A eficácia social da norma constitucional - Jus.com.br

Sumário: I. Introdução; II. Breve histórico quanto à evolução da norma constitucional no Estado de Direito Social; III. A distinção entre a eficácia jurídica e eficácia social; IV. Descaracterização da Constituição e desenvolvimento; V. A concretização constitucional; VI. Conclusão; VII. Referências bibliográficas.

I. Introdução

O arrojo do Estado de Direito provocado pela Constituição belga de 1832 marcou a caracterização jurídica dos princípios constitucionais, transpondo as Declarações de Direitos em normas constitucionais, transformando os direitos à liberdade em direitos positivos. Assim, as Constituições abandonaram seu teor meramente subjetivo e impregnaram-se de um teor positivo. Desta maneira, desfigurou-se o sistema constitucional, os paradigmas transpuseram-se da relação de dualismo entre Estado e Sociedade para a politização da Sociedade, no sentido da absorção da Sociedade pelo Estado.

Esse fenômeno concebido como "a crise constitucional do Estado Liberal", teve seu auge com a Constituição de Weimar, a qual volveu o direcionamento das normas constitucionais do indivíduo para a Sociedade, assinalando a ascensão do Estado Social ^[04]. Da estabilidade política das constituições liberais passou-se para a instabilidade e o compromisso do constitucionalismo social.

Relevante para a compreensão desta transformação do Estado Liberal ao Estado Social citar a obra de Buzanello:

Como resultado imediato da nova política do Estado Liberal, agora transmudado em Social, elevou consideravelmente o nível de vida dos trabalhadores, abriu possibilidades de participar de algumas decisões na formulação das políticas públicas. O Estado social, de natureza previdencial, fortaleceu os princípios básicos do Estado Liberal, aprisionou a luta de classes dentro das regras do Estado de Direito, ampliou o nível de cidadania na verdade e deu nova legitimação ao Estado. A grande questão do Estado Social está em assegurar a participação política de todos os segmentos da sociedade e responder as demandas sociais a nível de poder, cujo atendimento precário de balconização agrava sensivelmente a crise fiscal do Estado. ^[05]

As Constituições do século XX traziam em seu escopo um teor de programaticidade, em atenção às exigências sociais e econômicas, os direitos sociais concernentes às relações de trabalho, educação e cultura. Atualmente, o impasse estabelecido pelo constitucionalismo refere-se à reconstrução do conceito de Constituição, carecendo de uma atribuição ao seu texto de valor essencialmente normativo.

Paulo Bonavides faz um esclarecimento da seguinte maneira acerca desta tendência, com a qual inclusive enseja motivação para a realização deste trabalho:

Atribuindo-se eficácia vinculante à norma programática, pouco importa que a Constituição esteja ou não repleta de proposições desse teor, ou seja, de regras relativas a futuros comportamentos estatais. O cumprimento dos cânones constitucionais pela ordem jurídica terá dado um largo passo à frente. Já não será fácil com respeito à Constituição tergiversar-lhe a aplicabilidade e eficácia das normas como juristas abraçados à tese antinormativa, os quais, alegando programaticidade de conteúdo, costumam evadir-se ao cumprimento ou observância de regras e princípios constitucionais. (...) É óbvio que o problema de limitar poderes e competências a um instrumento constitucional não se resolve declarando apenas a juridicidade de seu conteúdo. Haverá sempre uma instância invisível, um poder latente ao lado da Constituição formal, decidindo, modificando, renovando comportamentos. Essa instância é política. A programaticidade traz a sua presença tanto quanto possível para dentro da Constituição, em ordem a apagar o funesto dualismo que gravita ao redor da suposta incompatibilidade dos fundamentos políticos com os fundamentos jurídicos da Constituição. ^[06]

Portanto, superada a subjetividade dos princípios constitucionais, com a positivação de normas, advinda da ascensão do Estado Social, proporcionou-se a politização da sociedade e a caracterização de um conteúdo programático à Constituição.

III. A distinção entre a eficácia jurídica e eficácia social

O desígnio proporcionado pela previsão constitucional alicerçou os princípios da democracia social ^[11] e da democracia participativa ^[12], assim, por este viés, esta previsão deveria acarretar em um impulso de políticas públicas voltadas a consolidação dos direitos sociais. Entretanto, tal ajustamento não se deu como se nota pela realidade social brasileira, em partes, por uma justificativa de alto custo financeira aos cofres públicos para a efetivação destes direitos, ficando, deste modo, em segundo plano.

A eficácia social da norma constitucional não se funda, tão só, por sua simples positivação, está totalmente envolvida em uma gama de conteúdos existentes na sociedade, dentre estes a criação de políticas públicas.

Jacques Chevallier pontua-se na seguinte passagem:

(...) a norma jurídica tem obrigação de ser "eficaz"; a norma jurídica já não vale só por si mesma, mas unicamente na medida em que concorre para a realização de fins mais vastos que a ultrapassam, para a concretização de "programas" ao serviço dos quais se encontra; por fim, a norma jurídica não poderá ser apreciada isoladamente, mas em função da sua inserção em "seqüências de acção" de que é apenas um elemento. Toda a norma se encontra integrada num conjunto mais vasto, formado por uma constelação de decisões que encaixam umas nas outras e estão ligadas entre si. Assim, a racionalização da produção jurídica inscreve-se num movimento mais geral de racionalização das políticas públicas, não sendo mais do que a sua tradução e concretização. (...). ^[13]

Não resta dúvida em relação ao cunho desenvolvimentista da Constituição de 1988, a qual se fundou em princípios e acepções que projetaram conquistas sociais até então sem respaldo normativo. No mesmo diapasão, o Estado assumiu um papel articulador e preponderante para a concretização da previsão normativa, todavia as orientações adotadas, sobretudo na economia, inclinaram-no para uma posição desfigurada, transpondo a dignidade da pessoa humana ^[14] do cerne da nação e privilegiando um famigerado crescimento econômico, que ainda se de grandes proporções, reflete os seus efeitos mais insignificantes à massa destituída de direitos e garantias, distante dos valores aduzidos pela Constituição, conferindo a um deprimente contexto de pobreza e desigualdade social, totalmente alheio aos direitos fundamentais.

O maciço investimento estatal nas áreas sociais retém-se por justificativa do seu alto custo monetário, o qual, ressalvado pelo Poder Público, o inviabiliza. Por outro lado, contestável esta postura, já que ainda que o país disponha de poucos recursos para o investimento nas áreas sociais, há formas de superar estas circunstâncias. Nesta vertente, Amartya Sen aprecia a questão da seguinte forma:

A possibilidade de financiar processos conduzidos pelo custeio público em países pobres pode muito bem causar surpresa, pois seguramente são necessários recursos para expandir os serviços públicos, como os das áreas de saúde e educação. Com efeito, a necessidade de recursos com freqüência é apresentada como argumento para postergar investimentos socialmente importantes até que um país já esteja mais rico. Onde é (diz a célebre questão retórica) que os países pobres encontrarão os meios para custear esses serviços?(...) a viabilidade desse processo conduzido pelo custeio público depende do fato de que os serviços sociais relevantes (como os serviços de saúde e a educação básica são altamente trabalho-intensivos e, portanto, relativamente baratos nas economias pobres – onde os salários são baixos. Uma economia pobre pode ter menos dinheiro para desprender em serviços de saúde e educação, mas também precisa gastar menos dinheiro para fornecer os mesmos serviços, que nos países mais ricos custariam. ^[15]

Esta justificativa quanto à inviabilidade de políticas públicas para a promoção da efetividade de direitos funda-se mais em uma orientação política, a que impede a inspiração das grandes massas e provoca a manutenção das disparidades sociais.

O caráter de exigibilidade dos direitos sociais seja por sua relação com a pessoa, seja pela prestação jurídica e política, tem amparo na doutrina de Canotilho, que dimensiona os direitos sociais de forma subjetiva e objetiva, respectivamente:

Os direitos sociais são compreendidos como autênticos direitos subjetivos inerentes ao espaço existencial do cidadão, independentemente da sua justicialidade e exeqüibilidade imediatas: (...) são direitos com a mesma dignidade subjetiva dos direitos, liberdade e garantias. Nem o Estado nem terceiros podem agredir posições jurídicas reentrantes no âmbito de proteção destes direitos." e "As normas constitucionais consagradoras de direitos econômicos, sociais e culturais, modelam a dimensão objetiva de duas formas: imposições legiferantes, apontando para a obrigatoriedade de o legislador atuar positivamente, criando as condições materiais e institucionais para o exercício desses direitos. ^[16]

Outrossim, conforme a análise prévia deste trabalho, a programaticidade da Constituição é um fenômeno de pelo menos um século, o qual procura direcionar os Estados, por meio das disposições constitucionais, à concretização das normas atinentes ao Estado Social. Todavia, por serem medidas de resultados contínuos e mediatos, abalizam-se às políticas de impactos imediatos, muito mais suscetíveis a uma resposta eleitoral rápida. Assim, corroborando para o afastamento dos governantes aos compromissos estabelecidos pelos propósitos estatuídos na norma constitucional.

Destarte, a ineficiência do poder público em oferecer os mecanismos para o exercício dos direitos e garantias estabelecidos pela Carta Magna também é um fator que compromete a eficácia social da norma constitucional.

Em suma, na medida em que as normas constitucionais não se qualificam de eficácia social tem-se a resultante da descaracterização da Constituição da República, caracterizando-a pejorativamente como letra morta, simplesmente como consequência de um idealismo teórico de eloquência política e literária.

V. A concretização constitucional

A Constituição de 1988 marcadamente afirmou direitos dentre os quais ensejaram seu reconhecimento como a "Constituição cidadã", consolidando a positivação de direitos fundamentais atinentes à peculiaridade humana. Com isto, direcionou a sociedade ao abandono das exigências por sua disposição. Todavia, resta neste momento, transferir o enfoque da coletividade à efetivação destes direitos para que a Constituição da República seja concretizada.

Entende-se por concretização constitucional, a observação das normas constitucionais à realidade, transpondo-as para o convívio social de maneira efetiva e imprimindo respaldo no sentimento popular.

Para compreender o embasamento da concretização constitucional, a efetividade social das normas, cabe fundar-se nas lições de Miguel Reale, o qual acerca do reconhecimento dos direitos assim se expressa:

O direito autêntico não é apenas declarado, mas reconhecido, é vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se integra na sua maneira de conduzir-se. A regra de direito deve, por conseguinte, ser formalmente válida e socialmente eficaz. ^[17]

Como também:

uma regra jurídica elaborada tecnicamente pelo órgão do Estado não é regra jurídica no sentido pleno da palavra, quando não encontra correspondência no viver social nem se transforma em momento da vida de um povo. ^[18]

Cumprindo examinar, ainda, a doutrina de Arnaldo Vasconcelos:

O que se espera da eficácia é o resultado, que se mede pela constância com que a norma é seguida e realizada. E isso, já mostrara Del Vecchio, não se consegue sem a colaboração ativa de todos os componentes do corpo social. Nessa participação, pressupõe-se a existência de firme sentimento jurídico, que leve à convicção da obrigatoriedade do preceito normativo. E aí se descobre como a eficácia se encontra indissoluvelmente ligada às idéias de utilidade e de justiça. ^[19]

Assim, depreende-se que a concretização constitucional refere-se à compatibilização dos direitos e garantias constitucionais com a realidade social.

A essência da efetividade das normas condizentes com os direitos fundamentais manifesta o maior ímpeto de valoração da cidadania, permitindo o seu exercício pleno pelos sujeitos, estando compreendido pelo princípio da efetividade, do qual Barroso expõe:

O Princípio da Efetividade, idealizado segundo o constitucionalismo pós-positivista na busca da concretização constitucional, vem de encontro a todo o ideário que reduz as potencialidades da Constituição como instrumento de transformação da realidade material. ^[20]

Dessa forma, a eficácia de uma norma se mede conforme a sua função social desempenhada diante da coletividade e a sua inserção no sentimento social.

Além do mais, o disposto no §1º, do artigo 5º, da Constituição da República: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata" aduz para o significado de valor da Constituição aos direitos fundamentais, nas palavras de Paulo Gustavo Gonet Branco: "(...) expressão da soberania de um povo, achando-se acima dos poderes constituídos, não podendo, portanto, ficar sob a dependência absoluta de uma intermediação legislativa para produzir efeitos" ^[21]. De forma a estabelecer não um sentido de programaticidade, mas de caráter preceptivo ^[22], devendo o ordenamento jurídico mover-se na esfera dos direitos fundamentais.

Portanto, a concretização da norma constitucional não está vinculada tão somente às projeções de políticas públicas, abrange-se, como essencial a um contexto social sob o escopo dos direitos fundamentais, a incorporação deste ideário pelo sentimento popular, tendo em visto que apenas uma população integralmente comprometida com o seu papel político permitirá uma conjuntura que enalteça os direitos e garantias observados pela Constituição, sendo assim, adequada para minimizar a desigualdade social, dentre tantas outras mazelas que afligem a dignidade da pessoa humana.

Em suma, a concretização constitucional é a materialização dos princípios estatuídos pela Constituição da República, aproximando a disposição normativa da realidade social.

VI. Conclusão

No curso da argumentação desenvolvida, buscou-se demonstrar a necessidade de qualificar a norma constitucional não apenas de eficácia jurídica, mas também de eficácia social. A inconformidade das normas constitucionais com a realidade social, muito evidente nos dias atuais, provoca uma descaracterização da Constituição, tornando-a um simples texto, sem qualquer respaldo na vida cotidiana das pessoas. Portanto, para a efetividade social das normas, é essencial o compromisso de diversos setores da sociedade, seja dos governos movendo políticas públicas que condicionem o exercício da cidadania, seja por meio do desenvolvimento da consciência pública quanto ao reconhecimento da imprescindibilidade deste feito. Do contrário, estar-se-á prejudicada a consolidação do Estado Democrático de Direito Social.

VII. Referências bibliográficas

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra-Portugal: Almedina, 2008.

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________.Teoria Geral do Direito. São Paulo: Malheiros, 1993.

Notas

José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais.
Michel Temer, Elementos de Direito Constitucional.
Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal Brasileira.
Relevante a ponderação Paulo Bonavides, Do Estado Liberal ao Estado Social: "À medida, porém, que o Estado tende a desprender-se do controle burguês de classe, e este se enfraquece, passa ele a ser, consoante as aspirações de Lorenz Von Steisn, o Estado de todas as classes, o Estado fator de conciliação, o Estado mitigador de conflitos sociais e pacificador necessário entre o trabalho e o capital. Nesse momento, em que se busca superar a contradição entre a igualdade política e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes políticos, importante transformação, bem que ainda de caráter superestrutural. Nasce aí a noção contemporânea do Estado social." e "Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, manipula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata casa própria, controla as profissões, compra a produção, financia as exportações, concede o crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que dantes pertenciam, em grande parte, à área da iniciativa individual, nesse instante o Estado pode com justiça receber a denominação de Estado social."
José Carlos Buzanello, Direito de Resistência Constitucional.
Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional.
Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira.
Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 2ª edição, 3ª reimpressão, 1983, apud Luís Roberto Barroso, ob.cit.
Luís Roberto Barroso, ob. cit.
Os argumentos adversos à efetividade dos direitos sociais consubstanciam-se na subordinação destes a uma reserva do possível, em razão da exigência de investimentos de recursos materiais e humanos necessários para a sua garantia prestacional. Desta forma, está-se diante de uma descaracterização do texto expresso pela Constituição Federal. Além disto, esta perspectiva contraria o fundamento do desenvolvimento socioeconômico integrado nas garantias dos direitos e garantias básicos.
Pinto Ferreira, Princípios gerais do Direito Constitucional Moderno: "No seu aspecto sociológico, deve-se compreender por democracia uma estrutura da sociedade humana, que se realiza mediante uma progressiva nivelação das condições sócio-culturais da vida. Ela exige, na organização da sociedade, um mínimo ético, econômico e cultural, sem o qual não se pode concretizar, daí decorrendo um corte nas diferenças existentes nas classes sociais, uma progressiva eliminação dos choques e antagonismos das classes econômicas, a fim de conceder ao cidadão um mínimo de bem-estar"
Dalmo de Abreu Dallari, Elementos da teoria geral do Estado: "Na democracia representativa o povo concede um mandato a alguns cidadãos, para, na condição de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome, como se o próprio povo estivesse governando."
Jacques Chevallier, A racionalização da produção jurídica. Legislação – Cadernos de Ciência da Legislação.
Dentre diversas compreensões das quais aduzem valorativamente um conceito à dignidade da pessoa humana, associado ao campo do Direito Constitucional, aufere-se proveito de José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição: "(...) a concepção da dignidade da pessoa humana e do livre desenvolvimento da personalidade pode estar na origem de uma política de realização de direitos sociais activa e comprometida ou de uma política quietista e resignada consoante se considere que, abaixo de um certo nível de bem-estar material, social, de aprendizagem e de educação, as pessoas não podem tomar parte na sociedade como cidadãos e, muito menos, como cidadãos iguais, ou se entende que a ‘cidadania social’ é basicamente uma ‘conquista individual’."
Amartya Sen, Desenvolvimento como liberdade.
José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional.
REALE, Miguel, Lições preliminares de Direito.
Miguel Reale, Filosofia do Direito.
Arnaldo Vasconcelos, Teoria da norma jurídica.
Luis Roberto Barroso, ob. cit.
Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes; Inocêncio Mártires Coelho; Paulo Gustavo Gonet Branco, ob. cit.