Resumo: Pretende analisar os principais aspectos do princípio da legalidade, sem tentar exauri-lo, mas abordando as temáticas consideradas por nós como as mais interessantes desse tema, examinando o princípio da legalidade em sua íntima relação com as leis penais, definidoras de crimes e de penas, com análise dos posicionamentos mais elucidativos na doutrina a respeito dessas considerações sobre o princípio da legalidade. Expõe os aspectos e princípios relacionados com a legalidade e ainda faz considerações pontuais a respeito de ofensas a esse princípio permitidas no Direito Penal brasileiro. Aborda ainda a competência para legislar em matéria penal e quais as formas de lei que podem dispor sobre matéria penal.
Palavras-chave: Princípio da legalidade. Anterioridade. Lei penal. Princípios. Competência. Formas de lei penal.
Sumário: 1. Fundamentos. 2. Origem. 3. Definição. 4. Analogia. 5. Norma Penal em branco. 6. Vinculação da Legalidade com outros princípios jurídico-penais. 6.1. Segurança Jurídica. 6.2. Tipicidade. 6.3. Taxatividade. 7. Competência para legislar em matéria penal. 7.1. Emendas Constitucionais. 7.2. Lei Complementar. 7.3. Medidas Provisórias. 7.4. Leis Delegadas. 7.5. Normas de terceiro escalão. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.
1. FUNDAMENTOS
Por inúmeros períodos da história vigorava a noção de vingança privada, na qual era permitido que se retribuísse ao infrator o mal por ele infligido à pessoa ou a qualquer um de seus afins. Com o desenvolvimento da noção de Estado moderno [01], no entanto, esse poder de julgar a punição a ser aplicada ao infrator centralizou-se nas mãos do Estado, por meio dos governantes. Ocorre que nessa centralização do poder de julgar e de aplicar as sanções em caso de cometimento de uma conduta desaprovada pelo Estado, os governantes passaram a conduzir essas sanções de acordo com o seu juízo arbitrário de correto, de justo e necessário, sem que ao menos houvesse uma disposição das condutas a serem repelidas, ou que seriam consideradas afrontadoras da cultura social de uma comunidade. Assim, os governantes julgavam as condutas da população de acordo com um senso arbitrário do correto, ocasionando insegurança ao povo, que não sabia quais atitudes eram permitidas pelos seus governantes e nas quais ele não poderia incorrer, sob pena de sanção. Surgiu então a necessidade de limitar esse exacerbado e sem limites poder estatal de punir a população, determinando-se que qualquer intervenção na esfera intersubjetiva, ou seja, esfera individual deve ser expressamente autorizada por lei [02], partindo-se do pressuposto penal de que tudo aquilo que não é proibido é permitido e assim o seu agente não pode sofrer qualquer sanção pela ação "non-prohibited", como costumam chamar os juristas ingleses. Nesse sentido foi desenvolvido o princípio da LEGALIDADE [03].
O Estado de Direito tem grande importância no desenvolvimento do conceito de legalidade, uma vez que é a partir da sua noção de poder exercido por representantes eleitos de forma livre pelo povo, titular do poder estatal, que deve respeitar os direitos e garantias individuais de cada cidadão impõe assim uma limitação ao poder estatal, condicionando a sua atuação e sua própria existência à promoção do bem-comum, e do mínimo indisponível, resguardando os direitos e garantias individuais. Dessa forma, é o Estado de Direito [04] uma supragarantia para o indivíduo, por estabelecer restrições ao poder estatal e garantir as liberdades do indivíduo deve ser respeitado em sua individualidade e não pode ser despojado de sua liberdade salvo por atuação sua que tenha afrontado proibição legal. [05]
O princípio da legalidade denota ainda sua grande conexão com o princípio da segurança jurídica, em que somente pode haver segurança jurídica, impedindo-se que impere o reino das incertezas, da arbitrariedade e da instabilidade se, em matéria de direito penal, as garantias individuais forem respeitadas, o indivíduo não seja aniquilado em sua liberdade, de modo a não ser punido por atitudes que à época não possuíam um grau elevado de reprovabilidade social, sem imputação em lei [06]. Assim, somente será concretizada a segurança jurídica se houver respeito ao princípio da legalidade.
2. ORIGEM
Muito se tem discutido sobre a origem de tal princípio. A maioria da doutrina entende que a origem de tal princípio advém da Carta Magna Inglesa de 1215, na qual os barões ingleses, objetivando uma limitação no poder do Rei João Sem Terra, determinou que nenhum homem livre poderia ser detido, preso ou despojado de sua propriedade a não ser em virtude de um juízo legal daqueles incumbidos de julgá-lo e segundo as leis do país [07]. Fato é que somente após a Revolução Francesa [08] e a implementação dos ideais Iluministas é que a idéia de legalidade foi impulsionada, de modo a conter o arbítrio do poder Estatal, vez que os ideais revolucionários todos giram em torno de acabar com o controle absoluto do poder estatal nas mãos de um governante, e promover segurança jurídica à sociedade.
Fernando Capez [09] ainda demonstra o importante papel dos contratualistas [10] e de sua teoria para o desenvolvimento da legalidade, em que o cidadão somente sairia do seu estado natural e viver em sociedade, abrindo mão de parte de sua liberdade em face de um governante se tivesse garantias mínimas contra o arbítrio que esse poderia exercer contra a comunidade, dentre as quais a de não ser punido, salvo quando agir nas hipóteses proibitivas elencadas em regra objetiva.
Com a Revolução Francesa, fortemente influenciada pelas idéias iluministas [11] de Cesare Beccaria e de Jean Jacques Rousseau, e a Declaração de Direitos do Homem, esse princípio foi enfim positivado.
Num primeiro momento a aplicação do princípio da legalidade foi exagerada, entendo alguns pela sua compreensão de maneiro rígida e fechada, devendo o magistrado ficar estritamente vinculado ao dispositivo penal, impedido de qualquer flexibilidade, que somente é possível quando o juiz possui ao menos um pouco de arbitrariedade para atuar de acordo com as suas concepções, como ocorre na atualidade com a corrente garantista do direito penal. Esse entendimento se deu como forma de ruptura com a antiga discricionariedade ampla e incondicional do juiz em sua atividade jurisdicional, em que a aplicação da lei não era controlada e as penas por ele aplicadas tinham base em sentimentos de vingança, com notória crueldade.
Ao passar do tempo esse mecanismo rígido e severo foi mitigado, seja com as circunstâncias atenuantes de pena, seja com outras medidas que a lei penal escrita deixou ao arbítrio do juiz como se pode entender o perdão judicial, devendo ser ressaltada a importância dos costumes e a valorização do princípios para que isso se fizesse possível. Atualmente o princípio da legalidade dos delitos e das penas é perfeitamente compatível com uma abertura, com uma maleabilidade do juiz na sua atividade jurisdicional.
Cumpre observar que a formulação latina pela qual é conhecido o princípio da legalidade, nullum crimen, nulla poena sine previa lege, foi elaborada pelo "pai do Direito Penal moderno", Paul Johann Anselm Von Feuerbach [12], por meio dessa fórmula fica evidenciado os limites que esse princípio impõe ao poder dos governantes.
3. DEFINIÇÃO
Nos sistemas jurídicos que adotam o princípio da legalidade, segundo o qual, não há crime nem pena sem lei anterior, reconhece-se como fonte do Direito Penal a lei positiva, não tendo essa qualidade a moral, os costumes, a doutrina, a equidade e a jurisprudência, que podem ser encarados como meios que servem de inspiração, suporte a se basear os legisladores quando da elaboração da lei penal escrita.
Assim podemos entender o princípio da legalidade como uma garantia do primado da liberdade, uma vez que somente o agente poderá ser punido se o seu comportamento estiver previamente tipificado no Código Penal, limitando-se assim o poder do Estado na esfera individual da população, garantindo assim relativa segurança jurídica.
Por decorrência desse princípio, somente haverá crime quando houver perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal (não há crime sem lei anterior que o defina). Além de ter que haver em lei estipulação de que certa conduta é proibida pelo ordenamento, deve haver expressamente a previsão da sanção atribuída ao agente que nela atua. Alguns doutrinadores preferem dividir a legalidade em dois âmbitos, o da reserva legal e o da reserva absoluta da lei. A definição supramencionada, de prévia cominação das condutas e penalidades pelo legislador para haver crime, seria a condizente com a de reserva legal, que ainda obriga a definição precisa da conduta a ser incriminada, vedando a tipificação vaga e imprecisa. A outra segmentação desse princípio será abordada mais a frete quando abordarmos a temática da competência para a produção de lei penal.
Cumpre destacar que o princípio da legalidade, cuja finalidade última é sempre a de preservar a liberdade, aplica-se não somente aos crimes, mas também no que tange às contravenções penais, com necessidade em ambos de precedência de lei para que seja o indivíduo punido por sua conduta. [13]
No entanto, no que tange à medida de segurança, o princípio da legalidade a ele não se aplica, por ser tratar de uma medida pedagógica e terapêutica e não retributiva como a pena. Assim, por não ter esse caráter de punição do agente pelo crime e pelo necessário caráter benéfico ao réu, o que pode ser constatado pelo fato de ser o agente absolvido e receber a medida de segurança, uma vez que o que se busca com tal medida é o tratamento do agente, o que somente lhe pode ser considerado benéfico. No entanto, essa posição é questionada pela doutrina, com especial destaque para as idéias de Cernicchiaro [14], que entende que a garantia constitucional da legalidade também deveria ser aplicada à medida de segurança, por se tratar a medida de segurança de um instituto penal que é pressuposto de um fato definido objetivamente como crime ou mesmo como infração penal, assim, em sendo esse um instituto relacionado a esses fatos os elementos pertinentes a este devem ser estendidos à medida de segurança. Argumenta ainda que o instituto da medida de segurança afeta o exercício do direito da liberdade e o princípio da legalidade tem como base precípua exatamente para preservar esse direito de liberdade.
Conforme preleciona Rogério Greco [15], o princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: 1ª) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crimen nulla poena sine lege praevia); 2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes [16] (nullum crimen nulla poena sine lege scripta); 3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crimen nula poena sine lege stricta) e 4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crimen nulla poena sine lege certa) [17].
A primeira fragmentação está no sentido de que uma ação que não possuía contra ela qualquer incriminação ao tempo de sua aparição no mundo fático, não pode ser considerada mais tarde como punível, incriminada, merecedora de pena. Nesse mesmo sentido, exclui-se posterior agravação da pena, pois o agente deve ser punido, quando houver alguma lei penal à época de sua ação que comine uma pena para o seu comportamento, de acordo com o que determina essa lei nesse período, não se podendo aplicar ao réu uma agravação de pena que somente surgiu posteriormente a sua ação. Cumpre observar que, em regra, se a lei posterior for mais benéfica ao réu, deve ela ser aplicada, pois se entende que a proibição da retroatividade da lei penal é uma norma protetora do delinqüente, assim, se ao tempo do julgamento de sua conduta, da sua incriminação, estiver em vigor uma lei mais benéfica a ele, considerando-se mais benéfica aquela que prevê uma sanção menos grave, que a lei do momento de sua ação ou omissão, deve aquela ser aplicada. Com maior razão para a abolitio criminis, em que se posteriormente a sua ação, esse comportamento deixou de ser crime, deve ser aplicado a ele esse regime mais benéfico de política-criminal, absolvendo-o.
Em relação ao brocardo nullum crimen nulla poena sine lege scripta, devemos destacar a proibição de ter a imputação de crimes a certas atitudes e a agravação da pena como fonte os costumes e a analogia. Somente deve ser reconhecido como fonte legítima da incriminação e das agravantes a lei penal, pois os costumes e a analogia não decorrem nem retiram sua validade e legitimidade da representação popular, que segundo o procedimento legislativo somente se permite aos representantes do povo tipificar novas condutas e agravar penas.
Nessa mesma toada está o brocardo nullum crimen nula poena sine lege stricta, segundo o qual não se pode recorrer à analogia in malam partem para prejudicar o réu, utilizando-se de analogia para abranger fatos similares aos legislados em prejuízo do agente, incriminando condutas que o legislador entendeu por bem não tipificar ou mesmo incluindo novas circunstâncias agravantes ou causas de aumento de pena não previstas para aquela situação.
Com relação ao quarto brocardo nullum crimen nula poena sine lege certa, devemos entender pela necessidade de se respeitar o princípio da taxatividade da lei penal, em que a lei penal deve ser precisa em sua regulamentação, sem conceitos elásticos, dispondo de forma precisa e completa sobre aquilo que deseja dispor, e da necessidade de a lei penal ser clara e certa, ou seja, deve ser redigida com a maior exatidão possível, evitando-se conceitos elásticos. A legalidade somente terá eficácia se a vontade jurídica do Legislador, enquanto representante da população, posta na Lei penal, for expressada com claridade e exatidão para se evitar qualquer decisão subjetiva e arbitrária do juiz [18]. As decisões do magistrado devem estar em estrita observância das lei penal.
4. ANALOGIA
A Analogia consiste em um método de integração da norma, em que se aplica a um caso que não teve previsão legal pelo legislador, uma outra lei que é aplicada a um caso semelhante, ou seja disciplina-se um caso não previsto em lei aplicando-lhe a solução prevista em um dispositivo referente a um caso a ele semelhante.
A analogia pode ser para aplicar a um caso uma sanção penal a ele não prevista, nesse caso em prejuízo do réu, como também ou ainda para aplicar aspectos em benefício do réu quando esses não estão previstos para esse caso em específico. A primeira hipótese é conhecida por analogia in malam partem, em que se amplia o rol das circunstâncias agravantes ou mesmo ampliando a abrangência de um tipo penal incriminador para imputar um crime a uma hipótese fática não prevista em lei. A segunda hipótese é comumente denominada de analogia in bonam partem, em que se aplica uma circunstância benéfica ao réu não prevista em um determinado caso, mas que é prevista para um caso a ele semelhante.
No Direito Penal Brasileiro, a aplicação da analogia in bonam partem é permitida e vem como standard daqueles que defendem a concepção garantista ao Direito Penal [19]. No entanto, a analogia in malam partem é proibida em nosso sistema jurídico penal [20].
No tocante à impossibilidade de utilização da analogia quando para prejudicar o réu e ainda fazendo uma relação dessa com o princípio da legalidade, são as palavras do eminente doutrinador Rogério Greco [21] que assim assevera
Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador, etc.
Somos forçados a concluir das lições do doutrinador que somente a analogia in malam partem representaria uma violação ao princípio da legalidade, não se coadunando tal raciocínio à analogia in bonam partem. Não concordamos com essa premissa do eminente doutrinador. A nosso entender, não podemos afastar a inegável violação de um princípio simplesmente para defender um pensamento, uma ideologia garantista. Entendemos que a analogia in bonam partem também representa uma violação ao princípio da legalidade, a sua aplicação afasta em relação a esse aspecto a prevalência desse princípio (cumpre destacar que somente deve ser considerada uma exceção ao princípio da legalidade, não se quer dizer que esse princípio é extirpado de nosso ordenamento pela simples aplicação da analogia in bonam partem). Devemos entender esse instituto (analogia benéfica) como, de fato, uma exceção ao princípio da legalidade, mas que é permitida e erigida a garantia do réu pelo nosso Sistema Jurídico Penal. Não nos convence o argumento utilizado para defender a tese de que a analogia in bonam partem não seria uma violação ao princípio da legalidade por haver expressa previsão no artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil [22], o que não representaria a aplicação de algo que não é previsto em lei, aplicação por semelhança do disposto referente a um caso similar.
No entanto não podemos deixar de concordar pela vedação da analogia in malam partem, por entendermos que somente cabe ao Poder Legislativo determinar a que atitudes deve ser imposta uma pena e em quais condições deve essa ser agravada e ainda por pensarmos que a Lei penal deve ser objetiva e taxativa, não podendo posteriormente a sua criação o magistrado tentar alargar o seu sentido a outros comportamentos, surpreendendo o agente, pois dessa forma uma violação moral às garantias constitucionais do indivíduo.
Insta observar que não estamos dizendo que a analogia in bonam partem, apesar de acharmos que também representa uma violação ao princípio da legalidade, deve ser rechaçada, pelo contrário, acreditamos que pois essa representa um incremento das garantias individuais, já que favorece o direito de liberdade, seja na exclusão da criminalidade seja pelo tratamento mais favorável ao réu.
A razão para o rechaço da analogia e dos costumes como fonte de incriminação se deve a pensarmos que as normas penais somente podem ser estabelecidas pela representação do povo, que possui a vontade popular, que deve ser suprema e soberana no procedimento legislativo, ainda mais no que tange a imputação de crimes, que gera as conseqüências mais gravosas para o indivíduo, por estar limitando a sua liberdade. Assim, concluímos conforme a concepção formal que exclusivamente a lei fornece subsídios para o Direito Penal, somente ela pode criminalizar condutas. Nesse sentido, como defendiam os positivistas, com razão, o Direito penal e a lei escrita se identificam.
No tocante ao Direito Comparado referente à analogia, cumpre observar na Inglaterra uma aplicação assemelhada da analogia que é o princípio MAIS DO MESMO, em que se amplia o sentido de uma norma para englobar novos fatos que não possuem previsão legal, técnica defendida pela Escola Técnico-Jurídica. [23]