de um produto do estabelecimento produtor, e que esta saída seja causada por um negócio jurídico(5)".
Seguindo os ensinamentos do festejado mestre, postulamos que as três características são primordiais para ensejarmos o nascimento da materialidade do tributo, e ressaltamos ainda que deverá existir uma obrigação de dar e não de fazer.
Diante do exposto, estamos absolutamente convencidos de que na industrialização de produtos de terceiros ou por encomenda não ocorre obrigação de dar, e sim, de fazer, desta feita, não há possibilidade de tributação pelo Imposto Sobre Produtos Industrializados.
ASPECTO TEMPORAL Em operações no mercado interno, a hipótese de incidência, como regra geral, se verifica no instante em que os produtos industrializados dão saída de estabelecimento industrial, ou a ele equiparado, ou seja, quando são transportados para as vias públicas. A circunstância de já haver sido fabricado o produto, mas ainda encontrar-se dentro do estabelecimento industrial, não constitui fato imponível, em conseqüência de a permanência de veículos no pátio da empresa fabricante não obrigar ao lançamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados(6).
Contudo, como já ressaltado neste trabalho, na cobrança de IPI em operações de produtos em estabelecimento de terceiros ou por encomenda não ocorre o fato jurídico tributário, pois enseja obrigação de fazer. Essas operações estão adstritas à hipótese de incidência do ISSQN.
ASPECTO ESPACIAL O âmbito de validade territorial da lei regradora do IPI se estende por todo o território nacional, sendo que a espacialidade compreende um local específico, que, no caso do IPI, só poderia restringir-se ao estabelecimento industrializador, que realiza a operação (jurídica) de dar um bem a terceiro, por ele industrializado.
ASPECTO PESSOAL Sujeito ativo - A competência constitucional para instituir o Imposto Sobre Produtos Industrializados está deferida à União (art.153, IV, CF/88), caracterizada como sujeito ativo da obrigação tributária, razão pela qual não necessita a lei (federal) fazer expressa menção, pois se encontra contida de forma implícita. Já o contribuinte é aquele que efetuar o fato descrito no antecedente da norma jurídica tributária.
ASPECTO QUANTITATIVO A base de cálculo, nos dizeres de Alfredo Augusto Becker - constitui o aspecto fundamental da estrutura de qualquer tipo tributário por conter a dimensão da obrigação pecuniária, tendo a virtude de quantificar o objeto da imposição fiscal, como seu elemento nuclear, o verdadeiro cerne da hipótese de incidência normativa.(7)
Com relação a esse imposto, a regra geral é a seguinte: dos produtos nacionais ou nacionalizados, é do preço da operação que decorre o fato imponível.
Já a alíquota do imposto consta de uma tabela específica para cada um dos diversos produtos industrializados, mediante classificação em posição, observando critérios estabelecidos em convenções internacionais. Essa tabela não estabelece um específico percentual para todos os produtos, mas, por vezes, indica alíquota zero, ou mesmo produtos não tributados.
Notas
1. Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, Hipótese de incidência do IPI, Revista de Direito Tributário nº 37, p.48.
2. Código Civil Comentado, v.IV, art.863).
3. RDT, Vol. 19/20, P.61.
4. A Regra Matriz do IPI, op. 61/62.
5. "Revista de Direito Tributário nº7/8, pp.192/193".
6. José Eduardo Soares de Mello e Luiz Francisco Lippo, A não cumulatividade Tributária pp.79, Editora Dialética 1998.
7. José Eduardo Soares de Mello - O Imposto Sobre Produtos Industrializados (IPI) na Constituição de 1988, Ed. RT, pág. 130.