Sumário: 1. Introdução - 2. Teorias Absolutas – 3. As Teorias Relativas – 3.1 As prevenções especiais negativa e positiva - 3.2 As prevenções gerais negativa e positiva - 3.2.1 A prevenção geral negativa - 3.2.2 A prevenção geral positiva - 4. As Teorias Mistas – 4.1 A teoria unificadora dialética de Claus Roxin – 5. Conclusão - 6. Referências Bibliográficas.
RESUMO: O presente estudo expõe as diversas teorias legitimadoras do Direito Penal, identificando o contexto histórico no qual surgiram, as características mais marcantes de cada uma delas e suas contribuições para as concepções atuais. Aprofundando o estudo da Teoria de Claus Roxin, identifica-se esta concepção teórica como a melhor, mesmo em uma Sociedade do Risco.
PALAVRAS-CHAVE: função da pena, simbolismo, crimes hediondos, limites.
1. INTRODUÇÃO
A justificação do direito de punir sempre foi uma preocupação entre doutrinadores de distintas épocas, sendo mesmo tal tema uma das polêmicas mais antigas existentes no ramo do Direito Penal. A diferença de contexto histórico em que foram construídas as diversas teorias da pena terminava por modificar o enfoque principal dado por cada uma delas. A relação estreita entre os modelos de Estado, de ordenamento jurídico e de teoria sobre as finalidades da pena, bem como a evidente influência que cada uma exerce sobre a outra assim foram tratadas por Cézar Roberto Bittencourt [01]:
O Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados em uma ordem sócio-econômica específica. Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está ligado ao da pena. [...]. Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos e inter-relacionados. Com efeito, é evidente a relação entre uma teoria determinada de Estado com uma teoria da pena, e entre a função e a finalidade desta com o conceito de culpabilidade adotado.
Com efeito, pode-se dizer que ao longo da evolução das organizações políticas e das teorias da pena, surgiram três correntes principais que buscavam a legitimação do uso da força estatal para a imposição de uma sanção penal. São elas: as teorias absolutas, as relativas e as mistas. Nesse contexto, faz-se necessário o exame mais detalhado de cada uma delas.
2.As teorias absolutas
As teorias absolutas, também chamadas de retributivistas, surgiram como fruto dos primeiros questionamentos acerca das funções da sanção penal, sendo, portanto, pioneiras na sistematização da referida problemática.
Defluídas primitivamente do princípio do talião [02] (olho por olho, dente por dente), tais teorias foram trabalhadas e utilizadas na Idade Antiga e na Idade Média, momentos em que ficaram evidentes suas ligações com as concepções religiosas. As penas, então, se justificavam como uma espécie de realização da justiça na terra, ou seja, de concretização, pelos homens, de um mandamento divino. Na Idade Moderna, contudo, a fundamentação das formulações retributivistas se tornou filosófica (idealismo alemão [03]). Passou-se a entender que a almejada igualdade entre dano e reparação não poderia ser fática, como anunciava o princípio do talião, mas que deveria ser jurídica, impondo, por meio da pena, uma medida de caráter aflitivo proporcional ao mal perpetrado.
Para esta teoria, um mal causado pela prática de uma ação contrária ao Direito deveria ser reparado pela imposição — legitimada e realizada pela força estatal — de outro mal. O foco era a compensação entre duas ações danosas, uma em relação à sociedade e outra em relação à pessoa do delinqüente, buscando-se, assim, a retribuição do mal do crime pelo castigo de seu autor. A sanção penal, pois, era vista como consectário lógico do delito: da prática de um ato dito criminoso decorreria naturalmente a cominação, aplicação e execução de uma pena [04]. Em nome da realização do valor justiça, não poderiam ser mitigadas as penas, sendo estas, pois, certas em qualquer circunstância.
Definem que a sanção penal seria um fim em si mesmo, e não instrumento útil à realização de determinadas missões estabelecidas pela sociedade, bem como combatiam fervorosamente a utilização do homem (o delinqüente) como meio para alcançar certos fins sociais, afirmando que buscar uma finalidade outra para a pena seria a coisificação das pessoas. Reflexos positivos na prevenção de delitos, no reforço dos valores resguardados pelo ordenamento ou na recuperação dos delinqüentes até seriam admitidos, mas apenas como finalidades acessórias e não como escopo primordial da pena [05].
A íntima relação entre fato delituoso e castigo imposto proposta por esta teoria, em que pesem as críticas que podem ser feitas acerca da idéia de retribuição, contribuiu para o nascimento do conceito de culpabilidade como norteador da punição penal. Ao definir a justiça como valor a ser buscado na imposição das penas, os autores das teorias absolutas terminaram por identificar uma estreita correspondência entre o delito e seu elemento subjetivo, qual seja, a culpabilidade. Sobre essa contribuição, assim leciona Jorge de Figueiredo Dias [06]:
E aqui reside justamente o mérito das doutrinas absolutas: qualquer que seja o seu valor ou desvalor como teorização dos fins das penas a concepção retributiva teve — histórica e materialmente — o mérito irrecusável de ter erigido o princípio da culpabiliddade em princípio absoluto de toda a aplicação da pena e, desse modo, ter levantado um veto incondicional à aplicação de uma pena criminal que viole a eminente dignidade da pessoa humana.
Para uma melhor compreensão da aludida teoria, faz-se necessária a análise das concepções formuladas por Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel, principais expoentes do idealismo alemão a abordar o tema.
Kant [07] definia a pena como um imperativo categórico, ou seja, algo que deve prevalecer em todas as circunstâncias por ser de realização obrigatória e incondicionada. Desse modo, a punição seria um pressuposto necessário para a realização da justiça, objetivo último do Direito Penal.
Para esse autor, o instituto da pena era tão auto-suficiente que estaria dissociado da organização social, devendo ser preservado e realizado mesmo se a sociedade se dissolvesse [08]. A necessidade da pena, então, não seria uma necessidade social, mas sim moral. Por força imperativa da justiça, todos os delitos cometidos deveriam ser retribuídos, ainda que alterado o contexto social da sua aplicação e execução. Observa-se, pois, a grande influência da moral na construção do modelo retributivista de Kant.
Ao conceber a pena como um fim em si mesmo, Kant negava qualquer possibilidade de atribuir utilidade social à imposição da sanção criminal. Esse importante filósofo do século XIX salvaguardava, assim, a dignidade da pessoa humana (princípio aplicável, obviamente, aos praticantes de comportamentos socialmente desviantes), recusando as teorias preventivas, que, em sua opinião, convertiam os homens em meros meios para a pacificação social [09].
Hegel [10], por sua vez, propunha uma concepção jurídica da teoria retributiva utilizando-se de um método dialético. Esse autor asseverava que o crime violava o ordenamento jurídico e que, em defesa da estabilidade deste, surgiria a pena. Por meio da sanção criminal, portanto, objetivar-se-ia a reafirmação do ordenamento jurídico prejudicado pelo delito.
Utilizando-se do conhecimento racional e das regras lógicas, Hegel estabeleceu uma fórmula acerca da essência da pena, afirmando que, como o crime é uma negação das regras constantes no ordenamento jurídico, somente outra negação, consubstanciada na sanção penal, poderia restabelecer sua vigência. O crime, então, seria expiado pelo sofrimento da pena, o que redundaria no fortalecimento das normas jurídico-penais. Desse modo, a negação da negação do Direito Penal posto terminaria por representar sua reafirmação (observe-se o forte caráter lógico-formal de tal raciocínio) [11].
Com efeito, a imposição da pena seria uma exigência racional [12], retribuindo-se com violência à esfera individual de liberdade do delinqüente a violência por ele causada ao âmbito de liberdade social. A compensação aflitiva, pois, ocorreria na justa medida do mal praticado.
O jurista ora mencionado, assim como Kant, descartava a concessão de qualquer utilidade à pena que não fosse inerente a ela mesma [13]. Aduzia que, caso fosse adotada uma concepção preventiva das teorias da pena, as pessoas seriam tratadas apenas como instrumentos importantes para a consecução de determinado fim social e haveria um profundo desrespeito à honra e liberdade humanas.
É impossível negar a importância histórica de tais esquemas teóricos, bem como a sua contribuição para o fortalecimento do conceito de culpabilidade na aplicação das normas sancionadoras penais, o que conferiu certo grau de respeito à dignidade do condenado. Hodiernamente, todavia, as teorias absolutas são veementemente rechaçadas como único fundamento das penas.
Primeiro, releva notar que as mencionadas doutrinas simplesmente admitem de maneira inequívoca a existência de certos institutos, como a pena e o crime, não questionando como são definidos tais conceitos, ou melhor, sequer concebem que sejam construções valorativas, escolhas. Acreditam que teriam um significado em si mesmo, é dizer, praticam a máxima ser enquanto ser, definida pela ontologia – que, aliás, tem Hegel como um de seus grandes representantes. A essa compreensão ôntica se opõe a filosofia heideggeriana [14], que defende a idéia do dasein [15].
Com efeito, não se pode ignorar que as penas não são um fim em si mesmo, mas, sim, recebem os sentidos que um determinado Estado, fazendo uma opção política, quer lhes conferir. Tampouco pode ser outro o raciocínio aplicado ao crime que em uma perspectiva histórica, já transmudou tantas vezes seu conteúdo [16]. Não é aceitável, pois, especificamente no âmbito de um produto cultural como é o Direito, que se usem como pressupostos para uma elaboração teórica conceitos absolutos, os quais são fruto, como visto, de um raciocínio algo ingênuo.
A absolutização dos conceitos termina por tomar como parâmetro aqueles apresentados pelo ordenamento vigente, conferindo-lhes ares de universalidade — não se reconhecendo o seu forte caráter valorativo. Desse modo, não se admite a pena como instrumento de controle social, tendendo-se a não questionar as soluções apontadas pelo Direito posto (afinal elas seriam o padrão tido como correto), nem a criticar o aparelho repressivo. Isso incentiva a perpetuação dos modelos adotados, com a sua aceitação social acrítica.
Essa idealização dos padrões vigentes, além de impedir os movimentos de mudança, também termina por fornecer uma imagem distorcida do sistema, que somente é percebido em suas qualidades. Suas mazelas, todavia, são encobertas. No caso do Direito Penal, tal quadro se torna ainda mais grave, uma vez que é o ramo normativo que causa mais cerceamento na esfera de liberdade de atuação de todos e cujas funções ocultas — como a seletividade e manutenção de cifras negras — causam problemas quase insolúveis.
Outrossim, a própria idéia de retribuição não é sustentável. Como aceitar racionalmente que um mal deve ser pago com a imposição de outro mal? Por que tomar como válida e visceral essa correspondência? Se a reação a um mal com outro mal não pode desfazer o primeiro, restabelecendo o status quo ante, por que a perpetuação da violência? Essa premissa não resiste a tais questionamentos e somente pode ser tida por válida se a aceitarmos como um dogma, ou seja, uma verdade inabalável e inquestionável, um ato de fé [17]. Atualmente, contudo, não se pode admitir a aplicação da pena com base em uma formulação teórica próxima das leis religiosas: a postura retributivista carece, portanto, de cientificidade.
A imposição de um mal para compensar outro, em verdade, muito se assemelha à vingança, à revanche. Fundamentar a aplicação da sanção penal na máxima quia peccatum est (punir porque pecou) termina por chancelar uma retaliação ainda mais danosa: a vingança patrocinada pelo Estado, o que poderia ter resultados desastrosos, em virtude do grande poder reunido nessa figura.
As teorias absolutas também se enfraquecem quando asseveram que a pena deve ser imposta como meio de realizar o ideal de justiça. O simples uso dessa expressão já traz duas problemáticas.
De um lado, são insuficientes os esforços para definir abstratamente o que é justiça. Essa expressão deve ser determinada de acordo com o caso concreto que se apresente ao intérprete, e não como um conceito ideal e absoluto, passível de delimitação prévia [18]. A idéia de justiça — adotada em uma concepção meramente abstrata, genérica e inespecífica — não serve como modelo adequado para nortear a imposição das penas.
De outro, adotando-se a noção de justiça abstrata como base do sentido das sanções criminais, cria-se uma dissonância entre os fins da pena e os fins do próprio Estado, o que como observado, é impossível.
A figura estatal, especialmente em um Estado Democrático de Direito, não objetiva a realização da justiça primordialmente, mas a manutenção de um ambiente pacífico, resguardando a possibilidade de convivência social, tendo em vista a subsidiariedade do Direito Penal e a proteção de bens jurídicos. Isso é o que se entende do pensamento de Hans Welzel [19], quando afirma que o Estado não castiga o delinqüente para fazer justiça, mas sim para que haja juridicidade na vida em sociedade. Pela perspectiva absoluta dos fins da pena, todavia, o fim último a ser almejado deveria ser a justiça, representada pela pena, restando evidente o descompasso entre os dois.
Além disso, uma intervenção estatal tão gravosa não pode se justificar apenas para a realização de um valor mutável — de acordo com os interesses das classes que detêm o poder para regular a sociedade — de justiça, o que provocaria um problema de legitimação do Direito Penal. O seu fim primordial deve ser a pacificação social.
Outra falha da teoria ora examinada é que ela não serve para justificar a existência de todos os momentos relacionados à pena, quais sejam, a cominação, a aplicação e a execução. No que se refere à previsão abstrata das condutas nos diplomas legais, a idéia de compensação entre dois males não pode ser aplicada.
Quando da tipificação das condutas, o legislador não tem em vista um mal já causado, mas apenas elementos sociais para nortear a sua atividade eletiva. Na retribuição, porém, o dano causado pela conduta desviante é um pressuposto para a imposição de uma coerção à esfera de liberdade do delinqüente. A compensação a ser feita na justa medida do mal causado não pode ser determinada abstratamente, uma vez que não há qualquer mal praticado, não se podendo saber a conseqüência jurídica que lhe será correspondente.
Ademais, Claus Roxin [20], criticando as teorias ora examinadas, questiona a possibilidade de se aferir a culpa de determinado indivíduo na prática de qualquer conduta. Ele assevera que o elemento subjetivo é indemonstrável, sendo impossível perceber, no caso concreto, se o autor agiu com liberdade de vontade de delinqüir e se poderia se determinar de modo diverso, critérios que são os pressupostos para a determinação da culpa do agente. Se seus pressupostos são inverificáveis, a presunção de existência de culpa não poderia, pois, atuar como fundamento da aplicação da pena (coerção extremamente gravosa), servindo, no máximo, para atuar como fator limitante desta última.
Conforme leciona Jorge de Figueiredo Dias [21], o conceito de culpabilidade teria sido utilizado de maneira equivocada por estes teóricos. Eles pensavam que a relação culpabilidade-pena seria biunívoca, ou seja, uma sempre corresponderia à outra e vice-versa. Em verdade, o renomado autor português defende que a culpabilidade realmente seria a condição necessária para sanção criminal, porém nem toda situação em que existisse culpabilidade conduziria à aplicação da pena [22]. Cairia por terra, então a estrita correspondência entre crime e pena, característica das teorias estudadas.
Exsurge, ainda, outro problema na adoção das teorias retributivistas como embasadoras da pena criminal, qual seja, a inapropriada mescla que elas realizam entre Direito e Moral.
Esses dois meios de considerações éticas, apesar de imprescindíveis à vida em sociedade e de sua interligação, não podem ser confundidos. O Direito, segundo Antônio Luís Machado Neto [23], teria como objeto a conduta em interferência intersubjetiva, ou seja, trataria da "correlação entre o fazer de um e o impedir de outro ou de outros sujeitos humanos". A Moral, a sua vez, se ocuparia da conduta em interferência subjetiva, é dizer, se restringiria à "correlação entre o fazer e o omitir do mesmo sujeito". Desse modo, percebe-se que a coercitividade presente no Direito é um traço distintivo entre esses dois sistemas de normas. Uma eventual mescla entre os objetos dos ramos sobreditos levaria ao perigoso uso da coercitividade do Direito para a realização de fins meramente morais.
3As teorias relativas
As teorias relativas trazem o conceito de utilitarismo para a definição dos fins da sanção penal. Ao contrário das absolutas, não tratam a pena como um fim em si mesmo, mas, sim, a reconhecem como um instrumento útil à persecução de determinados fins racionais [24]. A meta da imposição de pena nessas formulações teóricas é a prevenção dos delitos, objetivando que eles sejam extirpados da sociedade. Há, assim, o afastamento das noções retributivistas. Wolf Paul [25] afirma que a teoria absoluta resta superada momentaneamente, estando em voga as teorias relativas, in verbis:
Desde entonces la moderna teoría teleológica de la pena ha acogido, en lugar de la teoría absoluta, la función orientadora dominante. La pena se fundamenta exclusivamente en la finalidad racional y en el éxito de la realización de ese fin. Sólo la pena socialmente útil y eficaz puede ser lógica y justa.
Alessandro Baratta [26], identificando a influência da alteração da concepção do próprio Direito — não mais visto como absoluto — na formulação das teorias da pena, assim conclui acerca das doutrinas relativas:
La percepción del carácter instrumental del derecho convierte en inadecuadas aquellas estrategias de legitimación de la pena que se engloban bajo la etiqueta de teorías absolutas. Justificar la pena con la pena misma en cuanto justa retribución de la infracción del orden jurídico, es incompatible con el reconocimiento de la positividad y de la instrumentalidad del derecho. Por esta razón, en la búsqueda del criterio de justicia de las penas, las teorías utilitaristas clásicas sustituyen la idea de la retribución por la del fin.
As teorias relativas asseveram a necessidade de identificação de uma finalidade específica para a pena, não bastando como justificativa a afirmação tautológica de que um mal com outro mal deve ser retribuído. Algo tão gravoso como a pena somente poderia ser imposto a alguém se houvesse uma finalidade maior que a mera expiação; em verdade, deve ter a pena um fim social-positivo [27].
Os meios para exercer essa prevenção e atingir o mencionado fim, entretanto, são diversos a depender da formulação que se analise.
No que se refere aos destinatários da atuação penal preventiva, as teorias podem ser subdivididas em preventivas gerais e preventivas especiais. As primeiras se dirigem à sociedade de um modo geral, àqueles que se pautam estritamente de acordo com as normas jurídicas. A finalidade da pena, pois, seria buscar a prevenção influenciando a atuação da coletividade. As segundas, por sua vez, objetivam atuar sobre o comportamento daquele que já delinqüiu, buscando a prevenção de delitos por meio da influência no comportamento individual do criminoso [28]:
As mencionadas ramificações ainda podem se dividir em positivas e negativas, a depender do meio utilizado para influenciar os sujeitos na busca da prevenção [29].
3.1 As prevenções especiais negativa e positiva
Surgida na Antiguidade [30], a teoria da prevenção especial apresentou-se bastante forte no final do século XIX, com os escritos de Franz von Liszt, pertencente à escola positivista sociológica alemã [31]. O referido autor foi o responsável pela universalização da teoria, dando conhecimento de suas características a diversos países da Europa, que eram considerados referências mundiais em produção científica, artística e também jurídica.
Propondo uma atuação estatal positiva diante daqueles que praticavam condutas típicas, incentivou-se uma alteração nos fundamentos sociais até então liberais, que se transformaram em intervencionista. Nesse sentido preconiza Gamil Föppel [32], afirmando que "esta teoria prega a mudança da concepção estatal, que passa a ser intervencionista, restringindo a liberdade individual, tudo sob a pretensa finalidade de assegurar a paz social".
A teoria da prevenção especial ganhou visibilidade no cenário internacional por evidenciar uma maior preocupação com os delinqüentes, apresentando uma tendência mais construtiva do que aquela trazida pela visão meramente retributivista. Mostrava-se muito mais comprometida socialmente do que qualquer formulação das teorias absolutas, já que determinava que se voltasse a atenção para os agentes de condutas típicas.
Levando em conta as peculiaridades de cada agente, foi tida por muitos como a mais adequada para responder à questão dos fins da pena, sendo o principal lastro de movimentos como o Correcionalismo Ibérico, o Positivismo Italiano, a Moderna Escola Alemã e, mais recentemente, o Movimento de Defesa Social [33].
De acordo com a teoria da prevenção especial, a sanção penal tem um alvo certo na sociedade: aqueles que já delinqüiram. Ao determinar tais destinatários, a pena objetiva a prevenção de futuros delitos que poderiam ser praticados por esses indivíduos. Um enfoque mais cuidadoso em relação aos condenados se justificaria, afinal eles já se mostraram capazes de praticar condutas típicas. Por meio de uma atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, busca-se, então, evitar a reincidência [34]. Lastreada em uma idéia de periculosidade (ou perigosidade), a postura teórica se focava muito mais no autor e nas suas características ditas perigosas, do que no fato típico realmente praticado por ele.
Seriam formas de realização da prevenção especial a intimidação, a correção e a inocuização, aqui apresentadas em ordem crescente de coerção [35].
A intimidação do delinqüente, realizada por meio da advertência, seria aplicável àqueles que não fossem criminosos contumazes, ou seja, que não tivessem o crime como uma prática rotineira, habitual. Essa é a intervenção mais branda na esfera individual do delinqüente, mas só teriam direito a recebê-la aqueles que demonstrassem que ela seria suficiente para conter seus leves impulsos criminosos. O fito de tal medida é ameaçar o delinqüente com a norma penal, de modo que este, atemorizado, não mais pratique crimes.
A correção, por sua vez, deveria incidir sobre aqueles que, apesar de praticarem freqüentemente condutas típicas, ainda são considerados recuperáveis, isto é, após um período de reeducação, uma vez livres do comportamento criminoso, poderiam ser reinseridos no convívio social. No que se refere a esses delinqüentes, vigeria a idéia de ressocialização [36], tal como um tratamento social, ao qual deveriam ser submetidos, com vistas a deixarem para trás as características criminosas e se tornarem homens de bem [37].
Duas são as vertentes ressocializadoras. A primeira baseia a recuperação do delinqüente em uma regeneração moral, isto é, na assimilação, por parte do criminoso, dos valores conformes ao Direito, evitando-se, assim, o seu conflito com o ordenamento jurídico. A segunda, por sua vez, possui cunho racional e científico. Pressupõe o delito como uma doença social, devendo o seu agente ser tratado como um paciente, ou seja, sendo submetido às penas, tomadas como tratamentos terapêutico-sociais, que deveriam durar até a suposta cura do delinqüente. Em virtude dessa aproximação com as ciências biológicas, em visões extremistas, a tarefa de ressocialização chegava a ser conferida a um ramo de estudo chamado de Medicina Social [38].
Os indivíduos que fossem considerados irrecuperáveis, é dizer, que não apresentassem qualquer possibilidade de correção de seu comportamento delituoso, por sua vez, receberiam a forma mais agressiva de coerção, qual, seja a inocuização. Tais delinqüentes eram considerados extremamente nocivos à coletividade, razão pela qual deveriam ser afastados do seio social por tempo indeterminado. Seus graves impulsos criminosos deveriam ser extirpados, neutralizados.
Para esses delinqüentes, era comum a imposição de custódia em lugares separados dos demais presos e isolamentos, sendo mesmo considerada de todo desnecessária a limitação das penas. Ora, se o agente se comporta de maneira tão maléfica, a atitude que mais resguardaria os interesses sociais seria a neutralização definitiva deste infrator, segundo a referida concepção teórica.
Tanto a intimidação quanto a inocuização formam a chamada prevenção especial negativa, pois objetivam inibir a prática de delitos por meio do impedimento dos comportamentos delituosos — não deixando que o agente cometa os crimes, ainda que permaneça manifestando sua vontade de praticá-los —, bem como através de sua inibição, atuando na esfera volitiva do agente e dissuadindo-o da idéia criminosa. Nesses casos, há uma supressão dos desvios da norma.
A correção, a seu turno, consiste na prevenção especial positiva. A sua atividade preventiva é exercida por meio do estímulo a um comportamento adequado socialmente, isto é, em consonância com as normas jurídicas. O que se almeja é a substituição dos comportamentos delituosos por atitudes compatíveis com a vida em uma sociedade organizada.
Em que pesem as suas características específicas e peculiares, ambas as teorias normalmente são tidas como complementares, muitas vezes sendo defendidas de maneira conjunta.
Nesse contexto, cabe salientar alguns aspectos carentes de análise mais crítica, no que tange às aludidas teorias da prevenção especial.
Essas teorias, assim como as absolutas, tomam como certas a existência e a necessidade de pena, sem fornecer a seus adeptos os meios para manifestar eventuais reservas contra este instituto. Atuando quase que exclusivamente no momento da execução das penas — que é quando ocorreria o processo ressocializador —, a doutrina da prevenção especial deixa a desejar na fase de sua cominação, não possibilitando uma correta delimitação do objeto do Direito Penal.
A par disso, a referida teoria não reconhece o evidente caráter aflitivo das sanções penais. Ao conferir-lhes a natureza de tratamento social, tenta transmitir a idéia de que a violência impingida pela pena ao infrator é feita, em verdade, em prol do próprio condenado. A sanção penal não se apresentaria como um importante instrumento de controle social, mas, sim, como um meio de proporcionar benefícios aos delinqüentes, que, apesar de cerceados em sua liberdade, seriam reeducados para a convivência social. A pena faria o favor de livrar-lhes do comportamento criminoso. É exatamente essa idéia que se depreende de uma produção jurídica da época: os Motivos do Código de Instrução Criminal Francês de 1808 [39]. In verbis:
A ordem que deve reinar nas cadeias pode contribuir fortemente para regenerar os condenados; os vícios da educação, o contágio dos maus exemplos, a ociosidade...originaram crimes. Pois bem, tentemos fechar todas essas fontes de corrupção; que sejam praticadas regras de sã moral nas casas de detenção; que, obrigados a um trabalho de que terminaram gostando, quando dele recolherem o fruto, os condenados contraiam o hábito, o gosto e a necessidade da ocupação; que se dêem respectivamente o exemplo de uma vida laboriosa; ela logo se tornará uma vida pura; logo começarão a lamentar o passado, primeiro sinal avançado de amor pelo dever.
As teorias da prevenção especial ainda negam a natureza de produto social aos crimes. Partindo de uma concepção cientificista, aproximam as figuras do delito e da doença, aduzindo que o crime seria propiciado por uma tendência ao desvio inerente aos delinqüentes.
Na verdade, pode-se até reconhecer que uma pequena parcela dos crimes praticados seja oriunda de alguma disfunção biológica, devendo mesmo haver o tratamento médico do infrator, especialmente pelo ramo da Psiquiatria. A maioria dos delitos, todavia, tem sua origem em motivos de ordem social. Marginalização, ausência dos meios básicos de sobrevivência, estruturas familiares destroçadas, profunda carência econômica: todos esses são fatores que criam ou incrementam os índices de criminalidade.
Reconhecendo-se o caráter de problema social à questão da criminalidade, resta evidente a impossibilidade de sua resolução por meio dos chamados tratamentos terapêutico-sociais, como advogava a teoria ora examinada. Seria necessária, nesses casos, a alteração de conjunturas sociais, e não apenas mudanças individuais de parcela da população.
A noção de pena como tratamento, ou seja, como algo feito em benefício do condenado, com vistas a curá-lo, leva à imposição de penas indefinidas e indeterminadas [40].
O delinqüente não seria mais submetido ao cumprimento de uma pena de caráter aflitivo proporcional à lesão causada a determinado bem jurídico. Não sendo a pena um mal, deveria ela, segundo os teóricos filiados à corrente ora analisada, perdurar até o momento em que o infrator se comportasse de maneira socialmente compatível, estando apto a retornar ao convívio social, com possibilidades de não delinqüir.
O aludido pensamento, entretanto, viola os preceitos mais fundamentais do Estado Democrático de Direito, deixando o condenado sem qualquer parâmetro para controlar a execução de sua pena, estando este à plena mercê do arbítrio estatal — que determinará, de acordo com os critérios que eleger, quando cessa a sanção penal.
Outrossim, estabelecer como termo final da pena o momento em que o delinqüente apresenta condições, aptidão para o convívio social, deixa o término de uma situação de violência — ainda que instituída e legitimada pelo Estado, uma violência — dependente da verificação de critérios bastante subjetivos. O que é estar apto ao convívio social? Quais são os comportamentos compatíveis socialmente? Quais as atitudes que merecem correção?
Escasso seria o consenso nessa seara. Nem mesmo quanto às ações que ao longo da história foram amplamente reprimidas se obteve unanimidade quanto à necessidade de criminalização. As condutas limítrofes, por seu turno, representariam um problema a mais para a definição do fim das penas, bem como dariam margem à inclusão, sob esse mesmo rótulo, de ações que não possuem qualquer lesividade, mas que atentam contra os interesses do Estado ou das classes dominantes.
A subjetividade nos critérios evidencia que a própria determinação dos elementos componentes da ressocialização, por si só, já se mostra um processo preconceituoso. Aqueles que compõem as instâncias de poder elegem certos valores que serão tidos como parâmetros para a realização da ressocialização daqueles que se pautam contrariamente ao Direito. A escolha das mencionadas balizas — ação aparentemente neutra —, contudo, pode não levar em conta apenas os interesses da coletividade, criminalizando indevidamente certas condutas tão-somente porque são indesejadas por determinada camada social. Corroborando essa linha de pensamento está o posicionamento de Michel Foucault [41]:
Na passagem dos dois séculos, uma nova legislação define o poder de punir como uma função geral da sociedade que é exercida da mesma maneira sobre todos os seus membros, e na qual cada um deles é igualmente representado; mas, ao fazer da detenção a pena por excelência, ela introduz processos de dominação característicos de um tipo particular de poder. Uma justiça que se diz ‘igual’, um aparelho judiciário que se pretende ‘autônomo’, mas que é investido pelas assimetrias das sujeições disciplinares, tal é a conjunção do nascimento da prisão, ‘pena das sociedades civilizadas’.
Os citados critérios subjetivos revelam-se bastante perigosos. No momento em que se aceita a fixação de uma pena com base em conceitos vagos, preenchidos de acordo com a vontade e interesses de determinado grupo social, concede-se-lhes um arbítrio desmedido na eleição das condutas típicas e, conseqüentemente, um poder desarrazoado sobre a liberdade dos cidadãos.
O que seria ser corrigível? Em verdade todos seriam passíveis de alguma correção em sua conduta social. Mas o que seria um desvio comportamental tão grave a ponto de ensejar a intervenção do Direito Penal? Conferir demasiada discricionariedade a certos grupos poderia conduzir a situações de extrema e infundada exclusão e violência praticadas sob o manto da legalidade [42]:
Com efeito, responder a outra questão se faz urgente: de onde adviria o poder supremo de definir os critérios de correção e infligir uma reeducação a um grupo social? O direito de punir alguém necessita de justificação e é exatamente esse o escopo das teorias da função da pena. Sem embargo, não se pode aceitar que tal direito determine e legitime outros tantos cerceamentos na esfera de liberdade do particular. O dever de aplicar uma punição, em razão da prática de um delito, não pode se transmudar num direito de interferir ilimitadamente no comportamento dos cidadãos, definir padrões de conduta e coagir à reeducação aqueles considerados diferentes, uma vez que essas atitudes extrapolam, e muito, o mal necessário de punição.
Impende ainda notar que a teoria da prevenção especial se centra na suposta periculosidade dos indivíduos que delinqüem, o que se mostra bastante perigoso e nocivo ao princípio do Direito Penal do Fato.
A periculosidade consiste num conjunto de circunstâncias que levam a crer que determinada pessoa tem maior ou menor possibilidade de vir a cometer crimes. Como se observa, é um conceito voltado para o futuro e calcado em meras expectativas, supostamente originadas de um contexto fático. Uma punição lastreada nessa noção leva em conta as características da pessoa, fazendo uma previsão, com base em seu comportamento, das chances que ela tem de cometer crimes [43].
O Direito Penal do Fato, derivado do princípio da lesividade e consentâneo a um modelo de Estado Democrático de Direito, opõe-se exatamente à aplicação de penas com base apenas nas características pessoais do autor (Direito Penal do Autor). Estabelecendo que o agente somente pode ser punido por praticar alguma ação que lesione um bem jurídico penalmente relevante, este modelo rechaça a idéia de periculosidade [44]:
Se a idéia de periculosidade se mostra inadequada a um modelo de Estado Democrático, também há de se ter por imprópria a adoção de uma função da pena nela baseada.
Ademais, a definição de periculosidade também deve ser rejeitada, pois possibilita a existência de penas completamente díspares em relação ao mesmo fato, tão-somente porque os agentes de tais condutas apresentam características pessoais distintas. Seria possível, por exemplo, em um sistema que adotasse a perigosidade, que dois homicídios, praticados nas mesmas circunstâncias, tivessem penas diferentes, em razão, simplesmente, de um dos agentes pertencer a um grupo social tido como inadaptado, e o outro não. Não se pode pactuar com tal discrepância.
Camuflar a natureza aflitiva das penas também conduz a outro problema: a suposta desnecessidade de garantias materiais e processuais. Em tese, se as penas têm caráter educativo e benéfico, seriam prescindíveis as garantias estabelecidas pelo ordenamento jurídico-penal. O procedimento de imposição de sanções, então, se evidenciaria bastante célere, porém contrário a princípios basilares, tais como devido o processo legal, o contraditório e a ampla defesa.
Observando-se a realidade, torna-se evidente a necessidade de preservar garantias custosamente conquistadas ao longo da progressiva evolução histórica do Direito Penal.
De início, a assustadora realidade das prisões [45] ilide a noção de tratamento social, deixando evidente a importância do respeito às garantias penais.
Ainda que o cárcere funcionasse em condições adequadas, não se pode olvidar que o tão-só fato de privar o agente do convívio social — independentemente de quais as finalidades apregoadas — representa talvez o maior gravame que se possa impor a um cidadão, em um Estado Democrático de Direito.
Ademais, é de se salientar a profunda estigmatização imanente ao instituto da pena [46]. A condenação criminal termina por atuar, na maioria das vezes, como um atestado de inaptidão social, cujos efeitos se estendem bastante além do período de cumprimento da sanção formalmente determinada. A desconfiança, o preconceito e a reprovação social, nos mais diversos níveis, constituem verdadeira punição extra-estatal, que deriva naturalmente do Direito Penal e está longe de concretizar finalidades ressocializadoras.
Naturalmente, não é por causa dessas conseqüências negativas que se vai negar deliberadamente a possibilidade de alguém ser condenado a uma pena criminal. Contudo, é preciso, ao menos, reconhecer a dimensão do gravame trazido pela referida sanção, a fim de assegurar que ela somente ocorra na justa medida do indispensável, nas hipóteses em que realmente não se conseguir alcançar a pacificação social por nenhum outro meio menos agressivo. Para isso, as garantias são indispensáveis, e a visão da pena como um exclusivo bem ao delinqüente não atende às necessidades de adequada regulamentação jurídica.
À teoria ora examinada ainda pode ser feita outra objeção: ela não explica de maneira satisfatória a importância de impor pena para aqueles delitos que não têm perigo de repetição, isto é, que não têm possibilidade de ocorrer novamente [47].
Uma vez que seu principal fundamento é não permitir a reincidência, essa teoria é falha para justificar a punibilidade nos casos de crimes praticados uma só vez, por delinqüentes ocasionais ou já reintegrados ao corpo social, como ocorre, por exemplo, quando transcorrido grande lapso temporal entre o cometimento do crime e o momento em que se objetiva aplicar a punição. Esse seria o caso dos crimes cometidos pelos assassinos dos campos de concentração [48], bem como dos praticados por uma vítima de violência doméstica, a fim de extinguir uma repetida situação violenta.
A teoria da prevenção especial não consegue lastrear a pena nesses casos, porque neles seria prescindível qualquer forma de intimidação, correção ou inocuização. Não se pode negar, contudo, que, mesmo sem o perigo da reincidência, pode persistir nos casos mencionados a necessidade de punir o infrator, não sendo possível deixar crimes graves impunes tão-somente porque nenhuma prevenção especial é necessária. Mostra-se insuficiente, pois, a utilização da teoria utilitarista ora analisada como única explicação para os fins da pena.
Fundamental observar também que, mesmo no que se refere ao seu objetivo declarado, qual seja, evitar a reincidência, a teoria da prevenção especial não se mostra satisfatória, especificamente no que se refere ao tipo de punição mais em voga: a reclusão. Os índices de reincidência concernentes à pena de prisão são alarmantes, restando evidente que a função ressocializadora não está conseguindo ou não é meio apto para atingir os objetivos propostos por ela própria [49]:
Igualmente, admitir que a influência externa e repentina do Estado seja capaz de anular todo o processo de socialização (ainda que fracassado ou insuficiente) do delinqüente e alterar de maneira drástica a forma como ele aprendeu a se comportar revela certa ingenuidade e utopia. Uma interferência externa seria mesmo capaz de proceder significativas mudanças comportamentais? E uma interferência externa tão violenta quanto a pena? Em se percebendo sua inadequação ou insuficiência para concretizar tal mister, não serviria ela para outras funções que não as declaradas?
A par disso, a concepção dos fins da pena ora abordada pode facilmente ser usada para a configuração de um Direito Penal máximo e ilimitado. Nas palavras de Luigi Ferrajoli [50]:
Consequentemente, tais doutrinas, em supondo uma concepção do poder punitivo como um ‘bem’ metajurídico – o Estado pedagogo, tutor ou terapeuta – e, simetricamente, do delito como um ‘mal’ moral ou ‘doença’ natural ou social, são as menos liberais e antigarantistas que historicamente tenham sido concebidas, e, deste modo, justificam modelos de direito penal máximo e tendencialmente sem limites. [...] Em perfeita coerência com as culturas autoritárias que as orientam, as doutrinas correcionalistas foram as prediletas de todos os sistemas políticos totalitários em que justificaram modelos e práticas penais ilimitadamente repressivas, paternalistas, persuasivas, de aculturação coagida e de violenta manipulação da personalidade do condenado.
Desse modo, tem-se que a teoria da prevenção especial, seja positiva ou negativa, não pode ser escolhida para fundamentar — ao menos isoladamente — a existência e imposição da pena.
3.2 As prevenções gerais negativa e positiva
As teorias da prevenção geral, assim como as de prevenção especial, atribuem à pena uma finalidade socialmente útil, qual seja, a prevenção de crimes. Diferentemente dessas últimas, entretanto, afirmam que a norma penal se dirige a toda a comunidade, não se restringindo, pois, àquela parcela da sociedade que já cometeu algum delito. Em verdade, a previsão de condutas típicas e a cominação de sanções penais se destinariam à generalidade de pessoas que sempre se pautaram conforme o Direito. O momento em que a pena exerce seu controle social e fomenta a prevenção seria, portanto, anterior a prática de qualquer ação delituosa [51].
Com o escopo de evitar que os crimes sejam cometidos — e não que não sejam repetidos — define-se que a pena afasta a generalidade da criminalidade por meio da ameaça legal ou da reafirmação de sua vigência, por meio da execução penal [52].
A doutrina da prevenção geral se subdivide ainda em positiva e negativa, sendo aqui as diferenças entre as formulações teóricas mais agudas do que entre as prevenções especiais positiva e negativa.
3.2.1 A prevenção geral negativa
A primeira das teorias de prevenção geral a ser tratada entende a sanção penal como uma advertência dirigida a toda a coletividade, para que se abstenha de praticar condutas típicas. Basicamente, propõe que a prevenção dos delitos seria alcançada por meio de uma ameaça, definida em lei, que faria com que a sociedade, temerosa das conseqüências jurídicas que daí pudessem advir, não praticasse crimes. A concepção de homem como ser racional é fundamental para esta teoria, pois só a racionalidade possibilita esse sopesamento entre benefícios e custos de determinado comportamento ou conduta.
Um dos fundadores do Direito Penal Moderno foi o responsável pela primeira formulação de prevenção geral negativa (ou de intimidação) tal qual conhecemos hoje. Feuerbach [53], em sua doutrina da coação psicológica, afirmava que todos os homens possuíam impulsos criminosos, em virtude do caráter sedutor à espécie humana das condutas delituosas. Os delitos ocorriam porque os indivíduos, no caso concreto, não resistiram ao impulso desviante ou não tiveram qualquer contra-impulso que os dissuadisse do pensamento criminoso. Nesse momento é que surgiria a cominação da sanção penal e a certeza de sua aplicação. Funcionando como um contra-impulso, a pena exerceria uma coação psicológica sobre a sociedade — especialmente sobre os chamados criminosos potenciais —, demovendo-a da idéia delituosa.
De acordo com essa teoria, a vedação legal, bem como as penas efetivamente aplicadas aos infratores serviriam para intimidar a comunidade e informá-la, em um juízo bastante popular, de que o crime não compensa. Desse modo, nota-se que, além da ameaça legal, fazia-se necessária a efetiva aplicação da sanção prevista, a fim de reforçar as cominações feitas em abstrato e advertir o particular de que a atuação estatal puniria todos os desvios, não havendo outra solução que não o respeito às normas.
Ressalte-se, por oportuno, que as teorias de prevenção negativa utilizam-se da noção de intimidação, com vistas a assegurar seu fim primordial: a proteção dos bens jurídicos penalmente relevantes, por meio da prevenção de delitos.
Luigi Ferrajoli [54] afirma que é possível identificar duas vertentes dentro desta doutrina, quais sejam a da pena exemplar e a da ameaça legal.
A visão a pena exemplar termina por ratificar a visão de infrator como instrumento. As penas deveriam ser aplicadas sempre e de maneira a impedir o afloramento dos impulsos delituosos e aquele a quem foi imposta uma sanção penal funcionaria como um meio de fomento ao comportamento em consonância com o Direito. Expoentes dessa corrente foram Hobbes, Beccaria e Bentham.
A vertente da ameaça legal, por sua vez, assevera que a simples previsão legal seria capaz de incitar o comportamento conforme o Direito. Parte da idéia de que a norma teria o condão de influenciar decisivamente o comportamento do particular, desestimulando-o de perpetrar crimes. Essa formulação se aproximaria da teoria da prevenção especial negativa, somente dela se distanciando em relação aos destinatários da função da pena (sociedade e delinqüente, respectivamente). Adotaram essa corrente o próprio Feuerbah e Romagnosi.
Seria essa a função preponderante, por exemplo, em normas que visam a desestimular certas condutas danosas e erigidas à categoria de crime, tais como o consumo de álcool antes da condução de veículo automotor [55] e o uso de drogas [56].
Alguns estudos na área da Psicologia reforçam as concepções aqui explicitadas, afirmando que certos indivíduos somente contêm seus impulsos delitivos por causa dos prejuízos jurídicos, a exemplo do cerceamento de liberdade, que pensam poder sofrer se desrespeitarem as normas estabelecidas [57]. Sem embargo, atualmente essa doutrina não é aceita como único pilar das sanções penais.
O preceito fundamental da teoria determina que haverá a prevenção de delitos se os indivíduos forem intimidados pela cominação das sanções penais. Contudo, não é o que se observa na realidade. Não se revelam demonstráveis os resultados alcançados pela idéia de intimidação, restando desacreditada tal teoria, em razão dos altos índices de criminalidade que persistem mesmo com os diversos tipos penais hoje existentes. Na verdade, pode-se dizer que um simples acontecimento delituoso já é suficiente para enfraquecer as bases teóricas dessa doutrina, pois se as mais diversas penas seguem sendo executadas, nenhum crime deveria ocorrer [58].
Ademais, a teoria se revela algo insuficiente, pois a criminalização, em geral, somente consegue prevenir a eclosão de delitos de pequena repercussão, não servindo como inibidor das ações, verbi gratia, dos delinqüentes profissionais ou dos impulsivos ocasionais [59]:
Na verdade, a inibição da prática de determinadas condutas estaria muito mais atrelada a outros tipos de controles sociais do que àquele exercido pelo Direito Penal. A decisão de praticar ou não determinada conduta é um ato complexo, é dizer, para sua conformação o indivíduo considera mandamentos biológicos, sociais, culturais, éticos e jurídicos (aqui se incluindo os penais), que, nessa ordem, funcionam como filtros pelos quais a conduta passa antes de ser levada a cabo. O que se tem observado é que a parcela de contribuição conferida pelas normas jurídicas para a conformação da vontade individual é bastante inferior à de outros ramos, como, por exemplo, a das regras morais ou, em certos casos, a de convicções religiosas.
Nessa esteira de raciocínio, a pessoa decide comportar-se de determinada maneira muito mais em razão da aceitabilidade que essa conduta tem no meio social do que estritamente por causa de sua eventual reprovabilidade jurídica. Caso supere todos os filtros antes mencionados, exceto o jurídico, dificilmente o indivíduo conterá sua vontade de delinqüir. É o que ensina Raúl Zaffaroni [60]:
La inmensa mayoría de la sociedad evita las conductas aberrantes y lesivas por una enorme cantidad de motivaciones éticas, jurídicas y afectivas que nada tienen que ver con el temor a la criminalización secundaria. Existe una prevención general negativa, pero que va mucho más allá del mero sistema penal, pues es fruto de la conminación de sanciones éticas y jurídicas no penales, como también hay un proceso de introyección de pautas éticas que no son la ley penal ni mucho menos.
A bem da verdade, a regular fiscalização do cumprimento das normas jurídicas — e não a pena ou a criminalização em si — é que se poderia supor eficaz para diminuir a incidência de delitos. Haveria, então, a aplicação do chamado princípio da doçura das penas, formulado por Cesare Beccaria [61], segundo o qual "não é o rigor do suplício que previne os crimes, mas a certeza do castigo".
A punição exemplar também poderia servir para tal mister — o que validaria uma concepção preventiva geral negativa —, porém esta alternativa teórica esbarra em outro problema: a sua tendência ao chamado terror estatal [62].
A idéia de punir alguns de maneira que a pena que lhes foi imposta sirva de exemplo para os demais cidadãos fomenta a máxima severidade na aplicação das sanções criminais, afinal quanto mais cruel a pena, mais ela intimida os potenciais infratores, conseguindo, portanto, uma maior prevenção de delitos.
Destarte, nota-se que a prevenção geral negativa, seja baseada na ameaça legal, seja fundamentada na pena exemplar, pode servir como instrumentos para justificar a instauração de um terror estatal, somente se diferenciando tais vertentes em razão do momento em que esse terror potencialmente ocorre. No que se refere à ameaça legal, a severidade seria patente na cominação das penas, acontecendo, pois, no Poder Legislativo. Já quanto à pena exemplar, o terror teria lugar no momento da aplicação da pena, sendo seu âmbito o do Poder Judiciário.
Outrossim, a possibilidade de imposição de penas mais severas, tão-somente porque a sociedade, em alguns momentos, reputa necessitar de exemplos de aplicação das normas para continuar a se pautar conforme o Direito, possibilita a execução de penas desnecessárias ou excessivas. Ademais, também existiriam penas desiguais para fatos delituosos idênticos, sendo a distinção entre eles proveniente apenas de um dos crimes ter sido cometido ou apurado em uma época na qual supostamente se faziam necessárias punições exemplares para incrementar a prevenção de delitos.
As dificuldades da teoria ora examinada, entretanto, não cessam a este ponto. Omissa quanto aos limites da punibilidade, isto é, ao âmbito de atuação da tutela penal, tal doutrina pode conceder plenos poderes ao legislador para justificar, ao seu alvedrio, as cominações penais [63]. Essa omissão evidencia-se nociva às liberdades individuais e demonstra a sua incapacidade para funcionar como norteadora da pena, em todos os seus momentos (sejam eles de cominação, aplicação ou execução).
À referida teoria ainda se contrapõem os ensinamentos de Kant, que veementemente vedavam qualquer utilização do delinqüente para a consecução de um fim social. Imaginando-se que a pena, dirigindo seus mandamentos à coletividade, tem apenas a função de prevenir delitos por meio da intimidação do delinqüente, passa-se a admitir que o condenado é apenas um meio para o alcance de determinados resultados sociais esperados, sendo o homem, pois, transformado em mero instrumento.
Não se pode aceitar que um mal grave como a pena seja auto-justificável, prescindindo, de qualquer utilidade à sociedade. Contudo, tampouco é possível aceitar o outro extremo, isto é, a pena como um mal imposto ao delinqüente com a única finalidade de obter mudanças comportamentais benéficas no corpo social, e não em relação ao próprio condenado.
É certo que, o utilitarismo se mostra, em certa medida, como uma das funções desejadas da pena. A adoção isolada de tal pensamento, entretanto, revela-se insuficiente para justificar satisfatoriamente esse complexo e polêmico instituto penal.
3.2.2 A prevenção geral positiva
Como toda teoria relativa, a doutrina da prevenção geral positiva anseia alcançar a prevenção dos delitos. O que a diferencia das demais, entretanto, é que ela defende a obtenção do referido resultado por meio de uma atuação positiva da figura estatal no comportamento da sociedade. Desse modo, almeja incutir na comunidade a noção de obediência ao ordenamento jurídico, preservando-o das condutas que lhe são nocivas [64].
Com efeito, aduz que o crime, como conduta contrária ao Direito que é, enfraquece o ordenamento jurídico e os valores sociais nele consignados, razão por que a figura estatal deveria adotar medidas no sentido de restaurar a confiabilidade e a força das normas estabelecidas e vigentes, porém violadas pela conduta delituosa [65]. Essas medidas seriam as penas.
Também chamada de fundamentadora ou integradora, essa teoria objetiva mais que meramente informar a toda a coletividade que as normas jurídicas estabelecidas estão em plena vigência. Procura-se ressaltar a importância de certos valores tidos como imprescindíveis à convivência social e infundir nos cidadãos o respeito às leis, estimulando-se, assim, a fidelidade ao Direito estabelecido e a diminuição do número de ocorrências contrárias a ele.
Apesar de ser uma das doutrinas da função da pena mais discutidas na atualidade, possui suas raízes teóricas no século XIX, especialmente nos escritos de Francesco Carrara. Esse autor já definia o crime como uma atitude perturbadora da ordem jurídica e via na pena o instrumento idôneo para repeli-la, restaurando também a tranqüilidade social e a confiança no sistema posto. Nas palavras do próprio autor [66]:
O fim da pena não é que se faça justiça, nem que seja vingado o ofendido, nem que seja ressarcido o dano por ele sofrido; ou que se amedrontem os cidadãos, expie o delinqüente o seu crime, ou obtenha sua correção. Podem, tôdas essas, ser consequências acessórias da pena, algumas delas desejaveis; mas a pena permaneceria como ato inatacável mesmo quando faltassem todos esses resultados. O fim primário da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade. O delito ofendeu materialmente a um individuo, ou a uma família, ou a um número qualquer de pessoas. Êste mal não se repara com a pena. Mas o delito ofendeu à sociedade, violando suas leis; ofendeu a todos os cidadãos, diminuindo nêles a opinião da própria segurança e criando o perigo do mau exemplo. [...]. Êste dano inteiramente moral cria a todos ofensa na ofensa de um, porque perturba o sossêgo de todos. A pena deve reparar êsse dano com o restabelecimento da ordem, perturbada pela desordem do delito.
Émile Durkheim também foi importante para o nascimento e difusão da teoria ora tratada, uma vez que classificava o crime como uma ofensa à consciência coletiva, o que requisitava uma sanção penal, a fim de que fosse mantida a vitalidade da aludida consciência [67].
Já na contemporaneidade, os grandes expoentes da teoria que ora se aborda são Hans Welzel e Günther Jakobs.
Segundo Welzel [68], a pena deve exercer sua função preventiva voltando-se para a proteção da vigência das normas estabelecidas e, conseqüentemente, dos valores éticos por meio delas resguardados.
Asseverava que a proteção penal não se dirige aos bens jurídicos individualmente considerados, uma vez que ela só teria lugar após a verificação de efetiva lesão a estes. Sua meta seria, pois, prevenir as lesões aos direitos fundamentais por meio do fomento de comportamento conforme o Direito e não pela tutela específica a bens jurídicos; a proteção destes seria um reflexo da disseminação dos sentimentos de respeito e preservação do ordenamento jurídico.
Para o sobredito autor, na determinação da função da pena, o desvalor do resultado seria menos relevante que o deslavor da ação, isto é, seria mais importante observar, em relação às condutas, a possibilidade de causar dano do que efetivamente o prejuízo por elas originado. Tal entendimento se ancora justamente na afirmação de que a proteção penal já chegaria tarde demais para evitar o resultado danoso, devendo dirigir-se, portanto, à lesividade em potencial da ação.
Jakobs [69], a seu turno, afirma que a conduta delituosa desarranja as relações sociais tuteladas pelo Direito, sendo imprescindível, por meio da pena, o restabelecimento da estabilidade do sistema normativo e da paz social. Inspirado nos ensinamentos de Luhmann acerca do pensamento sistêmico, desenvolve um esquema teórico no qual o sistema jurídico é o ponto central, asseverando que a manutenção desse sistema e da confiança nele depositada pelos cidadãos é indispensável para a preservação dos valores éticos caros à organização social.
Nessa abordagem fundamentalmente normativa, o fim da sanção criminal é, diante de uma conduta essencialmente violadora da ordem posta, reafirmar a vigência das normas fundamentais, com o escopo de assim prevenir a ocorrência de delitos. Com a pena, informar-se-ia à sociedade que, apesar dos delitos cometidos, as normas seguem sendo válidas e merecendo respeito, razão pela qual não se deve cometer qualquer conduta criminosa.
As mencionadas teorias seguem em voga e, por alguns estudiosos, são consideradas como as melhores — porque supostamente mais próximas da realidade — para justificar a intervenção criminal da figura estatal na esfera de liberdade dos indivíduos. Malgrado esses abalizados posicionamentos, é de se verificar a inconveniência da utilização da teoria da prevenção geral positiva como fundamento exclusivo e isolado para fundamentação da pena.
Na prática, não se confirma a idoneidade do Direito Penal para, por meio de suas sanções, inspirar na população um sentimento de fidelidade ao ordenamento. O respeito aos valores éticos ali resguardados não se origina (ou pelo menos não primordialmente) da previsão e da aplicação de sanções, sendo muito maior a contribuição de outros aspectos morais, sociais e culturais para a conformação dessa idéia de obediência.
Ademais, a teoria da prevenção geral positiva termina por se focalizar única e exclusivamente na sociedade, esquecendo-se de que o delinqüente é quem receberá a pena, é dizer, suportará seus efeitos, não sendo possível que a função da sanção criminal o olvide completamente no momento de sua determinação. Tal atitude confronta com a dignidade da pessoa do infrator, que servirá apenas como instrumento social, tendo desconsiderada sua condição de sujeito de direitos.
No momento em que se toma a manutenção de um sistema como principal intenção de uma teoria de função da pena, perde-se a perspectiva antropocêntrica e também a capacidade crítica em relação às regras apresentadas, agora despidas de qualquer caráter axiológico. Exurge então um paradoxo, pois a imposição de um mal individual e humano é justificada com a preservação de um bem coletivo e sistêmico, apenas.
Muitos críticos dessas teorias identificam uma perigosa semelhança entre elas e as teorias absolutas, especialmente com a proposta hegeliana de determinação da função da pena. Afirmam que em ambas é bastante forte a noção de pena como um aparelho para a restauração da estabilidade do sistema normativo, supostamente perturbado pelo cometimento do crime. Admitindo-se tal aproximação, trazem-se às teorias de prevenção geral as observações feitas em relação às teorias absolutas, especialmente as que se referem a seu conflito com o modelo de Estado Democrático de Direito [70].
Por fim, tais teorias concedem um papel central às penas, desconsiderando o caráter subsidiário do Direito Penal. Atribuindo-lhes a função de resguardar a vigência de todo o ordenamento jurídico, as doutrinas mencionadas elevam-nas a categoria de primeiro instrumento a ser utilizado, em detrimento das soluções menos nocivas apresentadas pelos outros ramos jurídicos. Há, pois, uma inversão do momento do uso do Direito Penal, desnaturando-o indevidamente de controle social subsidiário, para controle social primigênio.
Nesse contexto, o fato é que não se pode dizer que qualquer das teorias relativas ou absolutas, se consideradas isoladamente, são uma alternativa viável ao antigo problema de justificação do Direito Penal.