Sumário:Introdução. 1 Ordenamento Jurídico e Constituição: Processos Formais de Mudança da Constituição e Controle e Constitucionalidade. 1.1 Poder Constituinte (originário, derivado e difuso): os processos formais e informais de mudança da Constituição. 1.2 O Controle Difuso (tendência de abstrativização) e o Papel do Senado Federal (mutação constitucional). 2 Jurisprudencialização/Tribunalização e Ativismo Judiciário: Superação da Função Judicial de "Legislador Negativo". 3 Teoria da Mutação Constitucional: Processos Informais de Mudança da Constituição. 3.1 Aplicação da Mutação Constitucional no Brasil pós-88. 4 Aspectos da Divergência da Nova Perspectiva do STF em sede de Controle Difuso. 4.1 Mutação Inconstitucional – da alteração do texto constitucional. Conclusão.
A Constituição de 1988 foi feita com características de instrumento de transformação da realidade nacional. Será assim na medida em que se cumpra e se realize na vida prática. Uma Constituição que não se efetive não passa de uma folha de papel, tal como dissera Lassalle, porque nada terá a ver com a vida subjacente. As leis que ela postula serão as garras e as esponjas que a fazem grudar na realidade que ela visa a reger, ao mesmo tempo que se impregna dos valores enriquecedores que sobem do viver social às suas normas.
Que se cumpra para durar e perdurar, enriquecendo-se da seiva humana que nutre e imortaliza, se antes disso o processo de reformas neoliberais, de interesse dos detentores do poder, não a liquidar, pela desfiguração sistemática.
José Afonso da Silva
(Poder Constituinte e Poder Popular, 2000, p. 259)
RESUMO
Esta dissertação tem como tema a nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal em face da jurisdição constitucional (instrumento de defesa da Constituição, em que o STF é o seu guardião-mor), onde se analisa, utilizando-se de pesquisa jurisprudencial, legislativa e doutrinária, o novel paradigma que pretende dar nova feição ao Supremo em sede de controle difuso de constitucionalidade. Uma nova concepção acerca do Controle de Constitucionalidade, do Poder Constituinte, do Equilíbrio entre os Poderes e do Sistema Federativo está surgindo, o que pode estabelecer uma ruptura paradigmática no plano da Jurisdição Constitucional no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Controle de Constitucionalidade; Jurisdição Constitucional; Mutação Constitucional.
ABSTRACT
This thesis has as its theme the new perspective of the Supreme Court in the face of constitutional jurisdiction (an instrument of defense of the Constitution, in which the Supreme Court is its chief guardian), which analyzes, using research case law, legislative and doctrinaire, the novel paradigm that intend to rehash the Supreme in office of diffuse control of constitutionality. A new concept about the Judicial Review, the Constitutional Power, the Balance between the Powers and the Federal System is emerging, which may provide a paradigmatic rupture in terms of Constitutional Jurisdiction in Brazil.
KEYWORDS: Judicial Review; Constitutional Jurisdiction; Constitutional Mutation.
INTRODUÇÃO
Em março de 2009, foi noticiada, no portal eletrônico do Supremo Tribunal Federal, uma opinião que bem reflete a situação atual do Poder Judiciário e do Poder Legislativo. A Senadora Fátima Cleide (PT-RO), referindo-se ao tema dos direitos dos homossexuais (objeto da ADPF 132), afirmou que o Supremo, mais uma vez, vai assumir o lugar do Congresso, que não consegue votar leis específicas sobre questões homossexuais: "Temos muitas dificuldades de avançar; são mais de 40 projetos de lei (sobre esse tema) no Congresso Nacional e infelizmente naquela Casa nós não conseguimos avançar, de forma que a jurisprudência tem nos mostrado que a Justiça sempre garante os direitos".
Essa avaliação da Senadora, evidentemente, não se limita ao referido problema por ela enfrentado em reunião com o presidente do STF, Gilmar Mendes. Por certo, esse fenômeno de jurisprudencialização/tribunalização e de ativismo judiciário é expandido [01], fato que se revela na nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal em face da jurisdição constitucional – esta entendida, em sentido amplo, como atividade jurisdicional em matéria de interpretação e aplicação adequada da Constituição, em que o STF é o seu guardião-mor, consoante o art. 102 da CF/88 [02] –, onde se debate o novo paradigma que pretende inovar a feição do Supremo em sede de controle difuso de constitucionalidade, objeto de estudo do presente trabalho.
Essa discussão dá-se frente à inoperância do Poder Legislativo – recorde-se que o próprio Senador Garibaldi Alves (PMDB-RN) afirma que "o Congresso está na UTI" [03] –, ressurgindo o debate no Supremo Tribunal Federal acerca dos limites da jurisdição constitucional – entendida, agora num sentido estrito, como o próprio controle de constitucionalidade –, no tocante ao controle difuso, levando em consideração os estudos da Mutação Constitucional, que significa, consoante Uadi Lammêgo Bulos (1997, p. 57), um processo informal de mudança da Constituição, dando-lhe novos sentidos e conteúdos até então não alcançados pela sua simples letra, seja pela interpretação, seja por meio da construção (construction), ou mesmo dos usos e costumes constitucionais. Observa-se, destarte, que a hermenêutica e a interpretação são figuras importantes para a correta apreensão do conceito de Mutação Constitucional, motivo pelo qual se reserva um capítulo inteiro à sua análise (tanto da hermenêutica jurídica quanto da hermenêutica constitucional, especialmente esta).
Isso tudo se deve, principalmente (mas não somente, conforme será visto a partir da análise da tendência de abstrativização do controle concreto), à Reclamação 4.335-5/AC, onde o Ministro Relator Gilmar Mendes, seguido de Eros Grau, objetiva a seguinte alteração no sentido normativo do art. 52, X, CF/88, consoante voto deste último:
Passamos em verdade de um texto [pelo qual] compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, a outro texto: compete privativamente ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. (STF, voto do Min. Eros Grau, DJ 27/04/2007, p. 9/10, grifo nosso)
Sendo assim, em resumo, as decisões em âmbito de controle difuso passariam a ter os efeitos ditados pelo Supremo – com possibilidade de dar os mesmos efeitos de uma decisão proferida no controle concentrado (erga omnes e vinculante) –, e não ficar aguardando a boa vontade do enfermo Congresso Nacional para suspender a lei declarada inconstitucional. Registre-se que a Rcl. 4.335-5/AC, até a data de conclusão deste trabalho, ainda não foi julgada definitivamente [04]. Porém, os efeitos extraídos das discussões travadas nos votos dos Ministros já repercutem no mundo jurídico, com publicações de Teses [05] e outros trabalhos científicos, como este, além de acirrados debates em palestras a respeito do tema.
Basicamente, há que se discutir acerca de qual seria o sentido extraído da norma do art. 52, X, CF/88, que diz, textualmente, que "compete privativamente ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal", permitindo-se, ao final, com base forte na hermenêutica constitucional, uma alteração no sentido normativo do dispositivo. O problema, entretanto, forma-se à medida que se faz o questionamento sobre a legitimidade daquilo propugnado pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, ou seja, é necessário saber se esse novo quadro está condizente com o ordenamento jurídico-constitucional brasileiro.
Poder-se-ia pensar, inicialmente, que toda abordagem estaria esgotada, de certo modo, em razão da adoção, pela Emenda Constitucional 45/04, da Súmula Vinculante (art. 103-A, CF/88) – sem falar nos outros instrumentos trazidos ultimamente para dar efetividade ao princípio constitucional da razoável duração do processo, instado no art. 5º, LXXVIII, CF/88, que foi acrescido também pela Emenda 45/04, tais como a Lei de Repercussão Geral (Lei 11.418/06) [06], no âmbito do STF, a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672/08), no âmbito do STJ [07], e, mais recentemente, o II Pacto Republicano [08]. Quimera. Até porque muda a estrutura tradicional do controle difuso, argumentos de peso são colocados pelos que dizem ser subversor o posicionamento de mudança de sentido do art. 52, X, CF/88, dentre eles a violação do princípio da Separação dos Poderes, a fundamentação por uma Mutação Inconstitucional e a caracterização do Poder Judiciário como um poder constituinte permanente, ilegítimo e autoritário ("ditadura do Judiciário"), ao dar a função ao Senado Federal de mero chancelador das decisões do Supremo. Nesse sentido, pode-se citar Lenio Luiz Streck, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Martonio Mont’Alverne Barreto Lima (2007), além de Marcelo Novelino (2009), Pedro Lenza (2009), Wellington Márcio Kublisckas (2009), o professor da Universidade Católica de Petrópolis – UCP, Roberto Wagner Lima Nogueira (2008), e o professor Mestre da Universidade Federal de Sergipe – UFS, Carlos Augusto Alcântara Machado (informação verbal) [09]. Registre-se, ainda, que o Ministro Sepúlveda Pertence julgou improcedente a reclamação e o Ministro Joaquim Barbosa não a conheceu, mas ambos concederam habeas corpus de ofício.
De outro lado, afirmando ser autêntica a expendida Mutação Constitucional no dispositivo da Carta Maior, destacam-se Dirley da Cunha Júnior (2008) e os já referidos Ministros do Supremo, Gilmar Mendes e Eros Grau, podendo-se mencionar ainda, pelos estudos desenvolvidos, André Ramos Tavares (1998). Adotando uma posição de elasticidade da atuação do Excelso Pretório e do próprio Poder Judiciário, a alteração do sentido normativo seria uma das formas de garantir a autoridade das decisões do STF, transformando-o, assim se entende, em verdadeira Corte Constitucional. Outro ponto importante, destacado por Gilmar Mendes, passa pela questão da própria limitação natural do instituto da suspensão de execução da lei pelo próprio Senado, cuja eficácia não pode ser ampliada quando o caso assim requeira – isso tudo será mais bem detalhado em tópico correspondente. Ademais, tema reflexo é a necessidade de o direito acompanhar as diretrizes sociais e a aclamação por soluções efetivas e céleres aos problemas concretamente postos. O último capítulo está reservado ao detalhamento de ambas as posições, revelando argumentos de uma Mutação Inconstitucional e de uma Mutação Constitucional para o caso.
Acaso prevaleça essa última posição, a depender da votação da Rcl. 4.335-5/AC, estabelecer-se-á um verdadeiro corte epistemológico, isto é, uma ruptura de paradigma da Jurisdição Constitucional no Brasil – que, repita-se, já está ocorrendo em virtude de outros fatores em tendência. Assim sendo, é objetivo do presente trabalho o estudo detido do complexo tema, mas que, por corolário, recai em assuntos conexos como, dentre vários outros, o fenômeno da jurisprudencialização e do ativismo judiciário. Para tal desiderato, utilizaremos diversas fontes, tais como doutrina, leis e jurisprudência e partir-se-á da premissa de que o Direito não é estático, ou seja, ele sempre está buscando soluções para pacificar o meio social, sendo feita, preponderantemente, uma análise histórica e teleológica dos institutos jurídicos.
Com essas considerações introdutórias, vê-se que está aberta uma nova Caixa de Pandora, donde pode transbordar, sem embargo do maniqueísmo, tudo de bom e de mau. Comece-se, então, a mexer nessa Caixa, tentando extrair os pontos positivos e fundamentais da tese a ser defendida.
1 ORDENAMENTO JURÍDICO E CONSTITUIÇÃO: PROCESSOS FORMAIS DE MUDANÇA E CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Logo no prefácio de seu livro Mutação Constitucional, Uadi Lammêgo Bulos (1997) adverte que o estudo das mutações constitucionais começa quando terminam as discussões sobre a reforma formal da Constituição, sendo "a doutrina das mudanças difusas [...] bem mais complexas do que a teoria dos processos formais de alteração da Carta Maior, envolvendo grande riqueza de conteúdo [...]". Revela-se, assim, um dos tópicos mais difíceis, contudo um dos mais envolventes e fascinantes do direito constitucional. Por isso, analisar-se-ão, primeiramente, os processos formais de mudança da Constituição para, somente após, adentrar no estudo dos processos informais de alteração constitucional, do qual faz parte a Teoria da Mutação Constitucional.
A análise preliminar do ordenamento jurídico e da sua estrutura escalonada revela-se especialmente importante neste trabalho, em vista do exame que será feito dos controles de constitucionalidade, especificamente o difuso. Ora, não há como se conceber controle de constitucionalidade sem uma ideia de "construção escalonada de normas supra-infra-ordenadas umas às outras" (KELSEN, 1991, p. 214), que é o ordenamento jurídico. Nesse sentido, partindo-se de uma concepção estritamente normativa, o Direito não é apenas norma (objeto da nomostática), mas conjunto coordenado de normas (objeto da nomodinâmica), que possui a particularidade de regular a sua própria criação. Essa diferenciação foi estabelecida por Hans Kelsen (1991), no sentido de que a teoria estática estuda a norma em seu estado de repouso, enquanto a teoria dinâmica considera o direito (positivo) em movimento, como processo jurídico de elaboração e aplicação das normas. É nessa última teoria (a dinâmica) onde moram os problemas relativos ao ordenamento jurídico e à sua definição: "o que comumente chamamos de Direito é mais uma característica de certos ordenamentos normativos que de certas normas" (BOBBIO, 1999, p. 28).
Assim, transfere-se o problema da norma para o do ordenamento jurídico, sendo que toda questão passa a se dar no plano de validade (material ou formal) – a norma inferior encontra o seu fundamento de validade na norma superior. Por isso, diz-se que normas jurídicas são aquelas que validamente venham a fazer parte de um ordenamento jurídico (BOBBIO, 1999, p. 30).
Destarte, a Constituição – objeto final deste estudo propedêutico –, vista num ordenamento representado por normas superiores e inferiores, é colocada pelo pressuposto da norma fundamental na camada jurídico-positiva mais alta [10], cuja função é regular tanto os órgãos quanto o procedimento e o conteúdo da produção jurídica geral – sentido material –, além de outros assuntos politicamente importantes e preceitos pelos quais as normas da própria Constituição não podem ser revogadas ou alteradas da mesma forma que as leis simples, devendo haver um processo especial mais severo, embora não tenha que ser necessariamente assim [11] – sentido formal (KELSEN, 1991, p. 240/242) [12]. Esse sentido formal, ao dar conteúdo à própria Constituição, é que irá estabilizar as normas designadas pelo sentido material. Desse modo, seguindo o conceito dado por Tercio Sampaio Ferraz Jr. (2003, p. 229, grifo nosso),
Entendemos usualmente por Constituição a lei fundamental de um país, que contém normas respeitantes à organização básica do Estado, ao reconhecimento e à garantia dos direitos fundamentais do ser humano e do cidadão, às formas, aos limites e às competências do exercício do Poder Público (legislar, julgar, governar).
A Constituição, portanto, coloca-se perante o Ordenamento Jurídico Positivo como fonte, bússola e imã, chamada, por isso, de Lei das leis, o que resulta num "sistema do Direito-com-a-Constituição", ou seja, o Direito Positivo formado a partir da conjunção da Constituição com as regras infraconstitucionais (BRITTO, 1999, passim). Quanto a esse modelo hierarquizado de unidade jurídica, dotado de supremacia constitucional (princípio da constitucionalidade) [13], adverte Carlos Ayres Britto (1999, p. 193, grifo do autor) que "a Constituição não faria do Direito em geral um conjunto, um todo congruente de prescrições, se, antes, um todo congruente de prescrições ela não fosse". "Não pode haver fronde em ordem com raízes em desordem" (Confúcio), é dizer, por ser a Constituição um sistema é que o Direito o é também. Daí a concepção de unidade sistêmica da Constituição em si, pelo que se formam duas unidades jurídico-positivas, uma materializada na Constituição e a outra, na relação dela com o Direito em geral [14] (BRITTO, 1999, p. 194).
1.1 Poder Constituinte (originário, derivado e difuso): os processos formais e informais de mudança da Constituição
A abordagem do Poder Constituinte traz consigo as limitações formais impostas ao Poder Reformador que pretender uma modificação da Constituição, sendo exemplo emblemático, em razão deste trabalho, a vedação da proposta de emenda que tenda a abolir a Separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, CF/88). Está-se falando, assim, do próprio regime de elaboração das Emendas Constitucionais (art. 60, CF/88), que foi objeto de estudo na Tese de Doutorado do hoje Ministro do STF, Carlos Ayres Britto (1999): O Regime Jurídico das Emendas à Constituição.
Tradicionalmente, como aponta Marcelo Novelino (2009), o Poder Constituinte é dividido em Originário ou Fundacional e Derivado. O Poder Constituinte Originário pode ser de três espécies: histórico, responsável pela primeira Constituição de um país (CB/1824); revolucionário, como o foram as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967/69; e transicional (CB/1988). Ademais, para falar-se em legitimidade desse Poder Originário, há de ter correspondência entre o seu aspecto material (possibilidade de escolher o conteúdo) e formal (formalização do conteúdo escolhido pelo Poder Originário "material"). O que se percebe, sem demora, é que, para ser legítimo o Poder Constituinte Originário, deve haver uma congruência entre a vontade do povo (material) e a vontade da Assembleia Constituinte (formal).
As características normalmente apontadas desse Poder é ser ele inicial (não há nenhum outro poder antes ou acima dele), autônomo (porque cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer), e incondicionado (porque ele não está submetido a nenhum tipo de condição formal ou material), sendo, portanto, do ponto de vista jurídico, ilimitado.
O Poder Constituinte Derivado, que é secundário, condicionado e limitado juridicamente, subdivide-se em Poder Reformador e Poder Decorrente dos Estados-membros. O Poder Decorrente é aquele que irá elaborar ou mesmo reformar a Constituição dos Estados-membros e tem como limite a seguinte regra, depreendida do art. 25 da CF/88 e 11 do ADCT: pode disciplinar qualquer matéria que corresponda aos poderes estaduais (limitações positivas), desde que não seja expressa ou implícita a vedação estabelecida pelo Poder Originário (limitações negativas) [15]. O Poder Reformador pode ser de emenda (ordinário – art. 60, CF/88) ou revisor (extraordinário – art. 3º, ADCT). Este já teve a sua eficácia exaurida, em vista do dispositivo mencionado. Resta, assim, analisar o de emenda, que chamaremos, genericamente, de Poder Reformador.
Como foi dito, tradicionalmente o Poder Constituinte divide-se em Poder Originário e Poder Derivado. Porém, há um Poder que nem possui marcas de inicialidade, autonomia e incondicionalidade, nem tem traços da secundariedade, limitabilidade e condicionalidade. É o Poder Constituinte Difuso, apontado por Uadi Lammêgo Bulos (1997).
Esse Poder Difuso é que constitui toda uma teoria de modificação informal da Constituição, da qual faz parte a Mutação Constitucional. Difere do Poder Reformador, pois este se regula pelos mecanismos formais instituídos na ordem jurídica por meio do legislador constituinte. É, enfim, um Poder que se encontra em estado de latência, invisível, somente surgindo quando necessário, sendo exercitado, em tal momento, pelos órgãos constitucionais competentes para aplicar a Constituição, "[...] interpretando-a, escandindo-a se for preciso, a fim de dar-lhe efetividade" (BULOS, 1997, p. 171/172, grifo nosso). O Poder Constituinte Difuso tem o dever de fazer com que a Constituição atue efetivamente, a fim de solucionar imbróglios e vazios normativos.
É precisamente no poder constituinte difuso que as práticas constitucionais encontram esteio. São, em essência, fruto dessa manifestação invisível, latente, por meio da qual os poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário) continuam a obra do legislador constituinte originário, interpretando disposições vagas, ambíguas ou obscuras, bem como colmatando lacunas, preenchendo, assim, os espaços em branco do produto constitucional legislado. (BULOS, 1997, p. 172, grifo nosso)
Como esses processos de mudanças não-formais dão-se por modificações das tradições, adequação político-social, costumes, alteração empírica e sociológica, pela interpretação judicial e pelo ordenamento de estatutos que afetam a estrutura orgânica do Estado (SILVA, 2000, p. 283), abordar-se-á, no próximo capítulo, o tema da hermenêutica, que nos guiará com base firme ao estudo específico da Teoria da Mutação Constitucional. Por ora, apenas diga-se que, não obstante a ressalva do professor Carlos Augusto Alcântara Machado (2005, p. 34) no sentido de não haver nenhuma identidade entre a reforma constitucional e a mutação constitucional, vislumbra-se, na verdade, que ambos os institutos – que são distintos, isso não se nega – são espécies do gênero "processos de mudanças da Constituição", tendo, de um lado, os "processos formais de mudança", dos quais faz parte a reforma constitucional, e do outro os "processos informais de mudança", materializados pela mutação constitucional.
É importante notar essa divisão porque se para Carlos Augusto A. Machado (2005, p. 34) "a adoção dessa doutrina [das mutações constitucionais] poderá, ao que parece, fragilizar sobremaneira o princípio da rigidez constitucional [...]", é possível reconhecer, todavia, ambos os processos de mudanças da Lei Maior (formal e informal, que fazem parte de um todo, como dito) condizentes com o princípio da Força Normativa da Constituição e com o seu propósito de permanência, sendo os processos informais, não obstante limitados pela conformidade com a ordem constitucional, disposições perfeitamente legítimas e de acordo com o nosso ordenamento jurídico. A rigidez da Constituição não faz de suas normas conceitos jurídicos estratificantes, o que obrigaria a que toda mutação constitucional apenas desse-se ao nível das emendas e revisões. Não. Conforme aduz Carlos Britto (1999, p. 198), "[...] as normas-princípio[ [16]], além de atribuir unidade axiológica ou material à Constituição rígida, impede que a própria rigidez venha a significar impermeabilidade conceitual dos valores de berço constitucional [...]".
Mister dizer, por fim, ainda relacionando o processo formal com o informal, que a opção das emendas é sempre uma ultima ratio, ou seja, quando a Constituição já não cumpre a contento com o seu papel histórico e não consegue atualizar-se por via da interpretação doutrinária e jurisprudencial, ou mesmo por qualquer outra forma disposta pelo processo informal das mutações constitucionais (BRITTO, 1999, p. 232). Isso significa que, embora o estudo das mutações constitucionais, conforme observação feita no início do capítulo, somente seja possível após a análise dos mecanismos formais de modificação da Constituição, no momento de vislumbrar-se a reforma constitucional, deve ser feita uma análise prévia para ver se todos os mecanismos informais já foram utilizados, sob pena, aí sim, de ferir-se o princípio da rigidez constitucional.
Depreende-se, do quanto já foi dito, que o trabalho passa pela percepção de três princípios fundamentais e inspiradores da Carta de Outubro de 1988, os quais rondam, aqui e acolá, os mecanismos de defesa e mudança da Constituição. São os superprincípios constitucionais [17]: a) o princípio da constitucionalidade, fazendo com que todos os atos/normas infralegais sejam vinculados (princípio da conformidade) à Constituição rígida e suprema (princípio da rigidez e da supremacia constitucional), segundo as regras da jurisdição constitucional; b) o princípio democrático, em toda a sua abrangência delineada no tópico anterior, no sentido de fornecer garantia geral aos direitos fundamentais, constituindo-se, com finco na soberania popular e no pluralismo político, em uma democracia representativa, participativa e pluralista; e c) o princípio da proteção dos direitos fundamentais, também visto anteriormente, compreendendo os direitos e garantias individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e de cidadania (políticos), buscando realizar a justiça social (SILVA, 2000, p. 237/238). Nesse ponto, o art. 5º, § 1º, CF/88, consagra a vinculação das autoridades públicas e do Judiciário às normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais.
1.2 O Controle Difuso (tendência de abstrativização) e o Papel do Senado Federal (mutação constitucional)
O controle difuso deriva, historicamente, do sistema americano e é conhecido no Brasil desde a sua primeira Constituição republicana (1891). É o controle que pode ser realizado no curso de qualquer ação, por via incidental (incidenter tantum) e concreta, cabendo a qualquer componente do Poder Judiciário conhecer da inconstitucionalidade de um ato normativo, respeitado, no caso da competência do Tribunal, a "cláusula de reserva de plenário" (full bench), prevista no art. 97 CF/88. Já foi visto também que esse controle pela jurisdição ordinária não descaracteriza a jurisdição constitucional, pois há composição de litígios constitucionais com possibilidade de recurso ordinário (art. 102, II, CF/88) e extraordinário (art. 102, III, CF/88) para o Supremo, dando-se, isso sim, prevalência ao caso concreto em sede de ações diversas, como o mandado de segurança, habeas corpus, habeas data, ação civil pública, ação popular, ação ordinária, etc. Mais uma vez repete-se que esse controle (princípio da constitucionalidade), como todo e qualquer outro, está umbilicalmente jungido aos princípios da democracia e da proteção aos direitos fundamentais. Para uma melhor discussão dos efeitos típicos desse controle, é necessária uma abordagem mais detalhada do sistema do qual ele derivou.
O controle difuso de constitucionalidade é fundado em um critério interpretativo através do judicial review, que assegura a lei fundamental de um país:
[...] na verdade, o controle de constitucionalidade pelo método difuso nada mais é do que a aplicação de certo princípio interpretativo, isto é, do princípio interpretativo das normas constitucionais e das normas infraconstitucionais, por via judicial (daí a revisão judicial), para verificar se há ou não conformidade destas àquela. (SILVA, 2000, p. 250)
Nesse contexto, acolhendo as técnicas da common law, os Constituintes americanos conceberam a Constituição como o direito supremo da terra (alusão a uma tradição do Direito Natural), a lex superior, lex legum, lex inmutabile, donde deriva o princípio da supremacia constitucional, que fez com que o Chief Justice John Marshall, no famigerado caso Marbury v. Madison, lançasse a construção de todo um sistema de controle de constitucionalidade, por qual a Suprema Corte Americana firmou o entendimento de que o Poder Judiciário poderia não aplicar uma lei por entendê-la inconstitucional, nos casos concretos a ele submetidos. Daí a importância da Corte Suprema dos Estados Unidos e o respeito e prestígio de que gozam suas decisões, deveras fundamentadas em princípios de interpretação normativa por meio da revisão judicial, o que acaba por gerar os precedentes (stare decisis; leading cases). Essa formulação ajuda a explicar a aceitação geral de uma instituição com competência de "juízo de revisão" que sequer foi expressamente prevista na Constituição. Corrobora isso, ainda, o fato de a Corte representar toda a ideologia americana, como salienta García de Enterría (1981, p. 127, apud SILVA, 2000, p. 251):
O Tribunal Supremo é reverenciado e acatado como a representação mais alta da ideologia americana, da própria identidade nacional. Há inclusive toda uma mitologia religiosa: a Constituição como texto inspirado por Deus; os fundadores como os santos; os juízes da Corte Suprema como os sumos sacerdotes que cuidam do culto ao texto sagrado no Marbel Palace, no Palácio de Mármore, onde tem sua sede, e que extraem desse texto pouco menos que a infalibilidade.
Talvez até por isso a Constituição americana e o papel da Corte Suprema tenham maior magnitude do que aqui no Brasil... José Afonso da Silva (2000, p. 251) afirma que, se examinarmos bem a fundo, a conclusão natural disso tudo é que "a Corte Suprema norte-americana exerce função muito aproximada das Cortes Constitucionais do sistema europeu, porque ela é efetivamente uma Corte de garantia Constitucional [...]", tendo atribuições eminentes e praticamente reduzidas de controlar a constitucionalidade das leis e proteger os direitos humanos fundamentais (princípio da constitucionalidade e da proteção aos direitos fundamentais, com espeque democrático), com eficácia erga omnes, dada a eficácia geral de suas decisões, que abre a possibilidade de anular a lei erga omnes.
No Brasil, essa possibilidade de extensão dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal depende de resolução por parte do Senado (art. 52, X, CF/88), fato esse que já demonstra a apreensão diversa pelo sistema brasileiro do sistema americano, no tocante à eficácia (erga omnes) das decisões proferidas pela Corte Suprema dos EUA. Aliás, é com a Constituição Federal de 1988, a qual, dentre outras coisas, reduziu a competência do STF à matéria constitucional (art. 102), que se pode vislumbrar uma aproximação, ainda que tímida, entre os dois sistemas. Isso se revela positivo na medida em que o STF assume uma postura, mesmo que não tão bem fortificada, de uma Corte de garantia constitucional.
É nesse sentido que se entende condizente que o nosso Tribunal Supremo possa dar efeitos também erga omnes às suas decisões em controle difuso (como o faz a Corte Americana, com base no instituto do stare decisis, que assegura o efeito vinculante de suas decisões e sustenta a nulidade da lei inconstitucional), realizando-se plenamente como guardião da Constituição e fortificando-se como Corte Constitucional, ao fazer prezar, perante todos, os valores da Constituição.
Aliás, não pensar dessa forma é concluir mais pela negação do que a afirmação da teoria da nulidade da lei inconstitucional [18], já que se dá ao ato do Senado um significado substancial que afasta a ideia de inconstitucionalidade (nulidade) geral da lei declarada pelo órgão máximo do Poder Judiciário. Ora, lei inconstitucional é ipso jure nula, e é nula desde sempre (ex tunc) e para todos (erga omnes) [19]. Interessante, ao tratar desse controle difuso de constitucionalidade, o seguinte excerto, extraído do voto de Marshall [20] (apud SILVA, 2000, p. 294, grifo nosso):
Certamente todos os que fizeram Constituições escritas as contemplam como coisas que formam a lei fundamental e suprema da Nação, e, por conseguinte, a teoria de todos os governos dessa espécie deve ser a da nulidade do ato da legislatura que contrarie a Constituição.
Também interessante a seguinte observação de Rui Barbosa (1932, p. 268, apud MENDES, 2009c, p. 1135, grifo nosso), a propósito do direito americano:
[...] se o julgamento foi pronunciado pelos mais altos tribunais de recursos, a todos os cidadãos se estende, imperativo e sem apelo, no tocante aos princípios constitucionais sobre o que versa. [Nem a legislação] tentará contrariá-lo, porquanto a regra stare decisis exige que todos os tribunais daí em diante o respeitem como res judicata [...].
Por esse motivo, dentre outros, que Gilmar Mendes (2009c, p. 1140) entendeu da seguinte forma a questão posta na Rcl. 4.335-5/AC:
Proferi voto reafirmando minha posição no sentido de que a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o Supremo, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Dessa forma, julguei procedente a Reclamação por entender desrespeitada a eficácia erga omnes da decisão proferida no HC 82.959, no que fui acompanhado por Eros Grau.
Essa nova perspectiva, fundamentada em uma teoria da mutação constitucional (processo informal de mudança da Constituição), é resultado de vários fatores. Um deles é a tendência de abstrativização do controle concreto, tipicamente difuso. Marcelo Novelino (2009) aponta esse fenômeno como sendo a extensão dos efeitos do controle abstrato (erga omnes, ex tunc e vinculante) para o concreto (inter partes e ex nunc, caso não haja a suspensão pelo Senado), também podendo ser chamado de objetivação ou verticalização do controle concreto, em razão da imposição de decisão de Tribunal Superior (rectius: Supremo) ao inferior.
A jurisprudência do STF fornece exemplos disso, embora, por vezes, não seja o posicionamento de todos os Ministros. O RE 197.917/SP (caso "Mira Estrela"), citado em nota anterior, referia-se à questão da Resolução do TSE acerca da proporcionalização do número de vereadores. Restou assentado, porém, que era inconstitucional o critério anterior para a fixação da composição máxima das Câmaras Municipais, à luz do art. 29, II, CF/88, diferindo os efeitos da decisão para um momento posterior, alcançando-se somente a legislatura seguinte (modulação temporal dos efeitos). Importante notar, nesse exemplo, que, segundo o voto de Gilmar Mendes, a decisão ali proferida seria vinculante para todos os Municípios da federação brasileira, pelo que se daria efeito próprio do controle abstrato.
Outro exemplo é o HC 82.959/SP, no qual, consoante alguns votos proferidos, o efeito da decisão seria erga omnes. O caso refere-se ao fato de o STF ter modificado a jurisprudência acerca da vedação da progressão de regime, colocando vista no princípio da individualização da pena. No Acre, após a decisão do referido habeas corpus, houve a interposição da Rcl. 4.335, já referida no texto, cujo relator é o Ministro Gilmar Mendes, que confirmou, no seu voto, os efeitos erga omnes daquela decisão, afirmando o papel do Senado de dar somente publicidade, inobstante o art. 52, X, CF/88. O Ministro Eros Grau também seguiu esse voto, aplicando a mutação constitucional. Foram contra os Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, estando os autos do processo, desde abril de 2007, com vista para Ricardo Lewandowski.
Outros casos emblemáticos deram-se pelos Mandados de Injunção 670, 708 e 712, relativos ao direito de greve dos servidores públicos. O efeito dado aí foi erga omnes, restando vencidos os Ministros que votaram pelo efeito inter partes.
Na legislação, tanto a constitucional quanto a infraconstitucional trouxeram novidades, que só vêm a reforçar a tese aqui defendida. A Súmula Vinculante (rectius: enunciado de súmula com efeito vinculante) é o exemplo maior, fruto da EC 45/04 (art. 103-A, CF/88) e regulamentada pela Lei 11.417/06, ao dar possibilidade de o STF, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante (art. 103-A, caput, CF/88), cabendo reclamação ao Excelso Pretório do ato ou decisão que contrarie ou aplique indevidamente a súmula (art. 103-A, § 3º, CF/88). Consoante o § 1º do art. 103-A da CF/88,
Art. 103-A. [...] § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
A adoção da súmula vinculante, ressalta Gilmar Mendes (2009c, 1139), só vem reforçar a ideia de superação do art. 52, X, CF/88, na medida em que o próprio Tribunal, sem qualquer interferência do Senado, afere a inconstitucionalidade de determinada orientação, nos termos dos dispositivos citados acima.
A Lei de Repercussão Geral (Lei 11.418/06) também pode ser mencionada, que veio regulamentar o art. 102, § 3º, CF/88, acrescentado pela EC 45/04. Assim, passou a ser requisito intrínseco de admissibilidade recursal a demonstração da repercussão geral para que o Recurso Extraordinário fosse admitido (art. 543-A, caput, CPC), exigindo-se que a questão deva ter relevância econômica, social, política ou jurídica (art. 543-A, § 1º, CPC). Ademais, "negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal" (art. 543-A, § 5º, CPC). Dispõe, ainda, o art. 543-B do CPC:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. (Incluído pela Lei nº 11.418, de 2006).
O Recurso Extraordinário passa a ter um caráter objetivo, demonstrando, destarte, que esses dispositivos evidenciam também a tendência de objetivação do controle difuso. Aliás, esse é o posicionamento de Gilmar Mendes, que assim manifestou-se no processo administrativo nº 318.715/STF, que culminou na edição da emenda nº 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), publicada no DJ de 17/12/2003 [21], dispondo da mesma forma quando de seu voto no RE 556.664/RS, DJE 14/11/2008, ao se referir, nesse caso específico, à Emenda Regimental nº 21/07 do STF:
[O recurso extraordinário] deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). [...]
A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.[ [22]]
Gilmar Mendes [23], no voto proferido na Rcl. 4.335, após abordar o RE 191.898, DJ 22/08/1997 – onde restou assentado que a decisão plenária do STF que declare a inconstitucionalidade de norma elide a presunção de sua constitucionalidade, podendo, a partir daí, "os órgão parciais dos outros Tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário" –, aduz que
Esse entendimento [e também todo aquele delineado supra] marca uma evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, ainda que de forma tímida, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. (STF, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 09/02/2007, p. 32/33)
Destacam Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes (2005, p. 93) a observação de Häberle, para o qual "a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjetivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo", posto dotado de uma "dupla função", subjetiva e objetiva, "consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo".
Tudo isso reforça, além do mais, a estrutura de Corte Constitucional do Supremo, o qual deixa de lado, progressivamente, a outra função de ser mera instância recursal, em virtude dessa verticalização – lembre-se que a Carta Maior de 1988 reforçou tal estrutura de Corte, ao reduzir a competência do STF à matéria constitucional (art. 102) e criar novas figuras de controle. Por certo, toda essa situação tende a amenizar a repetição de processos, a demora das decisões constitucionais sobre importantes controvérsias e o chamado fenômeno das "guerras de liminares" – quanto ao gigantesco número de processos que chegam à Suprema Corte, cf. anexo, onde se pode verificar um comparativo entre 1940 a 2009 e observar que, no ano de 2009 (dados atualizados até outubro), de todos os processos julgados (76.639), estrondosos 84% deles (64.479) se referiam apenas a Agravo de Instrumento e Recurso Extraordinário!
As inovações não param por aí. O I Pacto Republicano, assinado em 2004, gerou toda a modernização do sistema da Justiça e reformulação das leis. Seguindo essa trilha, não se pode olvidar o recente II Pacto Republicano, de abril de 2009, que tem três objetivos principais: a proteção dos direitos humanos e fundamentais, a agilização e efetivação da prestação jurisdicional e a promoção de maior acesso à Justiça. Isso tudo pode ser resumido em mais democracia e mais proteção aos direitos fundamentais, objetivos que o controle de constitucionalidade não pode perder de vista e que bem se coadunam com o Estado Democrático-Social-Constitucional de Direito implementado pela Constituição Federal de 1988 e por suas emendas, que trouxeram várias novidades, a exemplo da EC 3/93 (que introduziu com a ADC o efeito vinculante) e a multicitada EC 45/04 (reforma do Judiciário).
Pode-se, igualmente, mencionar os efeitos advindos dos instrumentos de controle das omissões constitucionais. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e o Mandado de Injunção têm finalidade de assegurar a supremacia as Constituição, sendo aquele um controle abstrato e este, concreto. As discussões relevantes, contudo, encontram-se no instrumento do mandado de injunção, posto que na ADO apenas "será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias" (art. 103, § 2º, CF/88) [24].
Quanto aos efeitos da decisão de mérito no mandado de injunção, formaram-se duas correntes: a não concretista e a concretista, sendo importante notar que o STF já adotou, em sua jurisprudência, todas elas. A corrente não concretista vai de encontro ao que aqui se defende, pois não privilegia a segurança dos valores constitucionais pelo Supremo ao adotar uma postura de mera ciência ao órgão omisso competente. Esse era o entendimento do STF, que, a contar pelos julgados recentes, foi superado. Sendo assim, a corrente concretista passa a assumir uma posição de destaque, pela qual é possível elaborar a norma para o caso concreto.
Repita-se, por não ser cansativa a ideia que se quer firmar, que essa atitude concretista em sede de controle concreto está em perfeita harmonia com os princípios da democracia e da proteção dos direitos fundamentais, tão incorporados na nossa Carta de 1988. Refira-se, ainda, às derivações concretistas, podendo ser: geral, que visa à adoção de uma postura de dar efeitos erga omnes, como no caso do direito de greve (MI 670, 708 e 712), individual, pela qual o Poder Judiciário faz a regulamentação para a parte, ou seja, dá efeito inter partes (MI 721) ou intermediária, pela qual o STF dá ciência ao órgão e estabelece prazo, sendo que, se nesse prazo não é suprida a omissão, o Tribunal já fixa quais são as condições para a pessoa exercer seu direito (e.g. MI 232).
Um dos argumentos contrários a essa tendência, relatada pelos exemplos destacados, é que seriam os Tribunais inferiores e os juízos de primeiro grau órgãos mais apropriados para a proteção dos direitos subjetivos, tendo os Tribunais Superiores uma tendência maior de se acomodar com as políticas governamentais, muitas vezes levando em consideração as questões econômica em detrimento dos direitos subjetivos. Inobstante isso, porém, a utilização correta dos princípios da democracia e proteção dos direitos fundamentais pode neutralizar essa atitude "política" do STF. Ademais, sendo o Supremo o guardião da Constituição, cabe a ele dar a última palavra sobre como a Constituição deve ser interpretada, sob pena de as interpretações divergentes enfraquecerem a força normativa da Constituição.
Da mesma forma, diga-se, com o escólio de Gilmar Mendes (apud NOVELINO, 2009), que o sistema que o Brasil vem adotando viola o princípio da igualdade, podendo-se referir, também, à violação ao princípio da legalidade, com base no texto de Celso de Albuquerque Silva (2005, p. 90/96). Entende-se dessa maneira porque quando o Supremo, no controle incidental, decide pela inconstitucionalidade da lei, ele já deu o sentido normativo (constitucional e legal), sendo que a sua não extensão a todos afronta a igualdade e que qualquer interpretação normativa divergente, após o pronunciamento do supremo intérprete, não condiz com o princípio da legalidade. Quanto a essa agregação de sentido normativo pelos Tribunais Superiores, Celso de Albuquerque Silva aduz (2005, p. 90 e 96, grifo nosso):
[...] seguir a interpretação dada pelas cortes superiores nada mais é do que prestar obediência ao princípio da legalidade, na medida em que se reconhece ser o direito alográfico (a norma é sempre resultado da interpretação de um texto). O dever de obediência do juiz não é ao texto frio da lei, mas à norma que dele é construída [...]. Ora, seguir a interpretação dos tribunais superiores é aplicar o direito de modo imparcial e regular, pois tal resultado se apresenta como fruto de decisões racionais e não derivadas de meras opções políticas e/ou pessoais do julgador.
[...] Em todas essas hipóteses, porém, não se pode afirmar que as cortes judiciais estejam atuando como, nem usurpando as funções do Poder Legislativo, pois, diversamente do atuar deste, os sentidos agregados ao texto não têm por fundamento opções políticas ou de moralidade consideradas mais adequadas, mas princípios jurídicos compartidos pela coletividade, como, v.g., o princípio da concordância prática, da razoabilidade e da ponderação de interesses [com vista, sempre, nos supremos princípios da democracia e da proteção dos direitos fundamentais].
Assim, a fim de que os princípios da igualdade e legalidade (além da imparcialidade) não sejam violados, as decisões do STF, em sede de controle difuso, e quando o caso, deveriam ter eficácia erga omnes e efeito vinculante. Por certo, essa atitude aproximaria o nosso sistema ao stare decisis, teoria americana segundo a qual deve ser dado o devido peso ao precedente judicial, pois derivado de uma interpretação normativa, onde as decisões proferidas pelos Tribunais superiores vinculam os inferiores, o chamado binding effect, que o Supremo utiliza como sinônimo de efeito vinculante. Esse é o cerne da concentração do controle no/pelo STF, que gera o fenômeno da jurisprudencialização, tratado em capítulo próprio. Ora, o Senado não tem exercido o seu papel, o que viola, como visto, o princípio da igualdade e da legalidade, além de enfraquecer o instituto a ele reservado.
Voltando ao caso específico da atuação do Senado, sabe-se que a ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade depende da suspensão da execução da lei (entendida em sentido amplo, ou seja, como lei ou ato normativo) pelo Senado [25] (art. 52, X, CF/88) – a outra possibilidade dessa ampliação é a aprovação de súmula vinculante pelo próprio STF, porém, devido a seu quorum e requisitos especiais (art. 103-A, CF/88), mostra-se instituto jurídico que ainda deixa a desejar no tocante a uma efetiva e global proteção constitucional, não obstante o grande avanço e esforço. Essa suspensão pelo Senado dá-se através de resolução e é restrita às decisões proferidas no controle difuso [26].
O entendimento predominante (inclusive, do STF), quanto a essa resolução, é de ser um ato discricionário, e é esse o sentido que o Senado vem adotando, embora haja autores que sustentam que é ato vinculado, a citar, com o escólio de Marcelo Novelino (2009), o entendimento (minoritário) de Zeno Veloso, Celso Ribeiro Bastos, Lenio Luiz Streck e Dirley da Cunha Júnior, este entendendo que o Senado tem um dever jurídico-constitucional. Advirta-se que, mesmo a resolução sendo ato discricionário, tem que se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo Supremo.
A eficácia da resolução que suspende a execução de lei é erga omnes. Existem, porém, controvérsias acerca do efeito temporal (se ex nunc ou se ex tunc). Marcelo Novelino (2009) diz que José Afonso da Silva e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello atribuem efeitos erga omnes e ex nunc ao ato, enquanto Gilmar Mendes defende ter eficácia retroativa, ex tunc, portanto.
Com intuito de por fim a essa discussão, Marcelo Novelino (2009) propõe que seja dado efeito, em geral, ex nunc, embora possa a resolução conferir ex tunc. De forma mais contundente, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2007, p. 52/53) concluem pela produção de efeitos retroativos, afirmando, ainda, ser essa a posição majoritária na doutrina. Inobstante a palavra "suspensão" dar a ideia de efeitos prospectivos, ex nunc, pelo que caberia tão somente ao Senado "revogar" a lei, realmente perderia sentido o fim claro do art. 52, X, CF/88, que é o "[...] de evitar que todos os possíveis interessados [...] ajuízem ações visando a obter a mesma decisão" (PAULO; ALEXANDRINO, 2007, p. 52). Quanto ao argumento de caber ao Senado "revogar" a lei, aduzem os referidos autores que assumiria essa Casa uma competência anômala, pois a revogação é ato cuja produção exige a conjugação da Câmara, do próprio Senado e do Presidente da República. Assim, essa atuação não é legislativa, posto que simplesmente o Senado estende a todas as pessoas decisões de eficácia inter partes, atuando, aí sim, no âmbito do controle de constitucionalidade. Confirma essa tese o Decreto nº 2.346/97, o qual, em seu art. 1º, § 2º, afirma claramente que, no âmbito do Poder Executivo Federal, a resolução do Senado produz efeitos retroativos (ex tunc) [27].
De qualquer forma, nos termos do art. 52, X, CF/88, cabe inexoravelmente ao Senado a ampliação dos efeitos de lei declarada inconstitucional pelo STF. O que a nova perspectiva do STF pretende, engendrada pelos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, é justamente uma mutação constitucional desse dispositivo. Questiona Gilmar Mendes (2009a, p. 32, grifo nosso) [28], atestando a superação de uma concepção de separação de Poderes:
A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se mitigasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes – hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão somente para as partes?[ [29]]
Vendo toda a evolução feita neste subtópico, não há como deixar de concordar com Gilmar Mendes (2009a, p. 32, grifo nosso), que responde da seguinte forma, após dizer que a exigência da suspensão por parte do Senado, introduzida com a Constituição de 1934, em seu art. 91, IV – Gilmar Mendes (2009a, p. 29) adverte que já na época de seu surgimento havia questionamentos, como o do Deputado Godofredo Vianna, que pretendeu que a inexistência jurídica da lei fosse reconhecida após o segundo pronunciamento do Supremo Tribunal sobre a inconstitucionalidade do diploma –, e preservada na Carta de 1988 (art. 52, X), "perdeu parte do seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência":
A única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão exclusivamente histórica. Observe-se que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isso se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais Ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias.
De acordo com as lições de Gilmar Mendes (2009a, p. 32/33), as situações que comprovam a obsolescência do instrumento de suspensão pelo Senado multiplicam-se. É o caso da interpretação conforme a Constituição, pela qual o STF ressalta que certa interpretação seja compatível com o texto constitucional ou que, para ser constitucional, a norma necessita de complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta – redução teleológica), não afirmando propriamente a ilegitimidade da lei. Essas decisões, igualmente, não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado. Da mesma forma, o instituto do art. 52, X, CF/88, não tem aplicação nos seguintes casos: declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, em que um determinado significado normativo é tido por inconstitucional sem qualquer alteração da expressão literal; quando o Tribunal limita-se a rejeitar a declaração de inconstitucionalidade, valendo a decisão de per si, ou seja, a lei é constitucional e continua a ser; nas decisões do Tribunal que versem sobre matéria na qual a Corte, ao prover ou não o recurso, fixa uma interpretação da Constituição; nos casos de declaração de não recepção da lei pré-constitucional.
Outra questão interessante que também marca a evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro diz respeito à desnecessidade de utilizar o procedimento do art. 97 da CF/88 (reserva de plenário) quando o Supremo Tribunal já tenha pronunciado a inconstitucionalidade da lei debatida [30]. Explicita Gilmar Mendes (2009c, p. 1133) que "esse entendimento [...] passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto", pois "a decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental [...]", o que permite, destarte, que o órgão fracionário – inclusive os órgãos parciais dos outros Tribunais (cf. RE 191.898, Rel. Sepúlveda Pertence, DJ 22/08/1997) – decida autonomamente com fundamento em anterior declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) pelo STF, proferida incidenter tantum. Tal orientação está positivada no art. 481, parágrafo único, CPC, que diz, em redação incluída pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998, que "os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão". No mesmo contexto, cite-se o art. 557, caput e § 1º-A do CPC, in verbis:
Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 1º-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998) [grifo nosso]
Dessa forma, das decisões possíveis em sede de controle, a suspensão da execução pelo Senado está restrita aos casos de declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo (MENDES, 2009a, p. 33). E, mesmo nesse caso, o Tribunal já avançou, no sentido de assumir posição que parte da doutrina costumava atribuir ao Senado. Basta lembrar que o STF vem admitindo (Cf. RE 197.917) [31] as "decisões de calibragem" (MENDES, 2009a), ou seja, a pronúncia, no controle incidental ou difuso, de inconstitucionalidade com efeito limitado (declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc). Indubitável, assim, o novo significado a ser extraído do instituto da suspensão de execução pelo Senado, no contexto da Constituição de 1988 (MENDES, 2009a, p. 33; 2009c, p. 1132/1133).
Quanto ao exposto, resume Gilmar Mendes (2009a, p. 45, grifo nosso), notando precisamente toda essa tendência de abstrativização ou, como ele chama, de "dessubjetivização das formas processuais", advinda da convivência do modelo incidental difuso com o direto concentrado (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009c, p. 1150):
Não parece haver dúvida de que a limitação de efeito é decorrência do controle judicial de constitucionalidade, podendo ser aplicado tanto no controle direto quanto no controle incidental. Em suma, a adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário de feição especial para os Juizados Especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do Senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivados no Direito brasileiro. Percebe-se inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós.[ [32]]
Revisando a orientação acerca do art. 52, X, CF/88, Gilmar Mendes (2004, p. 165/166; 2009c, p. 1139, grifo nosso e itálico do autor) conclui ser legítimo "entender que, hodiernamente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter simples efeito de publicidade", visto que,
tal como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que se não cuida de uma decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (Constituição austríaca, art. 140, 5 – publicação a cargo do Chanceler Federal, e Lei Orgânica da Corte Constitucional Alemã, art. 31, (2) publicação a cargo do Ministro da Justiça). A não-publicação não terá o condão de impedir que a decisão do Supremo assuma a sua real eficácia. Essa solução resolve de forma superior uma das tormentosas questões da nossa jurisdição constitucional. Superam-se, assim, também, as incongruências cada vez mais marcantes entre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a orientação dominante na legislação processual, de um lado, e, de outro, a visão doutrinária ortodoxa e – permita-nos dizer – ultrapassada do disposto no art. 52, X, da Constituição de 1988.[ [33]]
Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 152/153) entende também que essa competência do Senado, se foi necessária nos idos de 1934 ou mesmo na década de 1980, hoje já não mais revela utilidade, em face do novel sistema trazido pela Constituição da República vigente, posto que "num sistema em que se adota um controle concentrado-principal, e as decisões de inconstitucionalidade operam efeitos erga omnes e vinculantes, a participação do Senado [...] [em sede de controle difuso] é providência anacrônica e contraditória". Não é diferente o posicionamento de André Ramos Tavares (1998, p. 148), para quem a atribuição ao Senado da possibilidade de suspender a lei justificava-se quando o sistema brasileiro não conhecia o controle concentrado, porém "hoje, melhor teria sido, se a Constituição tivesse deferido diretamente ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de declarar, erga omnes, e, mais ainda, com força vinculante, a inconstitucionalidade de ato normativo decorrente da análise em face de um caso concreto". Dessa forma, diz o autor ser esdrúxula a posição adotada pelo Constituinte, "ao que a doutrina e jurisprudência souberam oferecer razoável solução, que não afeta a letra da Lei Máxima, nem tampouco redunda em indevida interferência de um ‘poder’ em outro" (TAVARES, p. 148, grifo nosso).
Demais disso, adverte Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 152), aceitar a liberdade do Senado, que pode discricionariamente suspender ou não o ato declarado inconstitucional pelo STF, significa admitir que uma consideração exclusivamente política sobrepõe-se a um exame jurídico acerca da inconstitucionalidade, o que viola, inclusive, os princípios da constitucionalidade, da democracia e da proteção aos direitos fundamentais, tripé do nosso Estado Constitucional de Direito. Enfim, a conclusão a que se chega, juntamente com Dirley da Cunha Júnior (2008, p. 153), é que o sistema da intervenção do Senado nas questões constitucionais incidentais deve ser eliminado, "para transformar o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte com competência para decidir, ainda que nos casos concretos, com eficácia geral e vinculante, à semelhança do stare decisis da Supreme Court dos Estados Unidos da América". Aliás, faz-se oportuna a menção ao seguinte fragmento, selecionado da epígrafe do livro Tribunal e Jurisdição Constitucional, de André Ramos Tavares:
[...] the law often becomes what judges say it is. The decisions of the United States Supreme Court, for example, are famously important in this way. That Court has the power to overrule even the most deliberate and popular decisions of other departments of government if it believes they are contrary to the Constitution [...].[ [34]] (Ronald Dworkin, Law’s Empire)
Conclui-se com Gilmar Mendes (2009c, 1141, grifo nosso):
A amplitude conferida pela Constituição de 1988 ao controle abstrato de normas contribuiu para tornar visíveis as inadequações ou insuficiências do modelo difuso de controle de constitucionalidade. Não só a notória superação do instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal, mas também a complexidade e a demora na obtenção de julgamento definitivo da questão constitucional pelo Supremo Tribunal, na via incidental, exige reforma radical do sistema difuso de controle de constitucionalidade entre nós.
Como facilmente se percebe, não é de se estranhar essa nova perspectiva do Supremo em face do controle difuso, através da Rcl. 4.335, já que é resultado de toda uma tendência de equiparação dos efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto [35], como constatou Gilmar Mendes, assentando-se em fundamentos constitucionais, e não em razões de conveniência. É dizer, assim, que as janelas da casa que conservam a concepção do STF como "legislador negativo" estão sendo quebradas e, quando a casa ruir, haverá de renascer outra, muito mais sólida e condizente com todo o sistema, pelo qual cabe à Corte assegurar, com postura ativa e intervencionista, os valores constitucionais, dos quais é a guardiã [36].
Ratifica isso, outrossim, a nova hermenêutica e a própria concepção de Estado Constitucional de Direito (Verfassungsstaat).