A tese da supralegalidade dos tratados internacionais de direitos humanos e a interação entre o direito interno e o direito internacional.

Referências bibliográficas.

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BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria C. C. Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: Editora UnB, 1999.

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CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MENDES, Leonardo Castanho. O direito interno e o direito internacional. Monismo e dualismo. O caso particular do Direito Internacional dos Direitos Humanos. In: PIOVESAN, Flávia (coord.). Direitos Humanos. vol. I. Curitiba: Juruá: 2006, pp. 666-685.

PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Constituição e direito internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

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SARLET, Ingo Wolfgang. A abertura material do catálogo constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em matéria de direitos humanos. In: SCHÄFER, Jairo (org.) Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. Florianópolis: Conceito, 2007, pp. 207-246.

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_____. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 6. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SCHIER, Paulo Ricardo. Congresso do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI, XV, 2006, Manaus, Anais.

SGARBOSSA, Luís Fernando. A Emenda Constitucional nº 45/04 e o novo regime jurídico dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos. Jus Navigandi (Teresina), Brasil e exterior, n. 575, 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6272>. Acesso em: 20.10.2009.

_____. Direitos e garantias fundamentais extravagantes: interpretação jusfundamental pro homine. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008.

Notas

1. CRFB/88, art. 5º, LXVII: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel."
2. CADH/1969: "Artigo 7º Direito à liberdade pessoal (...) 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."
3. PIDCP/1966: "Artigo 11. Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual."
4. Previsão com base na qual alguns autores, acertadamente, passaram a propugnar que os instrumentos internacionais de direitos humanos já ratificados teriam sido recepcionados com status hierárquico constitucional. Constitui paradigma para o entendimento a compreensão pacífica da doutrina e jurisprudência no sentido da recepção do Código Tributário Nacional pela nova ordem constitucional instaurada em 1988 com status de Lei Complementar. V. SARLET, I. W. A abertura material do catálogo constitucional dos direitos fundamentais e os tratados internacionais em matéria de direitos humanos. In: SCHÄFER, J. (org.) Temas polêmicos do constitucionalismo contemporâneo. Florianópolis: Conceito, 2007, p. 214. No sentido da recepção automática com hierarquia constitucional, mesmo antes da EC 45, com base no § 2º do art. 5º da CRFB/88, PAGLIARINI, A. C. Constituição e direito internacional: cedências possíveis no Brasil e no mundo globalizado. Rio de Janeiro: Forense, 2004, pp. 207-208. PIOVESAN, F. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 65.
5. Exemplificativamente, citam-se a medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480/DF, o HC 73.044/SP e o HC 80.044/SE.
6. "Após muita reflexão sobre esse tema, e não obstante anteriores julgamentos dessa Corte de que participei como Relator (RTJ 174/463-365 – RTJ 179/493-496), inclino-me a acolher essa orientação, que atribui natureza constitucional às convenções internacionais de direitos humanos, reconhecendo, para efeito de outorga dessa especial qualificação jurídica, tal como observa CELSO LAFER, a existência de três distintas situações concernentes a referidos tratados internacionais: (1) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso país aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional porque formalmente recebidas nessa condição, pelo § 2º do art. 5º da Constituição); (2) tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso país venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o "iter" procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição; e (3) tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais nosso país aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade que é ‘a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados." Ministro CELSO DE MELLO, voto vista proferido em 12.03.2009 no HC n. 87.585-8/TO, fls. 276-277. Omitiram-se os destaques constantes do original. Acompanharam a tese de Celso de Mello os Ministros Eros Grau e Cezar Peluso (HC 87.585-8/TO, fls. 335-337, fls. 352), Ellen Gracie (fls. 355-356).
7. Vide HC n. 87.585-8/TO, manifestação do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, fls. 305-306, o voto-vista do Ministro Menezes Direito às fls. 329, o voto da Ministra Carmen Lúcia, às fls. 331, o voto do Min. Carlos Britto, às fls. 349.
8. Voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes no HC 87.585-8/TO, fls. 362.
9. Nesse sentido, tomamos a liberdade de remeter o leitor a obra do co-autor deste artigo: SGARBOSSA, L. F.. Direitos e Garantias Fundamentais Extravagantes: interpretação jusfundamental pro homine. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008, pp. 29-30. Ver ainda SARLET, I. W. A abertura cit. p. 214.
10. Faz-se referência, aqui, especificamente, à recepção do Código Tributário Nacional, Lei n. 5.172, de 25.10.1966, como Lei Complementar (CRFB/88, art. 146). Remete-se ao RE 79.212/SP, especialmente ao voto do Ministro Aliomar Baleeiro, às fls. 358-359. Também em sede da ADI 1726/DF entendeu o Supremo pela recepção da Lei n. 4.320/64 com status de Lei Complementar. V. ainda AgReg em AI 235.800/RS, 1ª Turma. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu de maneira semelhante em relação ao CTN reiteradas vezes, como, e.g., no REsp 139.787/RS, 2ª Turma, no REsp 129.925/RS, 1ª Seção, e no REsp 83.364/RS, 2ª Turma.
11. Paulo Ricardo Schier propugna tal entendimento em seu trabalho "Hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e EC 45 – tese em favor da incidência do tempus regit actum, publicado nos Anais do XV Congresso do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito – CONPEDI, realizado em Manaus, no ano de 2006. Ver, sobre o tema, PIOVESAN, F. Op. cit. pp. 72 e ss.
12. Remete-se ao clássico trabalho de Norberto Bobbio sobre a teoria do ordenamento, onde trata das antinomias de primeiro e segundo grau, reconhecendo as limitações dos critérios referidos. BOBBIO, N. Teoria do Ordenamento Jurídico. Trad. Maria C. C. Leite dos Santos. 10. ed. Brasília: Editora UnB, 1999, pp. 91 e ss.
13. BOBBIO, N. Op. cit. p. 86. Bobbio segue adiante com outras especificações mas, para os fins do presente estudo, a definição sucinta é suficiente.
14. Pois, conforme observa Norberto Bobbio, uma das condições para existir antinomia radica na pertença de ambas as normas a um mesmo ordenamento jurídico, o que se dá com a introdução das normas de direito internacional no ordenamento interno. BOBBIO, N. Idem, p. 87.
15. Vide MENDES, L. C. O direito interno e o direito internacional. Monismo e dualismo. O caso particular do Direito Internacional dos Direitos Humanos. In: PIOVESAN, F. (coord.). Direitos Humanos. vol. I. Curitiba: Juruá: 2006, pp. 666 e ss.
16. BOBBIO, N. Op. cit. p. 93.
17. Ingo Sarlet reconhece tal possibilidade. SARLET, I. W. A eficácia cit. pp. 91-92, nota de rodapé n. 198.
18. SGARBOSSA, L.F. Op. cit. p. 39.
19. O que Canotilho denomina colisão autêntica, distinguindo-a da colisão de direitos em sentido impróprio, em que a incompatibilidade se dá entre um direito fundamental e outro bem constitucionalmente protegido. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1270.
20. Corriqueiramente define-se, a partir da doutrina juspublicista e da prática jurisdiconal alemãs que referido princípio é composto por três subprincípios, o máximas, na terminologia de Robert Alexy, quais sejam, o da utilidade (ou adequação), o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro indaga-se se a restrição ao direito fundamental é útil para a promoção de uma finalidade constitucionalmente valiosa. Pela máxima da necessidade, indaga-se se não há outro meio menos gravoso e igualmente eficaz para o atingimento daquela finalidade. Por fim, pelo princípio da proporcionalidade em sentido estrito busca-se verificar qual dos dois direitos em colisão possui, no caso concreto, maior peso, de modo que deva prevalecer in casu sobre o direito oposto. Vide ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 111 e ss. e CANOTILHO, J. J. G. Idem, p. 269 e ss. Vide tb., SGARBOSSA, L. F. Op. cit. p. 40.
21. Dentre as quais aquela relativa ao problema da discricionariedade judicial.
22. Sobre a identidade ou diferença entre direitos humanos e direitos fundamentais remete-se a SARLET, I. W. A eficácia cit. pp. 88 e ss. Toma-se a liberdade, ainda, de remeter à obra "Direitos e Garantias Fundamentais Extravagantes: interpretação jusfundamental pro homine, na qual o co-autor do presente estudo defende a tese da identidade e existência de direitos humanos fundamentais fora do rol constitucional, em instrumentos internacionais e em normas infraconstitucionais (vide referências bibliográficas).
23. Canotilho reconhece a distinção entre colisão e concorrência, asseverando: "A concorrência de direitos fundamentais existe quando um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de fato’ (‘Tatbestande’) de vários direitos fundamentais." CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p. 1268. Negrito e itálicos do original.
24. SGARBOSSA, L.F., Op. cit. p. 41.
25. De maneira percuciente o Ministro Menezes Direito observou em seu voto-vista que a disposição constitucional em questão não impõe a prisão civil nas duas hipóteses, contrariamente permite apenas duas exceções, de modo que mesmo o legislador infraconstitucional poderia dispor diferentemente. Vide HC 87.585-8/TO, fls. 315. Em sentido semelhante, vide o voto do Min. Ricardo Lewandowski, às fls. 333.
26. Nesse sentido, o co-autor do presente artigo já sustentou em outra oportunidade a interpretação do rol constitucional como patamar, padrão ou standard mínimo de proteção. SGARBOSSA, L. F. Op. cit., p. 58. Sustenta-se aqui, em essência, que as exceções estabelecidas pela Constituição poderiam ser restringidas pelos instrumentos internacionais em favor da liberdade pessoal, independentemente de incursões sobre a posição hierárquica ocupada pelas normas em questão.
27. E, não se caracterizando colisão de direitos não há que se falar em ponderação.
28. CANÇADO TRINDADE, A. A. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 434.