1. Introdução
Fruto da experiência vivida por este subscritor quando da atuação na Procuradoria Federal Especializada da FUNAI em Brasília nos anos de 2006 e 2007, em especial na defesa da AGU frente a causa originária no Supremo Tribunal Federal da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, o presente artigo procura contribuir com a comunidade jurídica e a sociedade em geral na compreensão de um dos temas mais caros à história de uma nação, a saber, o reconhecimento dos direitos dos seus antepassados, da preservação da sua cultura e da proteção e manutenção dos valores dos povos indígenas.
Confirmar que a defesa dos povos pré-colombianos não é apenas uma manifestação de um ativismo sem fundamento, mas e tão só o cumprimento de determinações legais que remontam ao século XVII, é a pedra de toque do texto que se segue.
2. Das legislações indígenas – Brasil Colônia, Império e República
O Alvará de 1º de Abril de 1680, ao cuidar das Sesmarias concedidas pela Coroa, ressalvou os direitos dos índios, a quem chamou de "primários e naturais senhores", nos termos seguintes:
"E para que os índios Gentios, que assim decerem, e os mais, que há de presente, melhor se conservem nas Aldeias: hey por bem que senhores de suas fazendas, como o são no Sertão, sem lhe poderem ser tomadas, nem sobre ellas se lhe fazer moléstia. E o Governador com parecer dos ditos religiosos assinará aos que descerem do sertão, lugares convenientes para neles lavrarem, e cultivarem, e não poderão ser mudados dos ditos lugares contra sua vontade, nem serão obrigados a pagar foro, ou tributo algum das ditas terras, que ainda estejão dados em Sesmarias e pessoas particulares, porque na concessão destas se reserva sempre o prejuízo de terceiros, e muito mais se entende, e quero que se entenda ser reservado o prejuízo, e direito dos índios, primários e naturais senhores delas." (Os Direitos dos Índios - Manuela Carneiro da Cunha - pág.)
A Lei Pombalina de 06 de julho de 1755, reafirmando o estabelecido pelo citado Alvará de 1º de Abril de 1680, também garante o direito dos índios, na forma seguinte:
"(...) Os índios no inteiro domínio e pacífica posse das terras ... para gozarem delas por si e todos seus herdeiros."
A Lei Imperial nº 601, de 18.09.1850 e seu regulamento, que, ao delimitar as atribuições da Repartição Geral das Terras Públicas, reservou as terras dos aldeamentos indígenas, nos termos seguintes:
"Art. 72. Serão reservadas as terras devolutas para colonização e aldeamento de indígenas, nos distritos onde existirem hordas selvagens."
.................
Art. 75. As terras reservadas para colonização de indígenas, e para eles distribuídas, são destinadas ao seu usufruto; não podendo ser alienadas, enquanto o Governo Imperial, por ato especial, não lhes conceder pelo gozo delas, por assim o permitir o seu estado de civilização."
A Constituição Federal de 1891, por sua vez, mandou respeitar a Lei Imperial nº 601, de 18.09.1850, nos termos seguintes:
"Art. 83 - Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis do antigo regime, no que explicitamente não for contrária ao systema de Governo firmado pela Constituição e aos seus princípios nella consagrados."
As demais Constituições brasileiras, que se sucederam, também asseguraram o direito originário dos índios às suas terras, nos termos seguintes:
a) A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1934:
"Art. 129. Será respeitada a posse de terras de silvícolas que nelas se achem permanentemente localizados, sendo-lhes, no entanto, vedado aliená-las."
b) A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1937:
"Art.154. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras em que achem localizados em caráter permanente, sendo-lhes, porem, vedada a alienação das mesmas."
c) A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1946:
"Art. 216. Será respeitada aos silvícolas a posse das terras onde se achem permanentemente localizados, com a condição de não a transferirem."
d)A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967:
"Art. 186. É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes."
e) A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1969:
"Art. 198 - As terras habitadas pelos silvícolas são inalienáveis nos termos que a lei federal determinar, a eles cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilizadas nelas existentes.
1º - Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação de terras habitadas pelos silvícolas. . . . "
f) A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988:
"Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários ao seu bem estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
.........................................
§ 4º – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
.........................................
§ 6º – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere o artigo,..."
3. Do Patrimônio Coletivo Indígena – Domínio superveniente da União
A Constituição Federal de 1891 estabeleceu que continuariam em vigor as leis do antigo regime imperial, recepcionando a Lei Imperial nº 601, de 18.09.1850, que reservou as terras dos aldeamentos indígenas e vedou expressamente a sua alienação.
Pela Constituição Federal de 1891, recepcionando o Alvará de 1º de abril de 1680 e a Lei Imperial nº 601, de 18.09.1850, afigurava-se impertinente considerar como devolutas as terras ocupadas pelos indígenas.
Assim ensinou JOÃO MENDES JÚNIOR, quanto a impossibilidade de se considerar devolutas as terras ocupadas pelos indígenas, nos termos seguintes:
"(...) as terras do indigenato sendo terras congenitamente possuídas, não são devolutas, isto é são originariamente reservadas, na forma do Alvará de 1º de abril de 1680 e por deducção da própria Lei de 1850 e do art. 24, § 1º, do Decreto de 1854 (...)" (Os Indígenas do Brazil, seus Direitos Individuaes e Políticos – pág. 62 – 1912 - Sem destaques no original)
A Constituição Federal de 1934, por sua vez, igualmente manteve as garantias aos indígenas sobre suas terras, caracterizando a incompatibilidade com o regime de terras devolutas.
As terras ocupadas pelos índios não podiam ser consideradas devolutas ante aos comandos do Alvará de 1º de abril de 1680, da Lei Imperial nº 601, de 18.09.1850 e do regime constitucional de 1891.
As terras ocupadas pelos indígenas que, sob o regime da Constituição Federal de 1891, integravam o patrimônio coletivo indígena, sem caráter devoluto, passaram, com a Constituição Federal de 1934, irreversivelmente para o domínio da União.
4. Da posse indígena – Tradicionalidade e indigenato
A posse dos indígenas abrange, além de toda área por eles habitadas e utilizadas, as necessárias à preservação de sua reprodução física e cultural.
A posse dos indígenas, segundo a Constituição e a Lei, gozam de privilégios, como assinalou, em brilhante voto, o então Ministro Victor Nunes Leal, do Supremo Tribunal Federal – STF, nos termos seguintes:
"O objetivo da Constituição Federal é que ali permaneçam os traços culturais dos antigos habitantes, não só para sobrevivência dessa tribo, como para estudo dos etnólogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual.
Não está em jogo, propriamente, um conceito de posse, nem de domínio, no sentido civilista dos silvícolas, trata-se de habitat de um povo."
O ilustre THEMISTÓCLES CAVALCANTI, citado por Manuela Carneiro da Cunha, esclarece a posse indígena, nos termos seguintes:
"(...) Para que se possa dar ao texto constitucional o seu sentido próprio e uma aplicação prática, é indispensável ajustar ao conceito de habitação e ao sistema de vida dos silvícolas e a sua natureza mais ou menos nômade. Assim a sua posse estaria vinculada não à idéia de habitação como a entendemos, mas de acordo com os costumes indígenas e as necessidades de sua subsistência, levando em consideração a importância da caça e da pesca na vida do indígena. Evitei, portanto, o conceito que considerada a posse o exercício de alguns dos direitos inerentes à propriedade, que levaria a um terreno polêmico pois o domínio é da União, preferindo subordinar a posse aos costumes e hábitos dos próprios índios e a sua vinculação a terra." (Os Direitos do Índio - pág. 101)
O jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA esclarece a tradicionalidade da ocupação indígena tratada pela Constituição Federal, nos termos seguintes:
"(...) O tradicionalmente refere-se não a uma circunstância temporal, mas ao modo tradicional de os índios ocuparem e utilizarem as terras e ao modo tradicional de produção, enfim, ao modo tradicional de como eles se relacionam com a terra, já que há comunidades mais estáveis, outras menos estáveis, e as que têm espaços mais amplos em que se deslocam etc. Daí dizer-se que tudo se realiza segundo seus usos, costumes e tradições." (OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 47/48 – 1993 – Sem destaques no original)
A Constituição Federal de 1988, ao assegurar o direito originário dos índios sobre suas terras, recepcionou o princípio do indigenato, que tem suas raízes nos primeiros tempos do Brasil Colônia.
O renomado constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA interpreta que o reconhecimento dos direitos originários dos índios às suas terras é a consagração do indigenato, instituído pelo Alvará de 1º de Abril de 1680, nos termos seguintes:
"3. O INDIGENATO. Os dispositivos constitucionais sobre a relação dos índios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originários sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituição jurídica luso-brasileira que deita suas raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o Alvará de 1º de abril de 1680, conformado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas." (OS DIREITOS INDÍGENAS E A CONSTITUIÇÃO - Núcleos de Direitos Indígenas e Sérgio Antônio Fabris Editor - pág. 48 – 1993 – Sem destaques no original)
O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO reconhece que as terras indígenas são originariamente reservadas aos índios e não se sujeitam a qualquer forma de aquisição por não-índios, por advindas do indigenato instituído pelo Alvará de 1º de abril de 1680, nos termos seguintes:
"ADMINISTRATIVO. MANUTENÇÃO DE POSSE. ÁREA INDÍGENA (FUNIL). INEXISTÊNCIA DE DIREITO. OCUPAÇÃO DE BOA-FÉ. INDENIZAÇÃO. BENFEITORIAS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMP0SSIBILIDADE.
1. As terras indígenas são originariamente reservadas e não se sujeitam a qualquer tipo de aquisição, sejam decorrentes de ato negocial ou de usucapião (Alvará de 1º.04.1680, Lei de 1850, Decreto de 1854, art. 24, § 1º, Constituições Federais de 1891, 1934, 1946, 1967, 1969 e de 1988).
2. ( . . . )" (TRF-1ª Região – 4ª Turma - Apelação Cível nº 1999.01.00.023028-6/TO – Rel. Juiz Mário César Ribeiro – Julg. De 29.02.2000 - Sem destaques no original)
O fato dos indígenas terem sido forçados a se retirarem de parte de suas terras, por exorbitância do poder público ou por violência de particulares, não descaracterizam as terras como indígenas.
Exemplo vivenciado nos dias atuais é o da Terra Indígena Raposa Serra do Sol. Lá as famílias indígenas resistiram as investidas em seu território, em decorrência da distribuição de títulos, ainda que pelo Poder Público, mas permaneceram na região e vinculados a todo seu território de ocupação tradicional.
Ao longo dos anos, as investidas contra o território indígena se acentuaram, ficando os índios imprensados em suas próprias terras.
O jogo de forças estabelecido na área, tornou-a descontínua, um mosaico com áreas de ocupação de índios e não-índios, sendo que os indígenas a tudo resistiram e permaneceram na região, vinculados a todo seu território tradicional.
5. Do usufruto exclusivo das terras indígenas
As terras indígenas destinam-se a posse permanente, com seu usufruto exclusivo, em favor dos índios e suas comunidades, de acordo com o § 2º, do art. 231, da Constituição Federal, nos termos seguintes:
"Art.231. ..........................................
§ 2º As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes." (Sem destaques no original)
A Lei Federal nº 6.001, de 19.12.1973 - ESTATUTO DO ÍNDIO, por sua vez, em seu art. 22, estabelece a posse com o seu usufruto exclusivo para os índios das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras indígenas, nos termos seguintes:
"Art. 22. Cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes." (Sem destaques no original)
A destinação constitucional e legal em favor dos ÍNDIOS e suas comunidades da posse em caráter permanente, com o usufruto de forma exclusiva, EXCLUI a posse ou OCUPAÇ?O de TERCEIROS NÃO-ÍNDIOS no interior do território indígena.
A ocupação de não-índio no território indígena contraria a Constituição Federal e o Estatuto do Índio, que asseguram a posse, com o seu usufruto exclusivo em favor dos indígenas, não comportando sua ocupação ou retenção por particulares a qualquer título.
O Desembargador Federal FERNANDO DA COSTA TOURINHO NETO interpreta a posse indígena, explicando que o afastamento dos índios de suas terras não significa perda da posse ou de seu direito, nos termos seguintes:
"Os indígenas detêm a posse das terras que ocupam em caráter permanente. Certo. Todavia, se provado que delas foram expulsos, à força ou não, não se pode admitir que tenham perdido a posse, quando sequer, como tutelados, podiam agir judicialmente; quando sequer desistiram de tê-la como própria."
É de assinalar-se, também, que não se pode igualar a posse indígena à posse civil. Aquela é mais ampla, mais flexível. Eis o conceito dado pelo art. 23 da Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio):
"Considera-se posse do índio ou silvícola a ocupação efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detém e onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil".
Deve-se, por conseqüente, atentar para os usos, costumes e tradições tribais. Há de se levar em conta as terras por eles ocupadas tradicionalmente." (Os Direitos Indígenas e a Constituição - Núcleo de Direitos Indígenas e Sérgio Fabris Editor/RS - pág. 20 – 1993 - Sem destaques no original)
O Supremo Tribunal Federal-STF tem rejeitado a retenção da terra indígena por particulares, porque não há posse de não-índios em terra pública, mas mera ocupação ilegítima de terceiros, que não dá direito à retenção, nos termos seguintes:
"DESPACHO - Trata-se de embargos de retenção por benfeitorias opostos por ocupantes de área reconhecida por esta Corte como de domínio da União Federal nos termos dos arts. 20, XI e 231, §§ 1º e 2º, da Constituição da Republica.
Os embargantes, ocupantes da área, depois de alegarem a nulidade do processo de execução por falta de citação de todos os executados, pedem o recebimento e a procedência dos embargos a fim de que se lhes assegure o "direito à indenização por suas benfeitorias, assim como o direito de retenção dos respectivos imóveis até o pagamento das indenizações referidas"(f. 21)
( . . . )
É que, apesar de haver rejeitado aqueles embargos – que apontavam omissão do acórdão em dizer do direito dos embargantes de serem indenizados pelas benfeitorias incorporadas aos imóveis e de os reterem até o pagamento dessa indenização -, o Tribunal deixou claro que não reconhecia aos réus o pretendido direito de retenção.
Quanto ao ponto não houve discordância entre os três votos declarados no julgamento: o do em. relator, Min. Francisco Rezek, ao fundamento de que a eventual boa-fé dos colonos, da qual poderia advir o alegado direito de retenção, "não esteve, nem teria por quê ter estado sob o crivo do Supremo Tribunal Federal quando se limitou, na ação declaratória, a examinar o tema da validade dos títulos"; e do em. Min. Marco Aurélio, ao fundamento de que a parte final do art. 516 do Cod. Civil não se aplica à espécie; e, finalmente, o do em. Min. Ilmar Galvão, do qual transcrevo a seguinte passagem:
"A desocupação do imóvel é conseqüência lógica do decisum; não há direito de retenção nessas ações, porque a própria Constituição prevê a desocupação imediata. Sendo a terra pública, a sentença que declara a nulidade, implica o cancelamento do registro e a desocupação, não havendo como se manter no imóvel o ocupante ilegítimo, mesmo porque não há posse em terra pública, mas sim, mera ocupação de terra pública, que não dá direito à retenção".
Trata-se, como visto, de matéria já resolvida pelo Tribunal, contrariamente a pretensão dos embargantes.
3. Ademais, independentemente da força de decisão que se empreste a tais considerações, delas compartilho integralmente.
4. Por sua vez, afastado o direito de retenção, eventual pretensão indenizatória das benfeitorias existentes há de ser veiculada em outras vias e em outra sede processual.
5. Ante o exposto, rejeito os presentes embargos, ficando em conseqüência prejudicado o julgamento do agravo regimental interposto contra o despacho proferido na Pet 1230-MG.
6. Prossiga-se na desocupação do imóvel, independentemente de novas citações. Comunique-se por ofício ao Juízo Federal da 3ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, para que dê andamento ao feito.
Brasília, 6 de março 1997.
Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Presidente"
6. Conclusão
Ante o exposto, resta evidenciado que a ocupação de terras indígenas por particulares, a qualquer título, é írrita e de nenhum efeito, por pertencer aos índios a posse do seu território, como direito originário. O fundamento histórico-legal se embasa desde o Alvará Régio de 1° de abril de 1680, passando por todas as Constituições no Brasil, residindo, agora, imponente, no art. 231 e parágrafos, da Constituição Federal de 1988.