"A realidade se forma em volta do compromisso". (Kobi Yamada)
1.Introdução
A responsabilidade internacional do Estado é o instituto jurídico em virtude do qual o Estado a que é imputado um ato ilícito segundo o direito internacional deve uma reparação ao Estado contra o qual este ato foi cometido. Ou seja, a responsabilidade internacional do Estado decorre de uma transgressão a norma jurídica internacional, bem como a incidência de uma conduta de natureza dolosa ou culposa do autor, ensejando, assim, a discussão sobre a responsabilidade subjetiva e a objetiva.
Pela subjetiva, além do descumprimento de uma norma ou obrigação jurídica internacional por parte de um Estado, deve este também ter agido com dolo ou culpa para que seja considerado responsável no plano internacional.
No que tange à responsabilidade objetiva do Estado, está é constituída pelo descumprimento de uma obrigação jurídica internacional independentemente da existência de culpa ou dolo, garantindo, portanto, maior segurança jurídica no campo das relações internacionais.
Segundo Celso Albuquerque de Mello [01]
a responsabilidade internacional apresenta características próprias em relação à responsabilidade no direito interno: a) ela é sempre uma responsabilidade com a finalidade de reparar o prejuízo; o DI praticamente não conhece a responsabilidade penal (castigo etc.);2 b) a responsabilidade é de Estado a Estado, mesmo quando é um simples particular a vítima ou o autor do ilícito; é necessário, no plano internacional, que haja o endosso da reclamação do Estado nacional da vítima, ou ainda, o Estado cujo particular cometeu o ilícito é que virá a ser responsabilizado.
Sem embargo, a respeito das divergências doutrinarias acerca da matéria, têm-se apresentado as seguintes condições para que se verifique a responsabilidade do Estado no plano internacional.
a)Violação de uma regra jurídica de caráter internacional;
b)Que a transgressão da regra ocasione um dano;
c)Que a ofensa seja imputável ao Estado.
Guido Soares, alargando adiscussão, registra que a para se configurar um dever de reparação de dano no Direito Internacional, é necessaria a ocorrência dos seguintes elementos:
a)Um comportamento em violação de um dever internacional, sempre imputável a um ou mais Estados, denominado ilícito internacional, consistente numa ação ou omissão;
b)A existência de um dano físico ou moral, causado a outros Estados, sua integridade territorial ou a bens a estes pertencentes ou, ainda, a pessoas ou propriedade dos nacionais destes;
c)Um nexo de causalidade normativa entre dano e ilícito, o qual institui um dever de reparar o seu autor e cria ao ofendido um direito subjetivo de exigisr uma reparação. [02]
2.Direitos fundamentais dos Estados
O Estado, enquanto sujeito do Direito Internacional, atua no cenário internacional gozando dos direitos e deveres reconhecidos pelo Direito Internacional.
Atualmente, não mais se discute acerca da igualdade dos Estados, de modo que todos desfrutam, por exemplo, dos direitos reconhecidos na Carta das Nações Unidas.
Interessante observar que os direitos e deveres dos Estados evolui com o transcurso do tempo, tanto que, na atualidade, além da independência e da igualdade, destaca-se o direito dão desenvolvimento enquanto direito fundamental.
Dentre os direitos fundamentais dos Estados, ressaltamos: Direito à liberdade, Direito à igualdade; Direito de defesa e conservação e; direito ao desenvolvimento.
2.1. Direito à liberdade
Confunde-se com a noção de soberania, qual pode ser dividida em soberania interna e soberania externa. A primeira refere-se ao poder do Estado com relação às pessoas e coisas que se encontram em seu território, também denominada de autonomia. Compreende os direitos de organização política, de legislar e de jurisdicionar. A segunda é aquela atribuída pelo direito internacional e se manifesta a partir da liberdade com que o Estado desempenha suas relações internacionais. Confunde-se, assim, com o conceito de independência. A soberania externa compreende os direitos de celebrar tratados, o de fazer guerra ou paz, etc. [03]
2.2. Direito de igualdade
O art. 4º da Convenção Pan-americana sobre Direitos e Deveres dos Estados (Montevidéu, 1933) dispõe que "os Estados são juridicamente iguais, gozam dos mesmos direitos e têm a mesma capacidade no seu exercício". Os direitos de cada um não dependem do poder que tenha para assegurar o seu exercício, mas do simples fato de sua existência como pessoa de direito internacional. De acordo com o direito de igualdade, cada Estado terá direito a voto para decisão de questões internacionais, sendo que os votos dos mais fracos têm o mesmo valor dos votos dos mais fortes. Além disso, nenhum Estado tem o direito de reclamar jurisdição sobre outro Estado. Esse último princípio, porém, não é absoluto, pois se tem entendido que o Estado pode renunciar, tácita ou expressamente, à imunidade de jurisdição. Além disso, a jurisprudência tem aplicado a renúncia da imunidade de jurisdição em ações relativas a questões trabalhistas, fiscais e criminais. A imunidade de execução, contudo, é compreendida como absoluta.
2.3. Direito de defesa e conservação
É a prática de medidas contra inimigos internos e externos, tais como a expulsão de estrangeiros nocivos à ordem nacional e a celebração de alianças defensivas. Esse direito, contudo, não é absoluto, pois é limitado pelo direito de defesa e conservação dos demais Estados.
A legítima defesa é uma reação de um Estado ao uso ilícito de força por parte de outro Estado, com o objetivo de paralisar a violação de uma norma de Direito Internacional. O ato de se defender da agressão não poderá ser superior em força a esta agressão.
A represália é a reação contra qualquer ato ilícito, não necessariamente contra um ato de força. Uma punição do Estado ao autor do ilícito. Não é um direito propriamente dito.
A legítima defesa tem sido encarada também no seu aspecto coletivo. A legítima defesa coletiva ocorre quando, por meio de uma ficção, se considera a agressão a um Estado como sendo uma agressão a todos os demais Estados. Ela se encontra na Carta da ONU (art. 51) e no sistema pan-americano (art. 3º do Tratado Interamericano de Assistência Recíproca, 1947) e art. 28 da Carta da OEA.
Ela é uma exceção ao uso da força armada, vez que Estados que não sofreram ataque armado farão uso dela. Para que haja a legítima defesa coletiva é necessário que o Estado vítima do ataque dê o seu consentimento. Na verdade, a legítima defesa coletiva acaba por ser uma forma de intervenção.
2.4. Direito ao desenvolvimento
Com base nesse princípio, a ONU adotou várias resoluções objetivando a melhoria das condições dos Estados em desenvolvimento, como a Conferência sobre Comércio e Desenvolvimento – UNCTAD.
Não obstante o artigo 12 da Carta da OEA ser categórico ao dispor que "Os direitos fundamentais dos Estados não podem ser restringidos de maneira alguma", o próprio Direito Internacional admite algumas exceções de cunho genérico a essa regra básica. São elas: a neutralidade permanente, o arrendamento de territórios, a imunidade de jurisdição, capitulações, as servidões internacionais.
- neutralidade permanente – consiste na situação reconhecida a um Estado que se compromete, de maneira permanente, a não fazer guerra a nenhum outro, salvo para defesa própria contra uma agressão sofrida;
- arrendamento de território – consiste no arrendamento de parte de seu território por um Estado a outro, como no caso do Acre, arrendado ao Brasil pela Bolívia;
3.Deveres do Estado
Para Hans Kelsen as normas de direito internacional geral impõem deveres sobre os Estados e ao fazê-lo conferem direitos aos demais. E, ainda, se os deveres forem formulados corretamente, a formulação do direito correspondente é supérflua. Passemos, assim, a análise dos deveres dos Estados soberanos.
3.1. Dever de não intervenção
Considerando que o direito à existência é o direito por excelência dos Estados, o dever de não-intervenção é o dever por excelência.
A intervenção é a ingerência de um Estado nos negócios peculiares, internos ou externos, de outro Estado soberano com o fim de impor a este a sua vontade e caracteriza-se pela existência de três condições: imposição da vontade exclusiva do Estado que a pratica, a existência de dois Estados soberanos e de um ato abusivo, não baseado em compromisso internacional.
Art. 19 Carta da OEA
nenhum Estado ou grupo de Estados tem o direito de intervir, direta ou indiretamente, seja qual for o motivo, nos assuntos internos ou externos de qualquer outro. Este princípio exclui não somente a força armada, mas também qualquer outra forma de interferência ou de tendência atentatória à personalidade do Estado e dos elementos políticos, econômicos e culturais que o constituem
Alguns Estados, contudo, vêm defendendo o uso do instituto da intervenção em defesa dos direitos humanos e do meio ambiente. Em regra, não configura conservação uma ação coletiva decorrente de compromisso firmado em tratado, como o da ONU, que confere roa Conselho de Segurança poderes para adotar as medidas destinadas a manter ou restabelecer a paz e segurança internacional.
Segundo a chamada Doutrina Drago, "a dívida pública não pode motivar a intervenção armada e, ainda, menos a ocupação material do solo das nações americanas por uma potencia européia". Esse princípio surgiu de pronunciamento do ministro das Relações Exteriores da Argentina Luis Maria Grago, referindo-se ao bombardeio de portos venezuelanos pelos Estados Unidos como forma de forçar o pagamento das dívidas. Como resultado na 4ª Conferência Internacional Americana, em 1910, as partes comprometeram-se a submeter reclamações pecuniárias à arbitragem, desde que não possam ser resolvidas amistosamente por vias diplomáticas.
Ainda no que se refere ao princípio da não-intervenção, importante destacar a Doutrina Monroe, surgida de uma mensagem dirigida ao Congresso dos Estados Unidos, em 1823, onde o Presidente James Monroe enumerou princípios norteadores da política externa no país. Três deles constituem a Doutrina Monroe: (I) o continente americano não pode ser sujeito de ocupação por parte de nenhuma potência europeia; (II) é inadmissível a intervenção de potência europeia nos negócios internos ou externos de qualquer país americano; (III) os Estados Unidos não intervirão nos negócios pertinentes a qualquer país europeu.
Destacamos, a seguir, algumas espécies de intervenção
a)Intervenção em nome do direito de defesa e conservação:
b)Intervenção para a proteção dos direito humanos:
c)Intervenção para proteção dos nacionais.
3.2. Responsabilidade por danos internacionais
Como vimos, as relações entre os Estados fundam-se em princípios que criam obrigações e direitos mútuos, os quais, uma vez isolados, podem ocasionar a responsabilidade do Estado perante outros membros da sociedade internacional.
A base fundamental da responsabilidade internacional está amparada na noção de que o Estado é responsável pela prática de um ato ilícito segundo o direito internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparação adequada.
Essa máxima também é aplicável aos outros sujeitos do Direito Internacional Público. Nesse sentido, por exemplo, é possível que uma Organização Internacional tenha legitimidade para pleitear reparação por danos causados a seus representantes. A Corte Internacional de Justiça, órgão jurisdicional e consultivo da ONU, já ventilou, na prática, a aplicação dessa hipótese. Essa responsabilidade pode originar-se de atos ou omissões do próprio Estado, de seus funcionários ou de seus súditos (indivíduos), enquanto que a vítima pode ser o Estado, quando sua soberania é violada ou um tratado de que é parte não é observado, ou um individuo, no caso do Estado do qual o mesmo é nacional exercer a proteção diplomática visando à reparação do dano sofrido.
Há circunstâncias que excluem a ilicitude do ato violador o Direito Internacional Público. Entre elas podemos apontar: a legitima defesa (todo Estado tem o direito de repelir um ataque armado até que o conselho de Segurança da ONU tenha tomado as medidas indispensáveis para a manutenção da paz e da segurança internacional); a prescrição liberatória (quando o prejudicado pelo seu silêncio negligência a reclamação e seu direito) e a renúncia do individuo prejudicado em recorrer à proteção diplomática de seu Estado.
É princípio geral do direito a obrigação de reparação do dano causado, por meio de restituição, compensação ou outros meios reconhecidos pelo Direito. A reparação será equivalente à natureza do dano causado ao Estado, sendo em dinheiro tão somente nos caos em que há repercussões econômicas ao país vitimado.
A reparação é devida quer em relação aos danos materiais quer em relação aos danos morais. A primeira forma de reparação é a restitutio in integrum, que consiste no restabelecimento da situação anterior. Sempre que este restabelecimento é possível materialmente ou juridicamente, o Estado internacionalmente responsável deve repor as coisas no seu estado primitivo.
Por vezes, muito embora seja materialmente possível a restituição material ou jurídica, o certo é que ou o lesado está mais interessado numa indenização ou a reposição da situação jurídica anterior causa tais problemas internos que constitui manifesto abuso do direito a inexistência da restituição jurídica. Nestes casos, nada obsta o que a indenização substitua a restitutio in integrum. Sempre que os danos são de natureza moral ou política, a forma de reparação adquire o nome de satisfação. A satisfação pode constituir na apresentação de desculpas por via diplomática, no julgamento e punição dos culpados pelos danos morais ou políticos, etc.
Finalmente, a reparação pode consistir numa indenização, ou seja, na entrega duma quantia pecuniária à vítima do delito internacional. A indenização é utilizada, sempre que a restitutio in integrum é material ou juridicamente impossível.
4.Proteção diplomática
A Proteção Diplomática consiste na ação diplomática levada a cabo pelo Estado nacional do indivíduo prejudicado junto do Governo ou do Estado que internacionalmente é presumível responsável. Esta ação tem em vista obter a reparação do dano causado ao nacional do Estado reclamante, é empreendida pelos canais diplomáticos normais e termina, ou por uma solução política, ou pela sentença dum tribunal arbitral ou dum tribunal internacional a que ambos os Estados resolverem submeter o referendo.
Ora, tanto a jurisprudência como a doutrina têm sustentado que é considerada extemporânea qualquer reclamação diplomática feita antes de o indivíduo lesado ter esgotado todos os recursos ou instâncias de Direito interno postas ao seu dispor pelo Estado onde sofre o dano.
Quer dizer, para além da produção de um dano a um indivíduo e da existência de uma relação de casualidade adequada entre a violação de uma norma ou princípio de Direito Internacional e a produção de tal dano, o recurso à proteção diplomática tem um terceiro pressuposto: é necessário que o lesado tenha agido de acordo com o princípio do esgotamento dos recursos ou instâncias de Direito interno.
Este princípio parece justificado por três ordens de razões.
Em primeiro lugar, deve dar-se ao Estado-réu a possibilidade de demonstrar que não houve dano em relação ao estrangeiro ou a possibilidade de o reparar quando ele existe.
Para, além disso, um delito internacional só muito tardiamente é colocado à disposição dos árbitros ou juízes internacionais, os quais normalmente também não estão muito apetrechados para conhecerem até a exaustão o Direito interno dos Estados intervenientes. Daí que o princípio do esgotamento funcione também como resposta a exigências de caráter técnico.
Podem os Estados interessados renunciar à exigência do esgotamento dos recursos de Direito interno através do compromisso arbitral ou através da Convenção de reclamações.
O princípio admite exceções. Ora, o princípio nunca as poderia admitir se não constituísse uma regra processual, porque doutro modo, estar-se-ia a ficcionar, nos casos constitutivos de exceções, uma responsabilidade também antecipada.
O princípio só tem aplicação nos casos em que a vítima do ato ilícito é uma pessoa privada. Compreende-se que a condição do esgotamento dos recursos locais não se verifique sempre que os lesados gozam de imunidade de jurisdição.
Mesmo quando a vítima é uma pessoa privada, o princípio não se aplica quando já houve pedidos iguais rejeitados pelos tribunais locais, quando se verifica um grave perigo na demora do processo, quando os tribunais internos são constitucionalmente incompetentes e, ainda, quando os particulares podem fazer valer o direito à proteção diretamente num tratado e não o direito que consuetudinariamente lhes é reconhecido.
Também se admite que o particular se abstenha de seguir aquele princípio quando há grave perigo na demora.
Outra exceção verifica-se habitualmente quando um Estado emana uma lei de nacionalização ou pratica atos políticos que lesam o estrangeiro
A exceção preliminar de não-esgotamento dos recursos de Direito interno pode ser convencionalmente dispensada. Basta que os Estados interessados a ela renunciem expressamente.
Outra regra para que se possa recorrer à proteção diplomática é a da necessidade de um vínculo de nacionalidade efetiva entre o indivíduo lesado e o Estado reclamante.
Quer isto dizer pelo menos duas coisas: que nenhum Estado, salvo disposição em contrário, faz reclamações a favor de estrangeiros e apátridas; e que nenhuma reclamação é aceite se se verificar uma mera nacionalidade técnica entre o lesado e o Estado reclamante.
Deverá fazer a reclamação diplomática o Estado que mais possa mostrar interessado na causa. Deste modo, não será difícil concluir que o Estado reclamante deverá ser o novo Estado, nos casos de acesso à independência, o mesmo acontecendo nos casos de anexação territorial. Sempre que a nova nacionalidade resulte de um acordo voluntariamente celebrado entre dois Estados, não há óbice a que o mesmo acordo fixe as regras a seguir.
O vínculo da nacionalidade deve existir no momento da produção do dano, devendo manter-se até a reclamação, sendo irrelevante que já não exista no momento em que é proferida a sentença. Seria manifestamente injusto que um particular deixasse de obter reparação de um dano sofrido, depois de ter sido feita a queixa por um Estado. Na verdade, uma vez abandonada a dita queixa, muito dificilmente outro Estado secundária a reclamação do primeiro.
Refira-se que o Estado não exerce apenas a proteção diplomática a favor de cidadãos. Pode exercê-la também a favor de pessoas coletivas que tenham a sua nacionalidade.
No entanto, cabe ressaltar que nenhum Estado pode exercer a proteção diplomática de um nacional seu contra Estado do qual a mesma pessoa tenha também a nacionalidade, como afirma Valério de Oliveria Mazzuolli [04] que, no famoso Caso Canevaro, entre Itália e Peru, bem demonstra a situação acima colocada. Rafael Canevaro era peruano pelo critério do jus soli e italiano pelo jus sanguinis. Ante um processo tributário sofrido no Peru e perigo iminente de expropriação de seus bens, Canevaro solicitou proteção diplomática na Itália. A Corte Permanente de Arbitragem, em acórdão de 1912, não deferiu o seu pedido por entender não poder um Estado de que é nacional o indivíduo agir contra o outro Estado onde esse mesmo indivíduo também é nacional, podendo, contudo, qualquer deles defender esse seu nacional contra um terceiro Estado. Esse critério da nacionalidade efetiva ou do vínculo genuíno viria a ser, mais tarde, reafirmado pela Corte Internacional de justiça no caso Nottebohm. Ademais, a Convenção de Haia sobre Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, no artigo 4°, dispõe que "o indivíduo que tenha várias nacionalidades não pode ser protegido por nenhum dos Estados a que seja súdito frente aos demais com os quais possua vínculo (...)".
Notas
- MELLO, Celso Albuquerque de. Direito internacional Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 138.
- SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002, p. 186.
- ACCIOLY, Hildebrando e outro. Manual de direito internacional público. 13ªed. São Paulo: Saraiva p. 103.
- MAZZUOLLI, Valério de Oliveira. Curso de direito internacional público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 565.