Conciliação nos processos do Sistema Financeiro da Habitação.

RESUMO: O artigo analisa os mutirões de conciliação promovidos pela Justiça Federal da 2ª Região, uma bem-sucedida iniciativa no sentido de solucionar de forma célere os processos envolvendo contratos do Sistema Financeiro da Habitação – SFH, a qual só tem sido possível graças à parceria entre as partes envolvidas. Conclui que, apesar do êxito, a negociação empreendida nestes mutirões ainda precisa evoluir para minorar o desequilíbrio entre as partes.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1. Abordagem Constitucional 2.1.1. Igualdade Jurídica. 2.1.2. Isonomia Jurisdicional e Acesso à Justiça. 2.1.3. A Duração Razoável do Processo, sua Efetividade e a Dignidade da Pessoa Humana. 2.1.4. Solução Pacífica dos Conflitos. 2.2. Breve Histórico do Sistema Financeiro da Habitação. 2.3 As causas versando sobre contratos do SFH e suas dificuldades. 2.4. Os Mutirões de Conciliação, seus atores e respectivas posturas. 2.4.1. Empresa Gestora de Ativos – EMGEA 2.4.2 Caixa Econômica Federal - CEF 2.4.3. Os Mutuários. 2.4.4. Os Advogados. 2.4.5 O Juiz. 2.5. Os Resultados. 3. Considerações Finais. 4. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho trata da conciliação em processos do Sistema Financeiro da Habitação, destacando, em especial, as iniciativas da Justiça Federal da 2ª Região, que engloba o Tribunal Regional da 2ª Região e as Seções Judiciárias do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, com as respectivas subseções.

Depois do lançamento do Projeto Conciliar, do CNJ, em 23 de agosto de 2006, vários mutirões de conciliação têm sido realizados na Justiça Federal, dentre os quais se destacam os mutirões de audiências em processos versando sobre contratos habitacionais do Sistema Financeiro da Habitação (SFH). Mais da metade desses processos, que em sua maioria tramitaram por mais de cinco anos, somente na primeira instância, foram solucionados em rodadas de negociação entre os mutuários e a Caixa Econômica Federal e a EMGEA – Empresa Gestora de Ativos, detentora dos créditos referentes aos contratos.

A 2ª Região, que engloba Rio de Janeiro e Espírito Santo, tem realizado, regularmente, pelo menos um mutirão habitacional por ano na primeira instância e dois por ano na segunda instância, com resultados de mais de 50% de acordos, considerados muito positivos. Diante da popularização dos mutirões e da adesão da maioria das Varas Federais, bem como da criação do Núcleo de Conciliação do tribunal, e da ‘gestação’ da chamada "cultura da conciliação", mister se faz uma reflexão mais aprofundada sobre os direitos envolvidos.

Algumas questões logo sobressaem, tais como: até que ponto a busca por celeridade não obstaculiza o acesso à justiça, entendida aqui como o direito de obter um provimento jurisdicional; se a cultura da conciliação, largamente incentivada, e em especial nos processos que versam sobre o SFH, não constitui negativa de prestação jurisdicional; ou, ainda, quão equilibradas são as negociações e se os mutirões de conciliação não se constituiriam em "mutirões de adesão", nos quais aos mutuários caberia somente dizer "sim" ou "não" a propostas fechadas, estando os acordos longe de refletirem uma construção conjunta, negociada entre as partes em igualdade de condições.

A relevância do estudo se explica porque cada vez mais a conciliação tem sido incentivada, sobretudo nestes processos, tanto em regime de mutirão bem como incorporada à rotina de processamento do feito, contra o que se levantam vozes que objetam a estas mudanças por entenderem que o mutuário tem direito à sentença, sendo esta o desfecho ordinário do processo; consideram, também, que a negociação é desigual, havendo, na verdade, uma imposição de condições por parte do agente financeiro.

Aumenta cada vez mais, no entanto, o número daqueles que pretendem que a conciliação seja o desfecho ordinário para os processos versando sobre causas do SFH, conseqüentemente passando a sentença a ser o desfecho extraordinário. Sendo estes processos de difícil julgamento, pela grande especificidade da matéria – envolvendo menos questões jurídicas e mais circunstâncias econômicas, um financiamento com normas rígidas, fixadas em lei, e que atravessou décadas de regime inflacionário – lhes parece que o acordo seria o melhor desfecho possível.

O presente trabalho pretende efetuar uma análise das iniciativas de conciliação da Justiça Federal da 2ª Região, a partir de dois grandes princípios fundamentais contidos no art. 5º da Constituição da República: igualdade jurídica e acesso à justiça e seus desdobramentos, tais como isonomia processual, efetividade e celeridade do processo, para, ao final, analisar os argumentos dos defensores e opositores da conciliação nessa esfera do judiciário, efetuando uma ponderação entre os princípios invocados, para posicionar-se quanto à inserção, em caráter permanente, de fases conciliatórias no processamento de feitos dessa natureza.

Com essa finalidade, será empreendida pesquisa bibliográfica, consultando fontes doutrinárias, em especial constitucionalistas e processualistas, a fim de conceituar a igualdade jurídica e a solução pacífica dos conflitos, princípios norteadores da conciliação.

Aliando-se à abordagem constitucional, com base em observação de audiências, tanto na primeira instância quanto no TRF 2ª Região, pretende-se efetuar uma análise crítica dos chamados mutirões de conciliação, seus atores, papéis e posturas, para verificar se os acordos fechados são fruto de real transação conciliatória, com concessões mútuas, ou uma mera submissão do mutuário às propostas formuladas pelo credor.

2. DESENVOLVIMENTO.

2.1. Abordagem Constitucional

Antes de iniciar a análise dos mutirões de conciliação, interessante será realizar um estudo da base principiológica constitucional por trás da política conciliatória nos tribunais. Em seguida, serão apontados os princípios mais relevantes, seus dispositivos e interpretação.

2.1.1. Igualdade Jurídica.

A igualdade jurídica é direito fundamental garantido no caput do art. 5º, com a clássica formulação: "todos são iguais perante a lei" ^[01]. No entanto, na aplicação deste princípio deve-se atentar para a desigualdade fática, sob pena de transformar tal comando em letra morta.

O dispositivo constitucional há que ser compreendido de forma ampla e sistemática, em consonância com outras normas constitucionais, de forma a se extrair o seu verdadeiro sentido. Fazendo-se a correta hermenêutica do caput do art. 5º, conclui-se que o tratamento dispensado será igual para todos que se encontrem em idêntica situação. Atualmente, encontra-se consolidada a noção de que a igualdade jurídica só é satisfeita "se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais" ^[02]. Dessa forma, se estabelece justiça material, e não meramente formal.

Embora o princípio da isonomia seja uma diretriz para o legislador, que se não observada pode levar a inconstitucionalidades, é na esfera jurisdicional que a isonomia tem maior destaque. A interpretação da norma pelo juiz deve sempre ser feita de forma a não criar distinções onde elas não devem existir.

Além do princípio consagrado no art. 5º, há vários outros dispositivos constitucionais que buscam realizar a igualdade material, como os insertos no art. 7º (Direitos Sociais), e há uma preocupação constante com a justiça social que permeia toda a regulamentação constitucional da ordem econômica e social (arts. 170, 193, 196 e 205).

José Afonso da Silva crê que a norma programática insculpida no art. 3º da Constituição da República, que inclui como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil "reduzir as desigualdades sociais e regionais"(art. 3º, III) e "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer formas de discriminação" (art. 3º, IV) constitui real promessa de igualdade material ^[03].

Nas causas do Sistema Financeiro da Habitação há, em um pólo, o mutuário, e do outro lado, o Agente Financeiro – Instituição Financeira ou Cooperativa de Crédito, o que justifica uma preocupação em oferecer uma oportunidade de negociação equilibrada, que neutralize a grande desigualdade fática entre as partes.

2.1.2. Isonomia Jurisdicional e Acesso à Justiça.

A adoção do princípio da igualdade teve reflexos diretos na maneira de conceber o processo. A princípio restrita a uma igualdade formal, sob o pretexto de manter-se a imparcialidade do julgador, vai evoluindo no sentido da garantia da igualdade material.

Cintra, Grinover e Dinamarco, ao definirem a jurisdição, afirmam que seu escopo é a pacificação social, devendo o processo ser um meio efetivo para a realização da justiça ^[04]. A mudança de critérios da isonomia – de formal para substancial – representa uma tentativa de aproximar os resultados do processo a seu escopo social. Tal objetivo, diz, só é alcançado quando o magistrado leva em conta as diferenças sociais, políticas e econômicas existentes entre os diversos sujeitos da relação processual, para então, atento às peculiaridades do caso e dos diversos envolvidos, promover a igualização entre as partes ^[05].

Atualmente, com a nova maneira de pensar o Direito Processual – não mais como um mero conjunto de regras acessórias, com vistas à aplicação do direito material, mas como instrumento público de realização da justiça, e, frente à crescente constitucionalização do processo, passou-se a enfatizar o estudo da tutela constitucional do processo. Tal estudo abrange dois enfoques, o do direito de acesso à justiça, entendido como direito de ação e de defesa; e o do direito ao processo, compreendido como garantia do devido processo legal.

O direito de acesso à justiça foi ampliado pela Constituição de 1988, para incluir também a jurisdição preventiva, isto é, a possibilidade de ingressar em juízo para impedir violação de direito, face à ameaça de lesão a direito. Tal garantia encontra-se insculpida no art. 5º, XXXV.

Tal direito subjetivo tem sido reavaliado, ganhando cada vez mais importância, ao se perceber que a titularidade de direitos perde o sentido diante da ausência de mecanismos que permitam a sua efetiva reivindicação, uma vez que, ao final, o que se pretende em um sistema jurídico moderno e igualitário é garantir e não apenas proclamar os direitos de todos ^[06].

A grande circunstância limitadora do acesso à justiça no Brasil é o fato de que o processo judicial no Brasil é extremamente demorado e custoso, privilegiando, assim, aqueles que podem esperar - e que têm como pagar. A grande quantidade de despesas, taxas, honorários advocatícios e periciais, enfim, o custo do processo, obstaculiza o acesso de pessoas economicamente frágeis à justiça.

Por tudo isso, a fim de garantir a solução das lides e a pacificação social sem esbarrar no chamado "obstáculo processual" ^[07], novos métodos de solução de conflitos vêm ganhando maior destaque, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem.

2.1.3. A Duração Razoável do Processo, sua Efetividade e a Dignidade da Pessoa Humana.

Reduzir a duração do processo judicial importa reduzir seus custos, pelo que se alçou, à qualidade de direito fundamental a ser protegido, o direito à duração razoável do processo. O inciso LXXVIII do artigo 5° da CRFB assegura a todos no âmbito judicial e administrativo o direito fundamental a razoável duração do processo e a garantia fundamental dos meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Para Manoel Jorge da Silva Neto, tal princípio na verdade é corolário do due process of Law, pois há desrespeito a esta cláusula quando "o retardo na prestação jurisdicional desveste o processo de sua eficácia útil". ^[08]

Ainda segundo Silva Neto, tal garantia não foi, na verdade, uma inovação, pois que já estava previsto no art. 8º, 1, do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, que "Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei (...)"(grifos inexistentes no original). ^[09]

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José Afonso da Silva também enxerga a duração razoável do processo como diretamente relacionado ao acesso à justiça, indicando que este já incluiria, em si, "uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado". ^[10]

Para o constitucionalista, o enunciado da norma constitucional tem uma textura aberta que "acena para a regra da razoabilidade" ^[11], enquanto que Teixeira Filho aponta que o adjetivo razoável sugere moderação, eqüidade, algo comedido, correspondendo a colocar interesses das partes no mesmo plano axiológico. ^[12]

A dignidade da pessoa humana é princípio positivado no nosso ordenamento jurídico no artigo 1º, III da CRFB, ao lado da opção pela República Federativa e da adoção do Estado Democrático de Direito. ^[13]

A duração razoável do processo - seja considerada como direito fundamental, ou ainda, como garantia jurisdicional - é fruto de uma busca à proteção judicial efetiva, com a elevação do direito à tutela jurisdicional ao patamar de respeito à dignidade da pessoa humana. ^[14]

Tal é também a posição de Dürig, para quem a sujeição do jurisdicionado a "um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o principio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana". ^[15]

A inclusão expressa do direito à duração razoável do processo no texto constitucional denota um clamor social à busca de real efetividade da atividade judiciária, ao lado de métodos alternativos de composição de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem.

2.1.4 . Solução Pacífica dos Conflitos.

A vocação pacificadora do povo brasileiro se faz sentir desde o preâmbulo de constituição, no qual se lê que são objetivos do Estado Brasileiro a busca da igualdade e da Justiça "como valores de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias"(grifos inexistentes no original).

Silva Neto esposa o entendimento de que o preâmbulo é norma constitucional no mesmo nível das contidas no corpo do texto constitucional, diferindo, porém, em eficácia; quanto aos princípios introduzidos naquele, possuem idêntica eficácia aos adscritos neste último ^[16].

Esta ótica reforça a visão pela qual o meio ordinário de solução de conflitos deve ser o da autocomposição – seja por iniciativa das partes envolvidas, seja pela aproximação das partes por um terceiro facilitador.

Importante ressaltar, no entanto, que não se trata de um princípio, mas de uma diretriz, tal como conceituada por Dworkin: Llamo ‘principio’ a um estándar que ha de ser observado (...) porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna outra dimensión de la moralidad" e "Llamo ‘directriz’ o ‘directriz política’ al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado. A diretriz traz em si uma normatividade programática, visa "(...) una mejora em algún rasgo econômico, político o social de la comunidad ^[17].

Com o propósito de ser fiel a essa diretriz, bem como levando em consideração a crescente demanda pela celeridade processual, o poder judiciário tem privilegiado cada vez mais a conciliação, seja esta pré-processual ou realizada após a judicialização da lide.

Eliane Nassif ^[18] ressalta a necessidade da construção de uma Teoria da Conciliação, e que os profissionais do Direito se dediquem com mais propriedade ao seu estudo, uma vez que, até então, os estudos sobre conciliação têm discurso ora focado na questão sociológica, na pacificação dos conflitos, ora na questão da política e gestão judiciária, com a vantagem da conciliação no que se refere a quantidade, custo e tempo do processo. Quanto às técnicas negociais, são herdadas da ciência da administração. A autora aponta a urgência de se estabelecer a natureza jurídica da conciliação (negócio jurídico ou jurisdicional), bem como de estudos direcionados à garantia do devido processo legal também na conciliação.

A Justiça Federal da 2ª Região tem feito a sua parte, através da Escola da Magistratura (EMARF), do Núcleo de Conciliação do TRF da 2ª Região, assim como da Coordenadoria dos Juizados Especiais Federais, promovendo diversos eventos que oportunizam o debate e a troca de experiências. Dessa busca de soluções inovadoras, bem como da certeza de que através de uma prestação judicial célere e efetiva se materializa a garantia de acesso à justiça ^[19] - nasceram os mutirões de conciliação. Estes, por seus resultados expressivos, trouxeram a tônica conciliatória para a jurisdição, em especial nos casos em que a sentença não basta para pacificar a lide de forma satisfatória – caso, por exemplo, dos processos envolvendo os contratos do Sistema Financeiro da Habitação.

2.2. Breve Histórico do Sistema Financeiro da Habitação.

A preocupação governamental com o problema habitacional não é nova, remonta ao período do Império, mas somente a partir do governo Jânio Quadros, no começo de 1961, houve um real comprometimento com a questão ^[20].

Em 1964, com o regime militar, buscou-se uma ação mais incisiva no setor habitacional, o que resultou na criação do Banco Nacional da Habitação (BNH) e do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), através da Lei nº 4.380/64, que segundo José Maria Aragão era um sistema habitacional "inteiramente novo, sem precedentes na história do país". ^[21]Ainda segundo Aragão, a principal característica do modelo inaugurado (BNH/SFH) - original em termos jurídicos - era o fato de "concentrar em um único órgão a coordenação dos investimentos públicos e privados no setor habitacional, centralizar no governo federal a formulação das normas a que deveria obedecer a política de habitação e favorecer a descentralização executiva" ^[22].

Até então, o funcionamento do setor de financiamento habitacional era bastante precário devido ao cenário econômico, que inviabilizava investimentos de prazos mais longos, como os do setor em questão. A partir da instituição da correção monetária (Lei nº 4.357, de 17/07/64), no entanto, foi possível conceber um sistema capaz de atrair poupança e de se refinanciar. ^[23]

Outros fatos que impulsionaram o SFH, ainda na década de 60, foram a criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como o início de funcionamento do Sistema Brasileiro de Poupança e Empréstimo – SBPE, que ampliaram o volume de recursos para aplicações habitacionais. ^[24]

Até 1982, a variação anual da Unidade Padrão de Capital (UPC), indexador do reajuste das prestações nos contratos do SFH, manteve-se abaixo das variações do salário mínimo. A situação se modificou, no entanto, com a política de achatamento salarial que se seguiu, passando o salário mínimo a ter reajustes inferiores à ORTN e à UPC.

Foi a partir de então que a batalha judicial dos mutuários levados à inadimplência se intensificou, multiplicando-se as ações – de diversas naturezas – cautelar, consignatória, mandado de segurança – com pedidos de liminar para que os agentes financeiros fossem obrigados a receber, em juízo, até o deslinde da controvérsia, o valor que o mutuário considerava devido.

Foi então que, com o objetivo de controlar o aumento das parcelas e torná-las suportáveis para os mutuários, foi criado o chamado PES/CP (Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional). Tal Plano de reajuste, criado pelo Decreto Lei 2.164/84, tinha como característica a garantia de que o valor do encargo mensal só aumentaria- e na mesma proporção - quando houvesse aumento salarial da categoria profissional em que o mutuário fosse enquadrado. Quase uma década depois a Lei 8.692/93 criou o sistema chamado PCR (Plano de Comprometimento de Renda), que previa limitação da parcela do financiamento em 30% da renda mensal do mutuário.

Logo se percebeu que tal plano, que a princípio foi celebrado como a solução para o aumento excessivo das prestações, criou outro problema. O fato de se adotar índices diversos para correção das prestações e do saldo devedor (este último corrigido pela Taxa Referencial – TR) resultou no que se costuma chamar de saldo residual, que nada mais é do que a soma dos valores mensais que não foram quitados em função da limitação da parcela, mas que nem por isso deixaram de ser devidos dentro do financiamento, sendo, por isso, incorporados ao saldo devedor e contabilizados para pagamento ao final do contrato. ^[25]

As altas taxas inflacionárias da década de 80, aliadas a um contrato com defasagem de índices, criaram financiamentos impagáveis – impasses que invariavelmente resultaram em ações judiciais, com características peculiares.

2.3 As causas versando sobre contratos do SFH e suas dificuldades.

Como visto anteriormente, o SFH foi criado com a missão de tornar real o sonho da casa própria para as classes média e baixa. A idéia de atrelar a evolução do contrato aos reajustes salariais dos mutuários, boa em tese, na prática foi inviabilizada pelos diversos planos econômicos e pela política salarial nas décadas de 80 e 90.

Desde a instituição do SFH, foram criados planos de financiamento diversificados, com parâmetros próprios. Enquanto os processos discutindo planos mais antigos têm como foco principal a controvérsia sobre o índice de reajuste das prestações, pleiteando o reajuste pela variação salarial do mutuário, nos contratos posteriores a 1987 a discussão abrange também o indexador utilizado para a correção do saldo devedor.

A diferença se deve ao fato de que os primeiros contratos contam com a cobertura do FCVS, o que significa que, paga a última prestação, o fundo absorve o resíduo, enquanto que nos últimos, este saldo residual é de responsabilidade do mutuário.

Em ambos os casos, a alta inflacionária dos anos 80 e 90 criou distorções, o que gerou uma das maiores batalhas já registradas no judiciário brasileiro. O grande desafio que se apresenta para os julgadores é encontrar uma solução que traga o menor prejuízo possível para ambas as partes. De um lado, uma decisão favorável aos mutuários faz com que o capital emprestado não seja reposto, trazendo um desequilíbrio ainda maior dos recursos destinados à habitação, bem como onera ainda mais o já deficitário FCVS, demandando o suprimento de recursos pela União. De outro, uma decisão favorável aos agentes financeiros – no caso específico dos processos que tramitam na Justiça Federal, a CEF – traz como conseqüência imediata a inviabilidade do contrato para os mutuários, a perda da moradia através de execuções extrajudiciais. Qualquer decisão, seja em que sentido for, tem repercussão social, criando um dilema para o judiciário que se arrasta há mais de 20 anos, sob pressões políticas e sociais.

Os pedidos mais comuns feitos pelos mutuários, neste tipo de demanda, são:

Os processos são de naturezas diversas, como Mandados de Segurança contra o BNH, ações cautelares, ordinárias ou de consignação em pagamento contra os agentes financeiros, sempre contendo pedidos de natureza cautelar para permitir que o mutuário deposite em juízo o valor da prestação que entende devido e para garantir que o imóvel não seja levado a leilão.

Independentemente do entendimento do julgador sobre cada um destes pontos, na maioria das vezes a procedência da ação não é suficiente para solucionar a questão, seja pelo fato de que o mutuário encontra-se muitos meses sem realizar o depósito, ou vem depositando um valor menor que o devido – por não ter havido reajuste no valor dos depósitos. Depois de anos de batalha judicial, em todas as instâncias, ao iniciar-se a fase de liquidação, o mutuário se depara com um débito de grandeza tal que inviabiliza o seu pagamento de uma só vez.

Alguns mutuários passaram a pleitear somente a manutenção possessória dos imóveis, tendo percebido que a CEF os vendia em leilão administrativo por valor bastante inferior ao do alegado saldo devedor. Isso resolvia a questão para aqueles que podiam quitar o imóvel à vista, mas não para os que precisavam de readequação da dívida ^[26].

Sensíveis a essa situação, os juízes de Maringá-PR procuraram a CEF e a EMGEA, detentora dos créditos, para estudar uma solução pela via conciliatória. A partir daí seguiram-se diversas iniciativas, que ganharam corpo e destaque, inseridas mais tarde na política conciliatória sugerida pelo CNJ com o projeto Conciliar, cujo slogan é "conciliar é legal".

2.4. Os Mutirões de Conciliação, seus atores e respectivas posturas.

Desde a implantação dos projetos de conciliação, já foram realizados diversos mutirões pelo Núcleo de Conciliação do TRF 2ª Região e pela Seção Judiciária do Rio de Janeiro. Há, ainda, notícia de mutirões na Seção Judiciária do Espírito Santo e nas Subseções Judiciárias de Niterói e Campos.

A compreensão das iniciativas de conciliação da Justiça Federal importa em conhecer os atores envolvidos, seus papéis e relevância dentro da dinâmica dos mutirões. Segue adiante a análise de cada um deles, com base não só em informações colhidas em pesquisa bibliográfica, mas também na observação.

De todos eles, só se exige uma coisa, para que a conciliação seja bem-sucedida: que se desfaçam de preconceitos e que se empenhem sinceramente, com disposição e empreendedorismo.

2.4.1. Empresa Gestora de Ativos (EMGEA)

A Empresa Gestora de Ativos (EMGEA) é uma empresa pública federal, de natureza não-financeira, vinculada ao Ministério da Fazenda, instituída pelo Decreto nº 3.848, de 26.6.2001, com base na autorização contida na Medida Provisória nº 2.155, de 26.6.2001 – atual MP nº 2.196-3, de 24.8.2001. ^[27]

A EMGEA foi criada para absorver os contratos habitacionais desequilibrados da CEF, que impactavam em seu balanço, devido às restrições a que estão sujeitas as instituições financeiras. Sua missão é minimizar a necessidade de aporte de capital por parte do Tesouro Nacional. ^[28]

Para a nova empresa foram transferidos créditos oriundos de contratos imobiliários de responsabilidade de pessoa física, jurídica bem como de carteiras de crédito de outros agentes financeiros. Assim que começaram a estudar a situação que tinham nas mãos, os técnicos da EMGEA perceberam que as suas prioridades eram quatro (informação verbal) ^[29]:

A necessidade de adequar o valor da dívida ao valor da garantia surgiu da constatação de que o valor da garantia era o máximo recuperável através da retomada e revenda do imóvel, uma vez que a jurisprudência considera que uma vez retomado o imóvel, não cabe a execução da diferença entre o saldo devedor e o valor apurado com o leilão do imóvel. ^[30]

Este foi exatamente o argumento utilizado pelos juízes de Maringá quando procuraram a EMGEA em 2002, tendo surtido efeito. ^[31]A partir daí foi estabelecida uma parceria entre a Justiça Federal, a CEF, a EMGEA e os advogados dos mutuários, dando o primeiro passo na direção da solução conciliatória.

Desde o primeiro mutirão, realizado em Maringá, até hoje, a EMGEA vem reformulando suas propostas de acordo; no início a oferta se resumia a quitação pelo preço da garantia, hoje há diversas fórmulas contemplando os diversos tipos de contrato e comportamento contratual.

A fórmula atualmente utilizada é denominada Valor de Transferência ou Reestruturação (VTR), estando assim equacionada ^[32]: VTR = VA x Q - VPg + TO .

Como se pode verificar, diversos fatores podem influir na proposta: a valorização imobiliária, o (in)deferimento do depósito ao longo do processo, o fato de os depósitos terem sido levantados ou não através de alvará e incorporados ao contrato, enfim, diversos fatores, que refletem na negociação.

Para cada mutirão realizado a EMGEA manda um representante com poderes e alçada para autorizar condições especiais. Durante a audiência, o preposto da CEF pode ausentar-se por alguns minutos e dirigir-se a um box de retaguarda, montado exclusivamente para este fim, onde o representante da EMGEA efetua pesquisas e recalcula valores. O preposto da CEF, então, retorna à audiência com uma nova proposta, ou com novas condições de pagamento.

Atualmente, o desafio proposto à EMGEA é o desenvolvimento de uma fórmula que privilegie os mutuários adimplentes na negociação.

2.4.2 Caixa Econômica Federal – CEF.

A GITER - Gerência de Créditos de Terceiros - é o departamento da CEF responsável pela administração dos contratos cedidos à EMGEA. Seus analistas selecionam os contratos que serão incluídos na pauta de audiências e calculam as propostas que são apresentadas aos interessados, a partir das fórmulas estabelecidas pela EMGEA.

A GITER encomenda a avaliação do imóvel a outro departamento da CEF, que prepara um laudo e fixa o valor da garantia. A partir deste valor, a GITER aplica a fórmula para calcular o valor mínimo aceitável na negociação. Para a confecção das propostas, são verificadas a existência de depósitos judiciais, de contas fundiárias em nome dos mutuários, adquirentes e/ ou seus respectivos cônjuges, para utilização na liquidação do contrato ou em sua reestruturação.

Além disso, são também os analistas da GITER que funcionam como prepostos durante as audiências, conduzindo a negociação propriamente dita, e que interagem com os representantes da EMGEA na retaguarda. Buscam soluções, tentando aproximar as propostas da empresa às necessidades dos interessados.

Após a audiência, fazem agendamento com os interessados, para pagamento do acordado e providências posteriores, como levantamento de alvará, por exemplo. Também cuidam da liquidação do contrato e acompanham todo o procedimento pós-acordo, até a entrega do ofício de quitação, para o caso de liquidações à vista, ou a implantação do novo contrato, em caso de reestruturação.

Por serem da área técnica, e terem profundo conhecimento dos contratos, podem muitas vezes esclarecer as muitas dúvidas sobre o contrato que o interessado possa ter. Ao mesmo tempo, o analista que funciona de preposto deve ter perfil de negociador e evitar usar jargão, tanto jurídico quanto técnico, uma vez que as partes normalmente não têm formação na área jurídica nem econômica. Em geral os prepostos interagem com pró-atividade, e, quando isso não ocorreu, a área técnica da CEF, por seus supervisores e gerentes, ao receber o feedback, apressou-se em orientá-los.

2.4.3 Os Mutuários.

A parte interessada na negociação nem sempre é o mutuário original, podendo ser um adquirente, o chamado "gaveteiro" – quando há transferência do financimento por instrumento particular sem a interveniência da CEF – o ocupante, o ex-cônjuge do ocupante, enfim, são diversas as configurações que podem se apresentar na audiência, e é sempre importante verificar os poderes de representação - e cadeias de substabelecimentos, se for o caso. A circunstância de o imóvel ter sido vendido altera completamente o caráter da negociação, uma vez que o contrato foi estruturado – e conseqüentemente a proposta inicial também o será – para a capacidade de pagamento do mutuário original, que na maioria das vezes é superior à do adquirente / ocupante.

Cabe a eles, os interessados no imóvel (que serão aqui tratados pela designação mutuários, por comodidade) a palavra final na negociação, e as propostas deverão evoluir para contemplar suas necessidades e capacidade de pagamento.

Para que a audiência seja satisfatória, é importante que o componente afetivo seja contemplado, que o interessado tenha a oportunidade de verbalizar os sentimentos, de "contar sua história" – e de ser ouvido pelo juiz – muitas das vezes quer se justificar – explicar o motivo da sua inadimplência, com a qual se sente desconfortável – seja desemprego, doença, separação conjugal e outros.

Uma vez que a tensão emocional é controlada, a negociação flui, com as partes abordando a proposta financeira de forma mais objetiva.

2.4.4. Os Advogados.

Muito embora a audiência de conciliação normalmente não envolva questões jurídicas, nada impede que tais questões surjam durante a negociação. A presença dos advogados é, então, essencial, a fim de que as partes tenham assessoria técnica. Ademais, a presença dos advogados dá segurança a ambas as partes de que todos os aspectos do acordo serão analisados, não havendo surpresas.

A postura do advogado é crucial, e um advogado hostil pode colocar a perder todo o esforço em prol da conciliação. Segundo Hesketh, essa postura adversarial se deve ao fato de que a grande maioria dos cursos de Direito não incluir – ou dar pouca importância, em sua grade curricular, disciplinas ligadas a soluções alternativas de conflitos, como conciliação, mediação e arbitragem ^[33].

Hesketh aponta ainda que os advogados também não são preparados para negociar; a conciliação é encarada, muitas vezes, como uma fase obrigatória do processo que se realiza mais para impedir uma eventual declaração de nulidade ^[34].

A postura do advogado na audiência de conciliação deve estar de acordo com a ética, e, principalmente, respeitar a finalidade da audiência e a vontade de seu constituinte. Além disso, deve evitar o uso de jargão jurídico, mas ao mesmo tempo demonstrar interesse em esclarecer as partes sobre todos os detalhes do processo, do contrato e do acordo.

Em um mutirão de conciliação, a linguagem utilizada nas audiências deve ser acessível às partes –que na grande maioria não têm formação jurídica – evitando o "juridiquês". Sales e Alencar, que fizeram um estudo sobre o projeto círculo de conciliação, na 5ª Região, constataram que era muito comum que juízes e advogados utilizassem linguagem técnica para explicar o processo, sem explicar o que cada termo significava. ^[35] Na experiência da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, os advogados especializados na área – tanto de escritórios quanto de associações de mutuários – demonstraram, em geral, grande preocupação em "traduzir" as explicações para uma linguagem simples.

Ocorreram situações constrangedoras, tanto na primeira instância quanto no TRF2, envolvendo advogados de mutuários que demonstraram desconhecimento do processo, ou ainda, que demonstraram hostilidade, ou que, perguntados pelo interessado acerca da proposta, se esta era vantajosa e compatível com o pedido da ação, limitaram-se a dizer que aquela era a proposta e que cabia ao interessado aceitar ou não. Tais situações, no entanto, foram pontuais; em geral verificou-se um grande empenho dos profissionais em garantir o melhor desfecho para seus clientes.

Desde o primeiro mutirão, a mentalidade tem evoluído, e, como resultado, verifica-se um número crescente de advogados que incentivam seus clientes a participarem das negociações. Já é comum a juntada de petições nos autos requerendo a inclusão em mutirão daquele processo em particular, ou ainda, advogados que aproveitam os contatos realizados com a GITER e seus técnicos durante o mutirão para tentar negociações administrativas nos processos que por ventura não tenham sido selecionados.

Uma situação peculiar diz respeito aos honorários advocatícios. Na transação, as partes arcam com os honorários de seus advogados. Nos mutirões, o que ocorre é que a CEF/EMGEA embute o valor dos honorários na proposta ou na primeira parcela de uma reestruturação, o que pode fazer a diferença para fechar ou não um acordo. Ademais, são incluídas na proposta não somente os honorários, mas também encargos operacionais, tais como despesas processuais, custo da avaliação do imóvel, assim como a primeira prestação. ^[36]

Os advogados dos mutuários e os juízes têm levantado a questão nos eventos sobre conciliação realizados pela EMARF da 2ª Região. Até então o que se tem visto na prática é que se após toda a negociação, se o valor da diferença que impede o acordo são os honorários, os advogados da CEF têm flexibilizado a exigência, ou a EMGEA dilui esse custo nas demais parcelas, em vez de efetuar a cobrança integralmente na primeira parcela.

2.4.5. O Juiz.

Ao contrário do que se possa pensar, a postura do juiz é de extrema relevância para o sucesso da conciliação. Segundo Sales e Alencar, cabe ao juiz conciliador esclarecer às partes o significado da conciliação, como se desenrolará a audiência, pontuar a liberdade para aceitar ou não o acordo, permitir a interação direta entre as partes, não pressionando nem mostrando parcialidade ^[37].

Além disso, é importante que o juiz se assegure de que as partes compreendem os termos da proposta. Tal atitude foi constatada nas audiências observadas, assim como também ocorreu de o juiz questionar valores e requerer a verificação pelo preposto da possibilidade de se flexibilizar a proposta em termos de prazo, diluição da primeira parcela ou até mesmo um desconto maior.

Ao mesmo tempo em que pode intervir para facilitar o acordo, o juiz deve evitar comentários que possam soar como pressão sobre as partes, em especial para que a parte aceite a proposta sugerida. Alguns comentários, em especial sobre a incerteza da decisão a ser tomada caso não haja acordo, podem ser mal recebidos e constranger os interessados ^[38].

Embora o acordo seja desejável, pode não ser o melhor desfecho, e o juiz deve ter a sensibilidade necessária para detectar tais casos. Como bem aponta Schenkel, será inútil fechar o acordo se uma das partes, intimamente, se sentir injustiçada ou insatisfeita. ^[39] Muitas vezes, uma redesignação pode fazer a diferença, pois, entre uma audiência e outra, a parte se distancia, pensa com mais frieza, consulta pessoas de sua confiança, cogita alternativas (a venda de um automóvel, por exemplo) e eventualmente na audiência seguinte se chega a um acordo.

Schenkel afirma ainda que a atuação do juiz nessas audiências situa-se em linha limítrofe entre a conciliação e a mediação, pois constantemente tenta colocar cada uma das partes "no lugar da outra" ^[40]. Esclarece aos interessados a respeito das limitações dos prepostos das empresas públicas, impostas por seus superiores hierárquicos, controles administrativos e instruções internas, e também permite aos procuradores e prepostos daquelas empresas identificarem-se com as situações enfrentadas pelos particulares, que ensejaram a propositura da ação, que justificam uma flexibilização da proposta para patamares mais justos.

Dubugras prefere chamar a atuação do juiz nestas audiências de mediação conciliatória ^[41], uma vez que o juiz pode falar e incentivar que as partes falem sobre o mérito, a distância entre a proposta e a procedência, as perspectivas de sucesso na demanda, o que não ocorre na conciliação como tradicionalmente entendida.

Quanto ao receio que a participação do juiz nas audiências de conciliação possa eventualmente comprometer a imparcialidade, defendendo que as audiências sejam feitas por conciliadores leigos treinados, deve-se lembrar que em processos de outra natureza o juiz também preside audiências em que toma contato com as partes e nem por isso se questiona a sua imparcialidade.

Ao argumento de que nem todos os juízes têm perfil conciliador, Schenkel responde que o juiz reúne, por dever de ofício, todas as qualidades necessárias para exercer esse munus conciliatório: neutralidade, imparcialidade, desinteresse pessoal na causa, conhecimento jurídico, conhecimento do caso sub judice, confidencialidade e confiança das partes ^[42]. Dessa forma, conclui, todo juiz, com maior ou menor perfil para a negociação, pode se tornar um hábil conciliador, desde que se empenhe.

Finalmente, o juiz é peça chave para a transformação da cultura do litígio em cultura conciliatória, promovendo oportunidades de conciliação sempre que possível. Nos processos envolvendo causas habitacionais, há diversos momentos especialmente propícios: antes do saneamento, como preconizado pelo art. 331 do CPC; após a realização da perícia, pois já se tem a noção quantitativa do quanto representa a procedência; na fase recursal, pois já houve a primeira resposta jurisdicional e o problema já foi dimensionado; na fase de execução, quando a demanda está traduzida em números.

2.5. Resultados

Os resultados alcançados têm sido extremamente positivos, tanto na 1ª quanto na 2ª instância. Importante que se esclareça que as estatísticas são feitas com base nos contratos, e não nos processos. Isso porque é comum o litisconsórcio, quando mutuários de um mesmo empreendimento resolvem dividir os custos do processo. Além disso, os percentuais são calculados a partir das audiências efetivamente realizadas, ou seja, descontando-se as ausências e cancelamentos.

Seguem os percentuais de acordos obtidos nos mutirões do TRF2 ^[43]:

Mutirão O que se busca com a conciliação, nos processos versando sobre contratos habitacionais, é encontrar o ponto de equilíbrio entre duas metas, aparentemente antagônicas: recuperar recursos públicos e garantir o direito social à moradia. A experiência dos mutirões de conciliação é bem-sucedida em diversos sentidos: para as empresas públicas, pois diminuem a inadimplência e conseguem recuperar créditos; para os interessados, que conseguem solucionar seu problema e manter o imóvel; para os advogados, que conseguem soluções satisfatórias para seus clientes; para a justiça que desafoga o seu acervo, atingindo novos índices de eficiência, e para a sociedade em geral, uma vez que os recursos recuperados podem ser reempregados em outros empreendimentos habitacionais. Contudo, o acordo ainda não é construído em conjunto, ocupando a EMGEA uma posição preponderante na audiência, restando aos interessados a alternativa de aderir ou não à proposta apresentada. A dificuldade da empresa em flexibilizar as propostas é atribuída às diversas limitações administrativas, tais como regulamentação interna e controle externo (pelo Tribunal de Contas da União), indicando que, para que se possa evoluir nessa seara, é necessário um debate mais amplo, que contemple essas dificuldades para buscar-lhe as soluções. Necessário se faz admitir, no entanto, que a empresa tem se mostrado aberta a críticas e sugestões, o que tem se feito sentir nas audiências. Somada às dificuldades técnicas na elaboração de uma proposta satisfatória, está a pouca familiaridade que os profissionais do Direito têm, em geral, com as técnicas de negociação, fruto de uma formação acadêmica que privilegia a postura adversarial. Faz-se necessária, portanto, que a chamada "cultura da conciliação" que tanto se advoga seja acompanhada de real debate doutrinário e aprofundamento jurídico, a fim de que se estabeleça sua natureza jurídica e seja compreendida e estudada como fenômeno jurídico, abandonando-se o discurso puramente metajurídico e de política judiciária, sobre resultados. Na Justiça Federal da 2ª Região a preocupação é constante em incentivar-se a cultura da conciliação, através de eventos mistos, com a participação conjunta de magistrados, servidores, técnicos da CEF e da EMGEA, advogados, enfim, todos os envolvidos na busca de soluções mais eficazes para os processos habitacionais. Tal preocupação com certeza há de traduzir-se em resultados, com mais conflitos solucionados e partes satisfeitas, cumprindo-se, afinal, a missão da jurisdição.