1. INTRODUÇÃO. 2. A SÚMULA VINCULANTE. 2.1. Origem. 2.2. Finalidade. 2.3. Natureza Jurídica. 3. FORMAS DE REVISÃO E CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE. 3.1. Os entes legitimados. 4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO. 4.1. A súmula vinculante como objeto de controle concentrado. 5. POSSÍVEL VIOLAÇÃO A SEPARAÇÃO DOS PODERES. 6. CONCLUSÕES. 7. BIBLIOGRAFIA.
1. INTRODUÇÃO
A súmula vinculante foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro como forma de conferir celeridade e interpretação única sobre normas jurídicas, impondo aos juízes de primeira instância e demais Tribunais o dever de acatar ao entendimento jurisprudencial da Corte Constitucional.
Trata-se de técnica vinculativa com base em precedentes, diferentemente das súmulas anteriormente editadas, que tinham o escopo consultivo e a aplicação facultativa, permitindo a análise casuística.
Considerando o seu caráter universal e normativo, convém o estudo da possibilidade do controle de constitucionalidade por meio do denominado controle concentrado das súmulas vinculantes.
2. A SÚMULA VINCULANTE
A discussão sobre a conveniência da adoção deste instituto é remota, havendo previsão de mecanismo análogo no art. 2º do Decreto 6142 de 1876, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a interpretação de leis controversas, o que passava a ter força normativa.
No entanto, a súmula vinculante, nos moldes atuais, foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio por meio da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que assim dispôs:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso."
Não obstante as críticas lançadas contra o instituto, a lei nº 11.417 de 2006 regulamentou o dispositivo constitucional acima exposto, disciplinando a legitimação, a forma de edição, revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.
2.2.Finalidade
A justificativa para a adoção do modelo de aplicação obrigatória das súmulas vinculantes é assegurar a efetivação do princípio da igualdade, conferindo interpretação idêntica da lei para casos que apresentem o mesmo contexto fático, bem como desafogar o Supremo Tribunal Federal da apreciação de recursos judiciais que estão fadados ao mesmo fim, permitindo, consequentemente, maior celeridade no trâmite dos processos judiciais. [01]
Ressalte-se que o requisito "controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração que acarrete grave insegurança jurídica", bem como o requisito "relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica" prestigiam a redução do número de processos e a rápida prestação jurisdicional, com solução uniforme de litígios de grande expressão social, conferindo efetividade aos princípios da segurança jurídica, celeridade e igualdade.
Enaltecendo a necessidade de adoção do modelo de súmulas vinculantes, acrescenta o eminente jurista Alexandre de Moraes:
"Além disso, assegurará direitos idênticos a todos, mesmo àqueles que não tenham ingressado no Poder Judiciário, mas, eventualmente, pudessem ser lesados pela administração, em virtude de seus efeitos vinculantes não só ao Poder Judiciário, mas também a todos os órgãos da administração pública direta e indireta" [02].
Há controvérsias, no entanto, sobre as consequências das súmulas vinculantes, aduzindo, parte da doutrina, que haverá paralisia na evolução do Direito, por força do engessamento do Poder Judiciário, além de poder configurar verdadeira manifestação de totalitarismo por parte do Supremo Tribunal Federal. [03]
A fim de expor ambos os posicionamentos, Alexandre de Moraes cita Maria Tereza Sadek [04], que aduz:
"a súmula vinculante (stare decisis) é vista por seus defensores como indispensável para garantir segurança jurídica e evitar a multiplicação, considerada desnecessária, de processos nas várias instâncias. Tal providência seria capaz de obrigar os juízes de primeira instância a cumprir as decisões dos tribunais superiores, mesmo que discordassem delas, e impediria que grande parte dos processos tivesse continuidade, desafogando o Judiciário de processos repetidos. Seus oponentes, por seu lado, julgam que a adoção da súmula vinculante engessaria o Judiciário, impedindo a inovação e transformando os julgamentos de primeiro grau em meras cópias de decisões já tomadas. Dentre os que contestam tal expediente, há os que aceitam a súmula impeditiva de recursos, um sistema em que o juiz não fica obrigado a seguir o entendimento dos tribunais superiores do STF, mas permite que a instância superior não examine o recurso que contrarie sua posição".
A despeito das considerações feitas pelos opositores da súmula vinculante, após a EC nº 45/04 o mencionado instituto foi inserido em nosso ordenamento jurídico, merecendo reflexões o estudo da possibilidade de seu controle de constitucionalidade na forma concentrada.
2.3.Natureza Jurídica
Considerando a estrutura de sua concepção, a natureza jurídica da súmula vinculante deveria consistir em interpretação legislativa, todavia questiona-se se o seu caráter universal, abstrato e vinculante não teria lhe atribuído a natureza de ato normativo.
A atividade judiciária decorre da interpretação da lei. Na hipótese de decisões reiteradas unânimes por parte do órgão máximo do Poder Judiciário, em sentido uníssono, sobre determinada matéria constitucional, dando origem a aprovação de enunciado de uma súmula vinculante, estar-se-á, em tese, caracterizada a natureza interpretativa do instituto, o que impede a possibilidade de controle de constitucionalidade pela via concentrada.
Entretanto, devido ao caráter abstrato, genérico e cogente, bem como em razão de a aprovação e edição de súmula vinculante não depender de entendimento unânime, sustenta-se que o seu enunciado tem natureza de ato normativo, propiciando a propositura de ação declaratória de inconstitucionalidade.
3. FORMAS DE REVISÃO E CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE
De acordo com as disposições da Lei nº 11.417 de 2006, o enunciado de uma súmula vinculante só poderá ser modificado ou cancelado por meio de decisão de 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, tomada em sessão plenária, podendo ser de ofício ou por meio de provocação dos legitimados, que também podem propor a edição de novo enunciado.
Cumpre mencionar que, pelo mesmo quórum, a Corte Constitucional poderá modular os efeitos da aplicação da súmula, tendo em vista razões de segurança jurídica ou excepcional interesse público.
3.1 Os entes legitimados
Conforme preceitua o art. 3º da Lei 11.417/2006, são legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador-Geral da República; o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; o Defensor Público-Geral da União; partido político com representação no Congresso Nacional; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.
A referida lei conferiu, ainda, legitimidade ao Município para propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo.
4. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO
São diversos os mecanismos existentes para o controle de constitucionalidade [05] dos atos normativos. A ratio deste tipo de sistema, estruturado na rigidez constitucional, é a preservação da harmonia do ordenamento jurídico, com base na compatibilidade vertical das normas com a Constituição Federal, devido a sua hierarquia, bem como a preservação das disposições e competências constitucionais – sob os aspectos formal (procedimental) e material (conteúdo).
O controle de constitucionalidade concentrado tem sua origem na Europa, baseado nas teorias de Hans Kelsen. Consiste na aferição da compatibilidade de uma norma com a Constituição Federal, por meio de um processo objetivo, perante o Supremo Tribunal Federal, onde não há partes, tampouco um caso específico, por isso também é denominado "em abstrato". A decisão proferida tem efeito erga omnes.
Considerando o caráter normativo, abstrato e geral do enunciado da súmula vinculante, bem como sua prescrição vinculativa, faz-se necessária a análise da possibilidade do controle de constitucionalidade concentrado [06], por meio da propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal – processo objetivo, onde não há partes.
A celeuma sobre a possibilidade desta modalidade de controle foi evidenciada pela edição da súmula vinculante nº 11 [07], que, em tese, seria inconstitucional, pois não teria atendido ao requisito de "reiteradas decisões sobre a matéria" [08].
4.1 A súmula vinculante como objeto de controle concentrado
A introdução da previsão da súmula vinculante na Constituição Federal gerou manifestações no sentido de sua inconstitucionalidade, sobretudo por "engessar" a atividade judicante, impedir a análise casuística e ferir o princípio da independência funcional do Ministério Público, que estaria obrigado a seguir o entendimento consolidado nos enunciados. Não será este o aspecto a ser examinado, mas somente a possibilidade de um determinado enunciado ser objeto do controle concentrado de constitucionalidade.
O controle concentrado da súmula vinculante, realizado por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade "genérica", caso possível, teria o objetivo de retirar do ordenamento jurídico o enunciado considerado inconstitucional.
A análise da inconstitucionalidade deve ser efetuada sob dois aspectos: o formal e o material. O primeiro refere-se ao procedimento, enquanto o segundo relaciona-se com o conteúdo.
À similitude dos demais atos que podem ser objeto do controle concentrado, a súmula vinculante deve atender requisitos para sua aprovação. Sendo aceita a premissa de que a natureza jurídica da súmula vinculante não é a de ato interpretativo, mas sim de ato normativo com conteúdo de generalidade, em tese, é possível que o enunciado deste instrumento editado pela Corte Constitucional seja objeto deste tipo de controle de constitucionalidade.
Ressalta-se que a situação mencionada caracterizaria um verdadeiro paradoxo, pois o mesmo órgão responsável pela edição do ato seria o competente para julgar a sua compatibilidade com a Constituição Federal – sendo que, salvo em casos excepcionais, os próprios Ministros que deliberaram pela edição do enunciado da súmula vinculante teriam a incumbência de julgar a sua constitucionalidade [09].
Constata-se, portanto, que, ainda que possível, em tese, a utilização da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade para verificar a constitucionalidade de uma súmula vinculante, o Supremo Tribunal Federal dificilmente a julgaria procedente.
Vale asseverar que a Lei nº 9868 de 1999 preceitua que a decisão pela inconstitucionalidade deverá ser tomada mediante o quórum de maioria absoluta dos Ministros [10], ressaltando também a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão (ex tunc, ex nunc ou a partir de outro momento), pelo quórum de dois terços [11].
É justamente a diferença entre o quórum exigido para a declaração de inconstitucionalidade de um ato normativo (maioria absoluta) e o estabelecido para a revisão e cancelamento de enunciado de súmula vinculante (dois terços) um dos óbices ao controle concentrado desta. Isso porque é insustentável admitir-se que uma súmula vinculante seja retirada do ordenamento jurídico por meio de decisão da maioria absoluta dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, considerando que para a sua instituição é necessária a aprovação de dois terços dos Ministros do mesmo Tribunal, sendo este último o mesmo quórum para revisão e cancelamento [12].
Ademais, é incoerente conceber a ideia de que o órgão "guardião da constituição" possa aprovar um enunciado de súmula inconstitucional. Assim, as súmulas devem ser compreendidas como dotadas de presunção absoluta de constitucionalidade ao tempo em que foram editadas, ressalvados os vícios formais.
Partindo dessas premissas, não é possível o controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes, sob o seu aspecto material, sendo somente cabível a revisão e o cancelamento, por meio de procedimento próprio, tendo como fundamento a alteração legislativa, social ou o fenômeno da mutação constitucional [13], haja vista o pressuposto de que as súmulas vinculantes sempre nascem constitucionais.
Todavia, sob o aspecto formal, é possível o controle de constitucionalidade concentrado das súmulas vinculantes. Isso porque o procedimento a ser adotado se pauta num critério objetivo. Logo, se for aprovado um enunciado de súmula vinculante pelo quórum menor do que o estabelecido na constituição ou não sendo atendidos os pressupostos constitucionais contidos no art. 103-A, será cabível a propositura de ação direta de inconstitucionalidade. De outro lado, enquanto não for declarada inconstitucional, a aludida súmula vinculante poderá ser levada a efeito como se fosse uma súmula nos moldes ordinários.
5. POSSÍVEL VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES
A teoria clássica de divisão dos poderes foi explicitada de forma sistemática por Montesquieu na obra "O Espírito das Leis" e a ela foi agregada a teoria dos freios contrapesos (checks and balances) a fim de garantir a autolimitação do próprio Poder Político.
Evidentemente não existem três poderes. O poder é uno e esta divisão funcional é essencial para manter o Estado Democrático de Direito.
Pois, bem. Conferir ao Poder Judiciário a possibilidade de editar atos normativos com força vinculante, inclusive fazendo preponderar o seu entendimento sobre os entes que integram a administração pública pode ensejar a usurpação das atribuições do Poder Legislativo e do Poder Executivo.
A fim de evitar eventual usurpação, a edição de qualquer súmula vinculante deve ser criteriosa e baseada em entendimentos jurisprudenciais já consolidados. O ideal seria a aprovação e a edição de súmulas vinculantes com base em entendimento unânime entre os Ministros, pois, não raro, durante a apreciação de ações posteriores, o voto vencido acaba se tornando referência para a mudança da jurisprudência [14].
Por fim, o instituto em comento não vincula o próprio Supremo Tribunal Federal, que pode rever de ofício ou por provocação o entendimento consolidado no enunciado, tampouco o Poder Legislativo, por força da separação e independência dos Poderes. Convém mencionar, todavia, que poderá ocorrer verdadeiro conflito se houver a edição de lei contrária a determinada súmula vinculante, pois aquela poderá ser declarada inconstitucional, vindo a permanecer esta, e, consequentemente irá preponderar a vontade do Poder Judiciário sobre a do Legislativo. Logicamente, esta situação só implicará em subversão à ordem se a lei editada for compatível com a constituição, e a Corte Suprema declarar sua inconstitucionalidade.
6. CONCLUSÕES
1.Apesar de serem concebidas para refletirem a interpretação judicial sobre matéria constitucional, as súmulas vinculantes são dotadas de conteúdo normativo;
2.Presume-se que as súmulas vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal nascem constitucionais, haja vista serem editadas pelo próprio órgão responsável pela realização do controle de constitucionalidade concentrado, tendo presunção absoluta de constitucionalidade, quanto ao seu conteúdo, no momento em que são aprovadas.
3.O controle de constitucionalidade das súmulas vinculantes pode ser realizado por meio da propositura de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade no caso de vício formal e, quanto ao seu conteúdo, pelo procedimento de revisão e cancelamento, próprio do instituto, previsto na lei nº 11.417 de 2006, onde a motivação da decisão pode ser a inconstitucionalidade do teor do enunciado, que deve ser superveniente a sua edição.
4.Não se pode retirar a súmula vinculante do ordenamento jurídico por meio de decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade em virtude de vício de conteúdo, pois além da mencionada presunção absoluta de constitucionalidade material, ocorrerá burla à legislação, uma vez que a lei que regulamentou o mecanismo vinculante previu o quórum de dois terços para sua aprovação, revisão e cancelamento, ao passo que no julgamento da ADI basta o quórum de maioria absoluta.
5.Após a introdução do art. 103-A na Constituição Federal o Supremo Tribunal Federal concentrou poderes em demasia, pois este órgão, além de ser o responsável pela edição de um ato normativo vinculante também é o responsável pela aferição da constitucionalidade do ato;
6.Poderá haver a usurpação das atribuições do Poder Legislativo quando a Corte Constitucional aprovar enunciado de súmulas vinculantes sem estarem presentes os seus requisitos, sem prejuízo do mesmo órgão julgar inconstitucional uma lei editada posteriormente em sentido contrário ao enunciado de qualquer uma de suas súmulas vinculantes, prevalecendo, novamente, a vontade do Pretório Excelso.
7.A mencionada súmula vinculante nº 11 possui fortes indícios de vício formal de inconstitucionalidade em virtude do não atendimento do requisito "após reiteradas decisões", sendo cabível o controle de constitucionalidade concentrado sem ser ser necessária a discussão sobre o seu conteúdo.