INTRODUÇÃO
Já está consagrada entre nós a idéia de que o tempo repercute direta ou indiretamente nas relações jurídicas, seja para criar ou extinguir direitos. Isto porque, conforme elucida Silvio de Salvo Venosa "o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente. Deve ser exercido pelo titular dentro de determinado prazo. Isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seu direito." [01]
Desta forma, "por efeito do decurso do tempo, perdem-se ou adquirem-se direitos, como no caso do (ou da) usucapião ou prescrição aquisitiva, da prescrição, da decadência, da perempção e da preclusão." [02]
Como se verá adiante a doutrina pátria, seguindo tradição germânica, distingue não só a prescrição aquisitiva da extintiva, como também diferencia a idéia de prescrição da de decadência.
Contudo, imperioso dizer que ambos os institutos, prescrição e decadência, têm por escopo garantir a estabilidade e consolidação das relações jurídicas. Neste sentido leciona Héctor Valverde Santana: "não há distinção quanto ao fundamento da prescrição e decadência. Ambos são prazos extintivos de direito material vinculados ao elemento tempo e inércia do respectivo titular." [03]
Neste diapasão, arrebata Humberto Teodoro Júnior que "a obra da prescrição consistirá, basicamente, em consolidar situações de fato que tenham perdurado por longo tempo e que, em nome da segurança e paz social, devem se tornar definitivas. Nesta perspectiva entende Santoro- Passarelli que a prescrição, mais do que a certeza das relações jurídicas, tende a realizar a adequação da situação de direito à situação de fato." [04]
1. DA PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL
Uma crítica constante da doutrina nacional tangenciava no fato de que o Código Civil de 1916 não fazia qualquer alusão à distinção entre prescrição e decadência, reunindo num mesmo bloco os fatos extintivos de direito em razão do decurso do tempo. Logo, incumbia aos estudiosos do direito a árdua missão de apontar quais prazos eram prescricionais e quais seriam decadenciais.
A dificuldade mostrava-se patente diante da ausência de critério estabelecido legalmente, bem como da própria divergência histórica de conceituação e estruturação desses institutos.
Para se ter idéia dos percalços apresentados, traz-se à colação a problematização da polêmica dicotomia ilustrada por Agnelo Amorim Filho: "a questão referente à distinção entre prescrição e decadência – tão velha quanto os dois velhos institutos de profundas raízes romanas – continua a desafiar a argúcia dos juristas. As dúvidas são tantas, e vêm se acumulando de tal forma através dos séculos, que, ao lado dos autores que acentuam a complexidade da matéria, outros, mais pessimistas, chegam até a negar – é certo que com indiscutível exagero – a existência de qualquer diferença entres as duas primeiras espécies de prazos extintivos." [05]
No entanto, pondo fim ao caloroso debate, o novo Código Civil acolheu expressamente a noção de prescrição como perda da pretensão, conforme se extraí do art. 189, in verbis:
"Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206."
Em contrapartida, o próprio diploma civil regrou, em capítulo diverso, o instituto da decadência (arts. 207 a 211), fato este que sedimentou o fim dos eternos debates em torno destes dois institutos.
Neste sentido é a conclusão de Humberto Teodoro Júnior ao afirmar que "o ponto de partida da tomada de posição do Código de 2002 está na idéia de pretensão, sobre a qual se constrói a teoria da prescrição. Não se tratando de pretensão – exigência de uma prestação omitida pelo obrigado – não há que se pensar em prescrição. Os prazos extintivos de direitos desprovidos de pretensão é que constituem o objeto da decadência." [06]
2. DA PRESCRIÇÃO
Leciona Carlos Roberto Gonçalves que "o decurso do tempo tem grande influência na aquisição e na extinção de direitos. Distingue-se, pois, duas espécies de prescrição: a extintiva e a aquisitiva, também denominada usucapião. Alguns países tratam conjuntamente dessas duas espécies em um único capítulo. O Código Civil brasileiro regulamentou a extintiva na parte geral, dando ênfase à força extintora do direto. No direito das coisas, na parte referente aos modos de aquisição do domínio, tratou da prescrição aquisitiva, em que predomina a força geradora." [07]
Observa-se que ambas tem em comum o decurso do tempo aliado a inércia do titular. Contudo, o âmbito de aplicação da usucapião é restrito ao direito das coisas, ao passo que a prescrição extintiva tem alcance amplo, irradiando efeitos em todos os ramos do direito [08].
No entanto, tendo em vista o objeto do presente estudo, iremos nos ater a análise da prescrição propriamente dita, ou seja, a prescrição extintiva.
Conforme aduz VENOSA, a prescrição extintiva "conduz a perda do direito de ação por seu titular negligente, ao fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva." [09]
Noutra quadra, Silvio Rodrigues, citando Beviláqua, define a prescrição como "sendo a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo." [10]
Entretanto, a nosso ver, com maior precisão e coerência com o novo diploma civil, Caio Mário da Silva Pereira, alerta que "para conceituar prescrição, o código partiu da idéia de pretensão. Foi a dogmática alemã que lhe deu origem. O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a violação por outrem nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo a seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer" [11]. Daí que, conforme aduz o art. 189 do CC, pela prescrição extingue-se a pretensão.
Este ensinamento, levado a cabo por Caio Mário, está sedimento nas lições do Professor Agnelo Amorim Filho [12], o qual utilizou como ponto de partida de sua tese conceitos jurídicos basilares desenvolvidos por CHIOVENDA, especialmente no que tange às categorias de direitos subjetivos e à classificação das ações.
Conforme elucida Agnelo Amorim Filho "os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: a primeira compreende aqueles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrem, isto é, do sujeito passivo. Recebem eles, de Chiovenda, a denominação de direitos a uma prestação, e como exemplo poderíamos citar todos aqueles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados direitos potestativos, e compreendem aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas." [13]
Enquanto a pretensão está ligada a idéia de subordinação, i.e., diz respeito ao direito de se exigir, judicialmente, uma prestação (direitos a uma prestação), a decadência, como se verá a seguir, liga-se a idéia de estado de sujeição (direitos potestativos), ou seja, a faculdade de uma pessoa influir diretamente na esfera de direito outrem.
De acordo com Héctor Valverde Santana, "a diferença fundamental entre ambas as categorias de direitos subjetivos reside no fato de que nos direitos potestativos não há uma obrigação de efetivar-se uma prestação pessoal positiva ou negativa. Trata-se de um poder ideal conferido por lei de interferir, mediante simples declaração de vontade, na esfera jurídica alheia para o fim de criar, modificar ou extinguir um direito." [14]
Nesta esteira de raciocínio e para melhor compreensão do tema, também ganha relevância a moderna classificação das ações. A doutrina pátria costuma identificar três espécies de ações conforme a tutela pleiteada no processo de conhecimento: ações declaratórias, ações condenatórias e ações constitutivas.
"As ações (e as sentenças) declaratórias, ou meramente declaratórias, já que todas têm certa dose de declaratividade, são aquelas em que o interesse do autor se limita à obtenção de uma declaração judicial acerca da existência ou inexistência de determinada relação jurídica ou a respeito da autenticidade ou da falsidade de um documento (art. 4.º, do CPC)." [15]
Noutra quadra, "nas ações de natureza condenatória, o autor pretende obter do juiz uma sentença de condenação do réu. O autor visa, além da declaração judicial sobre determinada relação jurídica controvertida, à condenação do réu ao cumprimento de uma prestação...". [16]
Finalmente, nas ações constitutivas deseja-se que o juiz crie, modifique ou extinga determinada relação jurídica, v.g., ação de divórcio na qual se pleiteia ao Judiciário a extinção da sociedade e vínculo conjugal.
Tais elucidações se mostram importantes na medida em que, conforme brilhante e consagrada conclusão de Agnelo Amorim Filho (RT 744/725-750), somente as ações condenatórias (de prestação) estão sujeitas a prazos prescricionais ao passo que as ações constitutivas estão sujeitas, exclusivamente, a prazos decadenciais.
Sendo assim, valendo-nos dos conceitos e conclusões acima apresentadas, podemos definir prescrição, de forma simples e didática, como a perda de uma pretensão em virtude da inércia do seu titular dentro do prazo legal, isto é, o titular de um direito subjetivo lesado deixa transcorrer in albis o prazo a que teria direito para exigir, judicialmente, uma prestação.
Por fim, uma vez compreendida a idéia de prescrição, urge verificar os seus requisitos ou elementos. De acordo com Antônio Luís Câmara Leal [17], para a configuração da prescrição são necessários quatro elementos: existência de uma pretensão exercitável através de uma ação (actio nata); inércia do titular da ação pelo seu não exercício; continuidade dessa inércia por um determinado lapso de tempo e, por fim, ausência de fato ou ato impeditivo, suspensivo ou interruptivo do curso prescricional.
Carlos Roberto Gonçalves alerta que o primeiro requisito deve ser "atualizado tendo em vista que a moderna doutrina e o novo Código Civil exigem não uma ação exercitável, mas uma pretensão. E o ultimo não constitui propriamente elemento conceitual da prescrição, implicando apenas na não tipificação ou em mera forma alternativa de contagem do prazo." [18]
2.1. DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO NO NCC
De acordo com o art. 190 do CC, a exceção prescreverá no mesmo prazo da pretensão, ou seja, "não se permite ao réu deduzir defesa – sob a forma de contestação, embargos do devedor, pedido contraposto, reconvenção, incidente de falsidade, declaratória incidental etc. -, quando o direito ou pretensão já tiver sido atingido pela prescrição. Caso o direito ou pretensão já esteja prescrito, vedado ao réu opor exceções (defesas) de direito material, tais como a exceção de contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), a exceção do contrato cumprido de forma defeituosa (exceptio non rite adimpleti contractus) etc.." [19]
Por sua vez, dispõe o art. 191 do CC somente ser possível a renúncia da prescrição após sua consumação e desde que tal ato não gere prejuízo a terceiros. Aludido dispositivo tem por finalidade garantir a eficácia prática da prescrição, "caso contrário todos os credores poderiam impô-la aos devedores." [20] Noutra quadra, entende Carlos Roberto Gonçalves que a mencionada norma tem por escopo a da ordem pública na medida em que a renuncia prévia a prescrição tornaria a ação imprescritível por vontade da parte [21], o que obviamente jamais deve ser admitido.
Pelo mesmo fundamento de garantia e respeito a ordem pública o art. 192 do Código Civil veda a alteração dos prazos prescricionais pelas partes, até porque os prazos prescricionais estão diretamente ligados com preceitos de segurança e estabilidade das relações jurídicas na vida em sociedade.
Já o art. 193 do estatuto civilista aduz ser a prescrição alegável em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita. Contudo, vale ressaltar que o artigo em comento diz respeito às instancias ordinárias, pois em grau de recurso especial e extraordinário somente será passível a argüição de prescrição caso a questão já tenha sido objeto de prequestionamento nos recursos ordinários.
O art. 194 do Código Civil foi revogado pela lei n.º 11.280/06. Contudo, vale a menção de sua antiga redação em razão da relevância do tema: "o juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz". No mesmo sentido foi a alteração perpetrada pela referida lei no CPC ao dispor no art. 219, §5º, que o juiz deve conhecer de ofício a prescrição.
Em que pese a revogação do art. 194 do CC, permitindo-se, assim, o reconhecimento ex officio da prescrição pelo magistrado, parte da doutrina entende que "no caso de cobrança de dívida prescrita, o juiz deve, antes de decretá-la de ofício, dar chance para o réu se manifestar quanto à renúncia à prescrição, pois caso contrário a inovação seria inconstitucional, por afastar o direito pessoal do devedor de pagar a dívida, renunciando judicialmente à prescrição." [22]
Por sua vez, prevê o artigo 195 que "os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes e representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente".
Tal norma tem nítido caráter protetivo daqueles que estão privados de gerenciar e administrar os próprios bens. Como observa Nelson Godoy Bassil Dower "a ação regressiva prevista no art. 195 representa uma garantia de indenização por perdas e danos às pessoas jurídicas e aos relativamente incapazes, em conseqüência da consumação da prescrição por dolo (intenção) ou culpa, por omissão de seus representantes. Mesmo que não existisse o disposto em questão, essas pessoas teriam direito à indenização com fundamento no art. 186 do CC." [23]
Como se verá adiante, não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, razão pela qual se torna desnecessária qualquer alusão ao direito de regresso em favor dos menores impúberes.
Ainda com relação as regras gerais de prescrição, dispõe o art. 196 que a "prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor." Note-se que o artigo emprega corretamente o termo sucessor e não herdeiro, mostrando-se clara a opção ampliativa do legislador. Desta forma, ocorrendo "a transferência do direito, a pretensão real ou pessoal chega ao sucessor com a mesma carga prescricional que pesava sobre o transmitente. O sucessor recebe o tempus que já correra para o sucedido, não devendo fazer distinção entre sucessor a título universal e sucessão singular." [24]
2.2. DAS CAUSAS IMPEDITIVAS E SUSPENSIVAS DA PRESCRIÇÃO
Causas impeditivas e suspensivas da prescrição são fatos e situações que paralisam, temporariamente, o decurso de seu lapso temporal. Sendo o fato ou a situação obstativa do prazo anterior ao momento em que este (prazo) deveria começar a fluir, tem-se uma causa impeditiva; no entanto se a causa obstativa apresenta-se no decurso do prazo prescricional, vislumbra-se uma causa suspensiva. Neste caso, superado o obstáculo impeditivo do decurso temporal, o prazo prescricional volta a correr pelo período restante.
O novo Código Civil agrupou as causas impeditivas ou suspensivas da prescrição em três dispositivos: a) art. 197 – causas subjetivas bilaterais; b) art. 198 – causas subjetivas unilaterais; c) art. 199 – causas objetivas ou materiais.
O art. 197 do Código Civil (causas subjetivas bilaterais) prevê três hipóteses em que não corre a prescrição por motivos de ordem moral:
I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;
II – entre os ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
III – entre os tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.
Já o artigo 198 do Código Civil (causas subjetivas unilaterais) prevê outros três casos em que não corre a prescrição levando em conta uma situação peculiar da parte na relação jurídica:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º;
II – contra os ausentes do país em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.
Noutra quadra, o art. 199 (causas objetivas ou materiais) do diploma civilista adota como critério situações jurídicas não consolidadas ou em formação:
I – pendendo condição suspensiva;
II – não estando vencido o prazo;
III – pendendo ação de evicção.
Também não correrá prescrição quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal antes da respectiva sentença definitiva (art. 200, CC). Como esclarece Caio Mario da Silva Pereira, "embora a responsabilidade civil seja independente da criminal (v. art. 935), a pendência de processo criminal suspende o curso da ação fundada em fato que deva ser apurado no juízo criminal, porque seria ela dependente de seu desfecho". [25]
2.3 DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO
"Bem diferente dos impedimentos (causas suspensivas) são os fatos que a lei prevê como os motivos de interrupção da prescrição (causas interruptivas). Enquanto as causas suspensivas apenas embaraçam a continuidade do prazo, sem entretanto anular o tempo eventualmente transcorrido, as causas interruptivas eliminam totalmente o lapso de tempo já vencido." [26]
De acordo com o art. 202 do Código Civil a interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I – por despacho do juiz, mesmo que incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;
III – por protesto cambial;
IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;
V – por qualquer ato judicial que constitua o devedor em mora;
VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do direito pelo devedor.
A legitimidade para promover a interrupção da prescrição se estende a qualquer interessado (art. 203, CC).
Questão mais complexa é a respeito dos efeitos e limites da interrupção da prescrição em relação aos credores e devedores solidários.
Conforme assevera Silvio Rodrigues, "em regra, os efeitos da prescrição são pessoais, de modo que a interrupção da prescrição efetuada por um credor não aproveita aos outros, da mesma maneira que, promovida contra um devedor, não prejudica os demais." [27] Neste sentido é o teor do art. 204, caput, do Código Civil ao dispor que "a interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados."
Contudo, nos parágrafos seguintes do art. 204, o legislador fez alusão a situações peculiares em que o efeito interruptivo poderá beneficiar ou prejudicar terceiros.
Nesta esteira de raciocínio, reza o parágrafo primeiro que "a interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros."
A regra em comento leva em consideração as disposições gerais dos direitos obrigacionais e nem poderia ser diferente. Logo, por ser a unicidade da prestação a principal característica da solidariedade, nada mais lógico do que a interrupção da prescrição de tal prestação aproveitar ou prejudicar todos os interessados.
Noutra quadra é a redação do parágrafo segundo ao dispor que "a interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis."
Tal dispositivo encontra substrato no art. 265 do Código Civil que aduz ser a solidariedade oriunda exclusivamente da lei ou da vontade das partes. Sendo assim, não se podem presumir solidários os herdeiros do devedor solidário, razão pela qual a interrupção operada contra um deles, não prejudica os demais. "A ressalva final é devida ao fato de que, se a obrigação for indivisível, ela, por sua natureza, pode ser exigida por inteiro de cada um dos devedores; portanto, interrompendo-se o lapso prescricional contra uma, é lógico que afete todos." [28]
Por fim, aduz o parágrafo terceiro do artigo 204 que "a interrupção produzida contra o devedor principal prejudica o fiador". Tal norma ampara-se em regra já consagrada no direito civil de que o acessório segue o principal (princípio da gravitação jurídica). Portanto, sendo a fiança um contrato acessório da obrigação principal, obviamente terá o mesmo destino desta, ou seja, interrompida a prescrição da obrigação principal, considera-se, também, interrompida a da obrigação acessória. Contudo, nunca é demais dizer, o raciocínio inverso não será válido, isto é, a interrupção da prescrição para o fiador não implica na interrupção para o devedor principal.