Responsabilidade civil por dano à honra

CAPÍTULO 4
CASOS ESPECÍFICOS

Sumário: 1. Crédito pessoal e concorrência desleal – 2. Ruptura de noivado – 3. Exclusão de sócio da associação ou sociedade – 4. Exclusão do indigno da sucessão e deserdação – 5. Revogação de doação – 6. Indignidade e cessação de alimentos – 7. Honra e delitos sexuais – 8. Separação e divórcio – 9. Proteção ao consumidor – 10. Relações de trabalho – 11. Assédio moral.

Vimos que o conceito de honra é um conceito único e não existem limites ou campo de atuação específico para a configuração da lesão a esse direito. Atinge-se a honra por qualquer ato/fato, que leve à desestima a pessoa a quem foi dirigido direta ou indiretamente. Levando em conta seu caráter múltiplo, deparamos com alguns casos em que o referido direito ganha especial relevo ou até mesmo previsão jurídica específica. Assim, pois, quando se pune a concorrência desleal, revoga-se a doação ou exclui-se da sucessão o indigno, quando a lei permite a separação de cônjuges e mesmo indenização, em virtude de injúria etc. está protegendo a honra das pessoas.

1.CRÉDITO PESSOAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL

Das diversas roupagens com que se reveste a honra, uma é a profissão, por possuir honra própria, conforme as atividades desenvolvidas. Jiménez Asenjo, notando a importância desta, reafirmou que, depois da família (vínculos de sangue e afeição), as pessoas se unem pelos laços da profissão e do trabalho, que constituem o segundo e forte "eslabón de la cadena social, que une a unos y otros en su incesante lucha por la vida". 1

A honra do empresário possui um resguardo todo peculiar. Antes do Código Civil de 2002, assumia maior relevo a honra do comerciante. O exercício de atividade econômica, sedimenta-se na boa-fé e honestidade com que as relações, nessa atividade, devem ser desenvolvidas, cuja exigência deve ser normativamente prevista, como de modo geral ocorre. Peculiar ainda é o alcance dessas normas, pois visam exclusivamente àqueles que desenvolvem uma atividade econômica, mais precisamente uma atividade comercial, industrial, ou de prestação de serviços. Não extrapolam esses sujeitos, indo atingir pessoas estranhas a essas atividades.

Na generalidade das legislações, como temos constatado, a honra do empresário, usando as expressões de Jiménez Assenjo, voltadas para a figura apenas do comerciante,

"posee un relieve característico, pues todo él se halla implícito en el articulado del Código Mercantil, presidiendo la actividad de todas y cada una de sus instituciones, sobre la doble base de la verdad sabida y buena fe guardada, que constituyen el ensamblaje fundamental de la profesión". 2

Lançar suspeitas infundadas, afirmar fatos inverídicos, qualificar de desonesto o empresário ou atacar a qualidade de suas mercadorias, produtos ou serviços, poderá levá-lo ao desgaste do processo de recuperação de sua sociedade ou falência, pela diminuição de seus negócios. O ataque à sua honra poderá ocasionar-lhe o desastre econômico. Sua falência, independentemente de qual seja a razão, poderá terá repercussão na diminuição de sua honra, pela suspeita de sua capacidade gerencial ou boa-fé nos negócios. São, pois, dois momentos em que a honra manifesta-se com toda intensidade: a primeira lesão é uma conseqüência fática; a segunda, uma conseqüência jurídica.

Pela proibição de concorrência desleal confere a ordem jurídica uma proteção especial, autônoma da honra, pois aqueles atos desleais de concorrência importam em lançar ao descrédito o concorrente. Este descrédito, na sustentação de De Cupis, traduz-se em uma diminuição da sua reputação, ou consideração pública. 3

Esta tutela autônoma da honra está expressamente assentada no artigo 2.598 do Código Civil italiano e, desta forma, numa amplitude de proteção não prevista pela legislação brasileira. Entre nós, o resguardo da honra do empresário faz-se pela tutela da Lei de Propriedade Industrial. O indigitado artigo da Codificação italiana (2.598) enumera como atos de concorrência desleal a difusão de notícias e apreciações sobre produtos e sobre a atividade de um concorrente. Suas sanções estão expressas no artigo 2.599 e consistem na cessação da atividade lesiva como também na reintegração em forma específica e ainda na indenização disposta no artigo 2.600. Este último caso em se tratando da hipótese em que os nominados atos sejam cometidos com dolo ou culpa. Para a sanção contida no artigo 2.599, não se exige conduta dolosa ou culposa. E isto explica De Cupis:

"A amplitude da tutela, a qual – relativamente às sanções prescritas no art. 2.599 – não exige o normal elemento subjetivo do ilícito, pode ter explicação na necessidade de combater a concorrência desleal, que se manifesta, entre outros, pelos atos acima mencionados. A concorrência desleal tem, de fato, caráter pronunciadamente anti-social e pode trazer conseqüências ruinosas, mas interessa ter presente que a sanção da indenização não é aplicável quando se prove ausência de culpa (art. 2.600) (o mesmo se diga para a publicação da sentença), e que a própria indenização, na ausência de um fato ilícito penal, não pode dizer respeito ao dano não patrimonial porque a tal obsta o art. 2.059."4

À parte esta tutela específica da honra, que cuida de relações entre pessoas que exercem a mesma atividade econômica, o crédito pessoal não pode ficar desprotegido, sendo lesado por outras pessoas, estranhas àquela atividade. Nesta hipótese, para os casos que extrapolam a concorrência desleal, é utilizada a tutela ordinária da honra, eis que a proteção especial, aqui tratada, é revestida de normas particulares e não se estende a todos os casos de lesão ao crédito. A tutela ordinária dar-se-á pela proteção genérica do Código Civil, art. 927, bem como pelos princípios gerais atinentes aos direitos da personalidade contidos nos artigos 11 e 12 daquele estatuto, já que não encontramos no direito privado brasileiro, como na generalidade das legislações, uma previsão específica de proteção ao crédito pessoal, a exemplo do que ocorre com as disposições contidas no § 824 do Código Civil alemão. Este parágrafo preceitua a proteção ao crédito, mas não só profissional:

"Quem afirmar, contra a verdade, um fato, ou difundir o que é próprio para prejudicar o crédito de um outro, ou ocasionar outros prejuízos para a sua profissão ou bem estar, terá de satisfazer ao outro o dano daí resultante, mesmo que não conhecesse ele a verdade, mas a devesse conhecer.

Por uma comunicação, cuja inverdade é desconhecida por quem a comunica, não fica este obrigado à indenização se ele, ou o que recebe a comunicação, tem um interesse legítimo nela."

Com as mesmas virtudes do BGB posta-se o atual Código Civil português (Decreto n. 47.344 de 25.11.1966) que, sucintamente, dispõe sobre a proteção ao crédito e a estende às pessoas jurídicas, independentemente do elemento subjetivo na efetivação do dano ou de produção da prova da verdade.

Art. 484. Quem afirmar ou difundir um fato capaz de prejudicar o crédito ou o bom nome de qualquer pessoa, singular ou coletiva, responde pelos danos causados.

Na legislação italiana, relativamente às relações privadas, outra particular proteção da honra encontra-se determinada pelo artigo 2.233 do Código Civil. Este cuida do decoro da profissão como exercício de atividade econômica ou intelectual. Vê-se, diante disso, que a honra não se reflete necessariamente na vida individual, particular da pessoa e apresenta peculiares aspectos.

Se a legislação civil italiana não havia atingido um grau desejável em matéria de proteção ao crédito pessoal, muito aquém esteve o ordenamento jurídico brasileiro. Neste, a tutela está prevista na Lei n. 9.279, de 14.05.1996 (art. 195), sem disposições correspondentes no Código Civil anterior e restrita àqueles crimes perpetrados em desacordo com a concorrência. Consoante isto, a proteção é específica e restrita àqueles casos e, por outra, a proteção da honra do EMPRESÁRIO (comerciante, industrial, ou prestador de serviços), em via civil, antes do atual código, era feita com suporte na lei da propriedade industrial, o que seria insuficiente, embora a lei de 1996 tenha elencado em catorze incisos as hipóteses de crime de concorrência desleal e admita a possibilidade de o prejudicado intentar ação civil cabível na forma do CPC (art. 207). Disposição específica seria oportuna a este respeito na lei civil numa amplitude tal, que abarcasse todo o crédito pessoal, pois a ofensa a este encerra uma ofensa específica da honra naquela manifestação pessoal, que diz respeito à esfera econômica do indivíduo. Do assento constitucional extrai-se também a proteção para esses casos, bem como do art. 927 do Código Civil.

A Lei da Propriedade Industrial brasileira (Lei n. 9.279, de 14.05.96) disciplina, em seu artigo 2.o, os modos pelos quais a proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetiva. Em seu inciso V, faz constar a repressão à concorrência desleal. Consigna o artigo 207 o direito ao prejudicado de intentar ação civil cabível, cuja indenização será determinada pelos benefícios que o prejudicado deixou de auferir (art. 208).

Para outros casos de concorrência desleal não especificados no artigo 195, consigna o artigo 209 o direito de haver perdas e danos ao lesado e deixa claro o prejuízo à reputação, que aqueles atos acarretam.

Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direito de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.

Oferece, conseqüentemente, a Lei de Propriedade Industrial as duas sanções, penal (art. 195 – detenção de 3 meses a 1 ano e multa) e civil. Na observação precisa de Gama Cerqueira, ainda referindo-se à legislação anterior, mas prevalente para a atual, a lei "toma em consideração para os efeitos civis, outros atos de concorrência desleal, procurando caracterizá-los, não pela sua natureza, mas pela sua finalidade". Apesar de reconhecer que esta caracterização não é uma boa fórmula, pois "não pode ser tomada como noção legal de concorrência desleal, ela permitirá, pelo menos, estabelecer a classificação sistemática dos atos geralmente compreendidos naquela expressão".5

Aos demais atos de abalo de crédito não consignados na mencionada lei, bem como no artigo 16 da Lei de Imprensa, coube à jurisprudência, há cerca de cinco décadas, impedir de deixar a descoberto. O Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou, unanimemente, a sentença da lavra do juiz Mário H. Dutra, em caso de protesto de título:

"Ao contrário, foi abusivo de direito, doloso em sua essência. As suas conseqüências se fizeram sentir imediatamente, abalando o crédito do autor e o seu prejuízo moral, na vida comercial...

A ele é dado, portanto, indenizar-se dos prejuízos que sofreu, por força do que dispõe o art. 159 do Código Civil."6 (Atual art.186)

Nesse mesmo sentido, a lesão ao crédito, provocada por protesto de título, foi manifesta no acórdão proferido pela 5.ª Câmara do Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, em decisão de 02.12.1970, na Apelação n. 150.152 daquela capital.7 (Cf. cap. VIII).

No ordenamento jurídico espanhol a proteção ao crédito pessoal, em especial ao do comerciante, foi posta no Fuero de los Españoles (art. 4^º), de 17.07.45, aprovado com caráter de lei fundamental, pelo general Francisco Franco, regulador dos direitos e deveres do povo espanhol, cuja amplitude, segundo aquela doutrina, abraça todas as manifestações da honra, seja civil, mercantil, científica, política e outorga ao prejudicado o direito de pedir ressarcimento dos danos como a cessação do ato lesivo.8 Por outro lado, não imperam dúvidas quanto à ressarcibilidade desses danos no campo civil, por expressa disposição do artigo 1.903 deste Código, que dispõe sobre a independência das ações civis e penais, e pelo reconhecimento jurisprudencial de que as lesões à honra são passíveis de indenização. Acrescente-se a isto a disposição da Lei de 31.03.1930 especificamente sobre a responsabilidade civil contra danos inferidos ao crédito pessoal e reputação do comerciante, o que foi reiterado pela lei de 25.06.1945.

Deve-se frisar o adiantamento do direito espanhol neste particular que, por meio da ação de jactância (oriunda da doutrina dos glosadores), conta com um meio a mais de tutela civil da honra. Esta ação teve, historicamente, como principal finalidade "a proteção das pessoas lesadas em seu crédito ou reputação por difamações alheias".9

A conceituação de concorrência desleal não foi investigada convenientemente pela doutrina, assim como a fixação de seus elementos essenciais e o fundamento de sua sanção. Isto deve-se, principalmente, ao fato de ter sido a concorrência desleal obra quase exclusiva da jurisprudência e por ter preferido a doutrina elencar em grande variedade os atos contrários à concorrência, condenáveis, e que têm por intuito desviar a clientela de concorrente.

A questão maior e que nos interessa de perto é saber qual o princípio em que se funda essa repressão e, conseqüentemente, qual o interesse tutelado.

Túlio Ascarelli reputou que o interesse seria o da "lealdade de concorrência", dando lugar a um direito subjetivo do empresário, ou seja, a não violação do direito à lealdade da concorrência e não um direito absoluto sobre a clientela ou aviamento. Isto porque mesmo o ato leal de concorrência prejudica a clientela ou aviamento.

"Para comprender pues la justificación de la concorrencia desleal y para individualizar el interés así tutelado no podremos basarnos en la concurrencia (que es el elemento común de la concurrencia leal y de la desleal y que por lo tanto no califica la deslealtad) y no podremos por lo tanto basarnos en aviamento y clientela (que en uno y otro caso son perjudicados), sino en la deslealtad."10

A sanção da concorrência desleal justifica-se por uma razão finalística: a concorrência, como ato normal, vital da atividade mercantil, não atingiria os interesses que a legitimam não fossem reprimidos os atos desleais. A concorrência desleal encontra "su justificación ultima en el mismo principio de la liberdad de concurrencia", afirmou Ascarelli.11

Para outros, a sanção da lei visa a defender um direito absoluto sobre a clientela. "Altri infine ritengono che oggetto di questa difesa sia la clientela (Vivante, Greco) o l’avviamento (Rotondi)"12

Esta tese sofreu suas críticas porque a clientela não pode ser considerada como um direito de propriedade. Contrapôs-se a ela Roubier, sustentando que a clientela constitui um bem imaterial, embora possa incorporar-se ao fundo de comércio. Mas não existe ação que possa garantir a fixação da clientela. Referindo-se a esta, assegurava:

"C’est cependant un bien, mais un bien incorporel; il peut être la source de grands bénefices, et à cause de cela représente une valeur dans un fonds de commerce, mais ce n’est qu’une valeur incorporelle. Ansi, il n’existe pas d’action en justice qui puisse garantir la fixité de la clientéle; mais il existe en revanche des actions qui garantissent une position déterminée par rapport à la clientéle..."13

Ascarelli notou que, para falar em direito absoluto sobre a clientela, seria necessária a existência de uma geral proibição de atividades concorrentes, como acontece com os casos de monopólio.14 Em assim pensando, a matéria estaria afeta exclusivamente à concorrência e não à concorrência desleal, à atividade concorrente e não ao exercício de concorrência, que excede o campo da honestidade e moralidade, e não estariam sendo protegidos princípios de honestidade na atividade comercial.

Defenderam outros a tese de que a sanção objetiva a empresa ou ainda a atividade desenvolvida. Gerardo Santini disse que a lei, ao estabelecer esta proteção, tem em vista a atividade econômica desenvolvida, que deve assentar-se em absoluta correção profissional, e não propriamente a honra do comerciante15 (hoje denominado empresário).

Enfim, sustentou Mario Rotondi que o interesse protegido é o aviamento, como parte, qualidade integrante do estabelecimento (aviamento objetivo) e como efeito da qualidade pessoal do titular (aviamento subjetivo).

"Oggetto di protezione di questa azione è proprio il valore d’avviamento dell’azienda, cioè, è l’organizzazione aziendale obbiettivamente intesa, e la personalità del soggetto titolare dell’azienda, in quanto l’una e l’altra concorrano alla formazione, al mantenimento, all’incremento dell’avviamento di ogni singola azienda concreta."16

Parece-nos procedente a alegação de Rotondi. Pela enumeração dos modos pelos quais se concretiza a concorrência desleal, contidos em nossa lei, vê-se, em geral, que a destinação dos atos lesivos tem por incidência direta a mercadoria, o produto ou o serviço, mas não fica excluída a possibilidade de lesão à própria pessoa do comerciante, industrial, prestador de serviços. De fato os itens I e II do artigo 195 da Lei n. 9.279/1996 prevêem a configuração da concorrência desleal aquele que:

I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;

II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem.

Neste particular, podemos afirmar que o ato lesivo poderá atingir a própria honra do empresário, pois suas qualidades pessoais estarão presentes como parte integrante do aviamento.

Conceituar e determinar os elementos componentes do aviamento é questão na qual os doutrinadores encontraram dificuldade; ora o consideram uma qualidade, ora como elemento imaterial integrante do estabelecimento comercial. Para Rocco, ele se define como "a capacidade do estabelecimento, pela sua composição e pelo impulso dado à sua organização, de produzir economicamente e de dar lucros ao empresário".17 Na tradução da obra de Rocco, Princípios de Direito Comercial, Cabral de Moncada reconhecia a impossibilidade de tradução da expressão italiana avviamento e preferiu, atendendo à idéia que encerra traduzi-la por "bom nome" e "reputação".18 Assim o estabelecimento, além dos outros elementos corpóreos e imateriais, contaria com mais este valor, que é o aviamento, e que se constitui numa qualidade.

É neste enfoque e, utilizando-se dos mesmos estudos de Rotondi, que Eunápio Borges salientou: "é uma qualidade, um atributo do estabelecimento, não um elemento autônomo que se possa considerar isoladamente como os demais de que se compõe o estabelecimento."19

Nesta perspectiva podemos reconhecer que a tutela aqui tratada não foge de uma tutela da honra.

Por outro lado, ressalte-se que o próprio conceito de concorrência é ainda insatisfatório, como foi dito. As definições propostas, em sua maioria, giram em torno dos conceitos lealdade, honestidade, boa-fé, e a própria Convenção de Haia de 1925 (Convenção da União para a Proteção da Propriedade Industrial), que fez uma revisão da Convenção de Washington, de 1911, conseqüentemente, da Convenção da União de Paris, conceituou como ato de concorrência desleal "todo ato de concorrência contrário aos bons costumes em matéria industrial ou comercial". Vieram, posteriormente, vários Acordos, Tratados e Convenções internacionais.

Gama Cerqueira observou a imprecisão das definições, quer calcadas em elementos de boa-fé e honestidade, quer as que levam em conta o caráter finalístico da concorrência desleal.

"Outras fórmulas se, por outro lado, parecem mais precisas, pelo seu caráter teleológico, caracterizando os atos de concorrência desleal pelos fins a que visam, por outro lado são falhas por não caracterizarem a natureza do ato."20

Das posições doutrinárias, preferimos aceitar, como bem observou Rotondi, que o interesse protegido em matéria de concorrência desleal, é o aviamento, tanto objetivamente considerado, como no aspecto subjetivo – efeito da qualidade pessoal do titular do estabelecimento. Este último não deixa de concorrer para um bom desempenho da atividade industrial, comercial ou de prestação de serviços. Subjacente a esse interesse, não deixamos de reconhecer que existe também uma proteção aos bons costumes.

As leis brasileiras preferiram não definir, mas apenas elencar os casos pelos quais a concorrência desleal se configura. Já entendemos que a proteção ao crédito não deveria ficar restrita aos casos de concorrência desleal e melhor seria que esta tutela fosse disciplinada pelo Código Civil, para cobrir todo o campo privado das relações jurídicas, incluindo-se o crédito de pessoas físicas que não desenvolvem atividade econômica; esta proteção encontra-se na regra geral dos arts. 186 e 927 do atual Código.

Outro aspecto que deve ser observado é o que diz respeito às conseqüências jurídicas de uma concorrência que gere falência. Ludwig Enneccerus apontou casos de diminuição da honra, que foram previstos no direito alemão, por aplicação das disposições penais (§§ 31-35), com pequenas modificações colocadas pelo Código Civil. Dentre aqueles casos, reconheceu que, enquanto perdurasse o concurso do devedor, este encontrava-se em situação de menor apreço: não podia ser nomeado tutor (art. 1.781, n. 3); devia ser removido de seu cargo (art. 1.886); a administração e gozo de bens maritais, bem como a comunhão de ganhos terminavam, sendo declarado em concurso o patrimônio do marido (arts. 1.419 e 1.543) etc.21 Os casos enunciados dão vista de que há uma presunção de incapacidade do devedor para a administração de bens, demonstrada com sua concordata/recuperação judicial ou falência. No direito brasileiro, o sócio declarado falido será excluído da sociedade, de pleno direito (art. 1030, § único). Com referência a esses devedores, a legislação espanhola impede-os de ser tutores, protutores, membros do conselho de família (arts. 284, 288 e 298 do Código Civil) e de administrar seus próprios bens (art. 1.914, atualmente derrogado pela ley 22/2003, do Código Civil, e art. 878 do Código Comercial).22

No direito pátrio, a Lei de Introdução ao Código Penal (Decreto-lei 3.914, de 09.12.1941) determinava em seu artigo 2.o a penalidade para aquele que incorria em falência:

–se fraudulenta, a pena seria de reclusão de dois a seis anos;

–se culposa, seria de detenção de seis meses a três anos.

E o artigo 69 da Lei Codificada Penal, Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940, item III do parágrafo único, prescrevia a incursão na pena acessória de interdição de direitos para o exercício da curatela ou tutela, o condenado a reclusão por tempo não inferior a quatro anos.

A alteração inserida pela Lei n. 7.209 de 11.06.1984 revogou inteiramente os dispositivos da Parte Geral do Código Penal de 1940, modificando acentuadamente o sistema das penalidades. Dispõe aquela lei, em seu artigo 32, as seguintes espécies de penas: privativas de liberdade, restritiva de direitos e multa. Eliminando as penalidades acessórias, nas quais se enquadravam as interdições de direitos, considera estas últimas como penas autônomas e substitutivas das privativas de liberdade, não distinguindo entre pena de reclusão e detenção, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (art. 44, com a modificação dada pela Lei n. 9.714, de 25.03.1998).

A atual lei, portanto, simplifica e diminui a ocorrência das penas de interdição temporária de direitos (proíbe o exercício de cargo, função ou atividade pública e mandato eletivo como também o exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do Poder Público, proibição de freqüentar certos lugares – art. 47), excluindo a incapacidade civil para o exercício do pátrio poder, tutela, curatela, e determina que as penas de interdição são aplicáveis para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes (art. 56). Com este grande avanço da legislação penal, para os crimes falimentares não mais ocorrem penalidades reflexas de ordem civil. As penas para estes crimes encontram-se previstas no Capítulo VII da atual Lei de Falências, reguladora da recuperação judicial e extra-judicial e da falência do empresário e da sociedade empresária (Lei n. 11.101, de 9.2.2005). Há penalidades de detenção, reclusão e multa (art. 168 et seq.), podendo haver redução ou substituição das penas (art. 168, § 4º). A condenação implica como efeitos: 1) inabilitação para o exercício de atividade empresarial; 2) impedimento ao exercício de cargo ou função em conselho de administração, diretoria ou gerência das sociedades sujeitas a essa Lei; 3) impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócios (art. 181).

Para nós, gozam de pouca importância as previsões penais, porque ao tratarmos da concorrência desleal, como mola propulsora de descrédito pessoal ou até mesmo de falência, não cogitamos da participação culposa ou dolosa do próprio ofendido, o que seria incongruente. Se assim o fizéssemos, estaríamos colocando neste último a própria causa de seu descrédito, o que foge inteiramente da proteção à honra aqui cuidada.

Este enfoque, contudo, não elimina o reconhecimento de que em qualquer situação que a falência ou insolvência ocorram, normalmente consiste em queda de prestígio social.

2.Ruptura de noivado

Instituto dos mais antigos do direito romano, os esponsais consistiam em ato formal ou consensual em que as partes (nubentes) prometiam reciprocamente unir-se em matrimônio. Configuravam-se como verdadeiros contratos, produzindo importantes efeitos jurídicos. Não obrigavam ao casamento, mas o direito justinianeu previa a estipulação da arrha sponsalitia, pela qual aquele que faltasse com a palavra empenhada deveria restituir à outra parte o quádruplo daquela importância e ainda a restituição dos presentes recebidos em contemplação do futuro casamento. Havia também impedimento de contrair matrimônio com outra pessoa, para aquele que estivesse vinculado por esponsais, enquanto não se desfizesse deste.

A estipulação das arras igualmente era prevista no antigo direito português, que admitia a possibilidade de retratação, mediante o pagamento, pela parte culpada, de uma pena convencionada, ou mesmo a indenização por perdas e danos.

Dois são os princípios em jogo presentes no instituto dos esponsais: o cumprimento da palavra empenhada, evitando-se ocasionar prejuízos a uma das partes e a liberdade incondicional no consentimento da realização do matrimônio. Entre ambos, os legisladores sempre procuraram um ponto de equilíbrio, mas nunca deixaram de reconhecer a importância de que a união pelo matrimônio deve ser feita dentro de plena liberdade.

Nem mesmo o antigo direito canônico dava aos esponsais força vinculativa, tendo proclamado o Papa Gregório IX que matrimonia libera esse debent (o matrimônio deve ser livre)23 e o Código Civil suíço, de 10.12.1907, como outros, expressamente reza, em seu artigo 90, quanto à não-obrigatoriedade do cumprimento dos esponsais, ao expressar que "a lei nega a ação para constranger ao casamento o nubente que a ele se recusa". O direito canônico, entretanto, obrigava à reparação dos danos e prejuízos advindos com o descumprimento do ajuste de forma tão rígida que nem mesmo "a superveniência de impedimento impediente ou dirimente perpétuo e indispensável", para os quais a parte tivesse contribuído com qualquer parcela de culpa, exonerava-a da obrigação de indenizar.24

A doutrina atual, seguida por legislações de vários países, dá plena liberdade de desfazimento do vínculo (promessa de casamento), com redução cada vez maior das sanções impostas pelo rompimento, evitando-se, desta forma, uma coação indireta para sua realização.

Durante a evolução do instituto dos esponsais e seu tratamento pelas legislações, várias doutrinas surgiram para explicação de sua natureza jurídica, nas quais alinham-se desde a que os reconhece como simples situação de fato, até aquela que lhes destina a natureza de verdadeiro contrato. Entretanto, estas duas são as que mais sofrem objeções. Mais acertado seria reconhecê-lo como negociações pré-contratuais. Após o exame das várias doutrinas, o Professor Antônio Chaves não Teve dúvidas quanto a este reconhecimento:

"Demonstra, então, que a verdadeira natureza jurídica da promessa de casamento só pode ser levada para o âmbito das negociações pré-contratuais. A exigência social de garantir a plena liberdade na realização do matrimônio leva a simplificar a promessa de casamento, reduzindo-a da sua natureza inicial de negócio a simples ato voluntário."25

A natureza pré-contratual fora reconhecida por Lafayette, quando definiu os esponsais:

"Acto preliminar, os esponsais têm por fim assegurar a realização do casamento, dificultando, pelas solenidades que os cercam, o arrependimento que não seja fundado em causa justa e ponderosa."26

Reconhecendo que este instituto tornou-se obsoleto hodiernamente e ainda mais pela predominância do princípio da liberdade de contrair núpcias ou ainda pelas transformações da vida social, em que ao casamento não é conferido aquele caráter de vinculação perpétua, os códigos civis atuais relegaram ao abandono os esponsais. Outros, ainda, os consideram verdadeiros contratos. Contudo, a tendência verificada nas leis e na jurisprudência, quer se configurem esses como contratos, quer não, quer sejam previstos expressamente nas legislações, quer delas omitidos, é no sentido de reconhecer-se uma responsabilidade civil em caso de prejuízos resultantes daquela situação de fato ou contratual. Isto porque os esponsais encerram uma situação que enseja e autoriza os nubentes a realizarem gastos, com previsão no casamento futuro, e até mesmo a efetivar mudanças em suas vidas profissionais. Por isso que um rompimento sem causa justificada autoriza a parte prejudicada a reclamar indenização. Em certas legislações admite-se a indenização de prejuízos morais.

Eduardo Espínola, em obra de 1954, observava que os códigos civis adotaram quatro posições: à primeira filiam-se aqueles códigos que consideram os esponsais como verdadeiro contrato, cujo inadimplemento gera a obrigação de indenizar. Com esta conduta encontram-se os códigos civis da Alemanha, da Suíça, leis escandinavas, direito anglo-americano; na segunda, estão aqueles que declaram expressamente não valerem os esponsais como contrato, mas determinam-lhes certos efeitos relativos à indenização: Códigos espanhol, austríaco, holandês, italiano, grego, mexicano, peruano, português, venezuelano; na terceira, os que são omissos relativamente ao referido instituto, como os Códigos francês, romeno e brasileiro; por último, estão os códigos que declaram não conhecer a lei os esponsais, "nem admite qualquer ação de indenização por prejuízo deles resultantes, ou declaram que não passam de ato privado, que as leis submetem à honra e à consciência do indivíduo".27 E concluiu, da análise comparativa dos direitos, que nenhum direito moderno autoriza uma ação que possibilite, direta ou indiretamente, a realização do casamento.28

Como exemplo das codificações enquadradas na quarta posição, destacada por Eduardo Espínola, mencionamos o Código Civil da Colômbia (de 26.05.1873), dispondo em seu artigo 110, final: "No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios." Esta mesma disposição está ipsis litteris contida no artigo 81 do Código Civil uruguaio.

Entretanto, legislações atuais sentiram a necessidade de prever proteção à parte prejudicada e até mesmo estender essa proteção a terceiros. É o que dispõe o artigo 240 do Código Civil do Peru, de 1984:

"Si la promesa de matrimonio se formaliza indebitablemente entre personas legalmente aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos."

Outros incluiram na reparação o prejuízo moral. Assim expressou o artigo 93 do Código Civil suíço, de 10.12.1907, quando a ruptura acarretasse atentado aos interesses pessoais de um dos nubentes, sem que o mesmo tivesse contribuído para o rompimento:

"Lorsque la rupture porte une grave atteinte aux intérêtes personnels d’un fiancé sans qu’il y áct faute de sa part, le juge peut lui allouer une somme d’argent à titre de réparation morale si l’autre parte est en faute."

Preciso quanto a esta reparação foi também o Código mexicano (decretos de 07.01.1926 e 06.12.1926; decreto de 03.01.1928), que disciplinou a matéria no título V, capítulo I e admitiu no artigo 143 a indenização dos danos, inclusive moral "quando pela duração do noivado, a intimidade estabelecida entre os prometidos, a publicação das relações, a proximidade do matrimônio e outras causas semelhantes, o rompimento dos esponsais cause um grave dano à reputação do prometido inocente".

O direito pré-codificado brasileiro, na esteira das leis canônicas, pela lei de 06.10.1784, não dispunha diferentemente delas sobre os esponsais. O Projeto Beviláqua para o Código de 1916 continha dois artigos sob a epígrafe "Das promessas de casamento", que dispunham sobre a nulidade das penas convencionais estabelecidas, mas reconhecia o direito de a parte inocente pedir indenização decorrente de despesas realizadas em atenção ao casamento, se o referido compromisso de casamento tivesse constado da publicação de proclamas.

Grande foi o debate em torno desses artigos do projeto (209 e 210). Lacerda de Almeida propusera a supressão dos mesmos, por inúteis, entendendo que os esponsais deviam ser equiparados aos demais contratos, regendo-se pelos preceitos gerais destes. A proposta de Lacerda de Almeida encontrou a oposição do Dr. Barradas, que entendia, no caso, haver uma grande extensão para reclamação de indenização por lucro cessante pela parte prejudicada, mesmo que sem razão. Propôs que a matéria fosse disciplinada num só artigo (218), em que constassem as obrigações de restituição dos presentes recebidos e de indenizar a parte prejudicada naquilo que tivesse despendido em função do casamento. A sua proposta foi derrubada pela Comissão Revisora. A discussão surgida na Primeira Comissão Especial da Câmara dos Deputados terminou por suprimir o artigo 218 do projeto revisto, assentada na justificação do relator deputado Anísio de Abreu:

"Inútil é num projeto de código dizer o que é apenas a aplicação de regras gerais e comuns de direito, e que este mesmo código deve consignar nas partes competentes. Para admitir-se a derrogação desses princípios, faz-se preciso uma disposição especial expressa. Basta que ele guarde silêncio, para que a promessa não seja valiosa, não tenha efeitos jurídicos. O código não a conhece, ela é mais do que nula, é como se não existisse."

E acrescentava: "Sob o regime do silêncio, todos os interesses morais e materiais, que nela possam ser feridos, estão mais bem garantidos."29

Desta forma ficou abolido do ordenamento jurídico brasileiro o instituto dos esponsais, que no regime anterior ao código de 1916 já era considerado obsoleto.

Entretanto o compromisso de realização de casamento futuro (noivado) continua existindo e configura-se como uma situação de fato, que não deixa de produzir alguns efeitos jurídicos, que são plenamente reconhecidos pelos doutrinadores.

"A sua exclusão do direito de família não impede, porém, que o direito das obrigações lhe reconheça certos efeitos. Em todo caso, convém acentuar, como Pontes de Miranda, que não são lícitas as penas convencionais ofensivas aos bons costumes, quando concebidas para reforçar as promessas de casamento, bem como lícito não é obrigar-se à celebração do casamento."30

O silêncio da nossa lei codificada anterior deixou na dúvida algumas questões como: deveria haver indenização por parte daquele que injustamente recusava-se ao casamento prometido? poderia a parte lesada reclamar indenização por lucros cessantes em decorrência de princípio geral disciplinador das obrigações? Como ficaria a prescrição no caso? Eduardo Espínola formulou estas mesmas indagações e sustentou que o silêncio do código estava longe de suprimir as dúvidas e resolver a controvérsia oriunda da promessa de casamento.31

O Professor Wilson Melo da Silva, em sua percuciente visão, foi muito além e reconhecia que, mesmo sem previsão específica, o nosso Código Civil não excluiu a reparabilidade do dano moral, em matéria de ruptura de noivado. Referindo-se à extinção dos esponsais observou: "Não se extinguiu, porém, com isso, uma fonte geradora de prováveis danos morais, cuja reparação não repugna à sistemática de nosso código..."32

Este mesmo pensamento foi confirmado por Viveiros de Castro em sua obra "Os delitos contra a honra da mulher". entendia que os esponsais ainda existiam em nossa lei civil e que, para avaliação do dano, "o juiz tem de apreciar o prejuízo material e o prejuízo moral, que existe sempre".

"A dificuldade está toda na apreciação do prejuízo moral. Ele é vago, não se compõe de elementos positivos que possam ser reduzidos a cifra. O valor da indenização do prejuízo moral fica, pois, confiado ao arbítrio do juiz, que deverá fixá-lo criteriosamente, estudando bem as circunstâncias de cada hipótese ocorrente."33

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Discordamos do autor por entendermos que a ruptura não acarreta necessariamente prejuízos extrapatrimoniais. Em verdade, referidos prejuízos ocorrerão somente em situações excepcionais, podendo haver ofensa à honra de um dos comprometidos se o outro alega fundar-se o rompimento em fato falso que denigra sua reputação ou ofenda sua dignidade.

A omissão do Código Civil brasileiro revogado não atrelou a jurisprudência, que se arrimou nos demais preceitos daquele estatuto, principalmente na disposição genérica do artigo 159. Embora os casos não fossem freqüentes e encerressem pedidos que, geralmente, versavam sobre bens adquiridos conjuntamente ou recebidos em doação por contemplação do futuro casamento, ou outros prejuízos financeiros, a matéria sempre esbarrou no problema da prova.

Na Apelação n. 804-1, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 26.02.1980, por unanimidade de votos reconheceu o direito do noivo de obter indenização da noiva por ter construído a casa para ambos em terreno pertencente à noiva. Esta alegou que os materiais de construção foram fornecidos por ela, contudo nada provou. E o acórdão sentenciava:

"A ré, por seu turno, sustenta ter fornecido o dinheiro para a compra do material de construção. Nada provou, sendo desvestidas de valor as informações por ela própria prestadas às suas testemunhas. Favorecendo a versão dos autos, as notas fiscais, notícias de testemunhas e o depoimento da demandada, sempre ele a efetuar as aquisições, sem o mínimo suporte da participação da ré, com o fornecimento de numerário."34

Este outro acórdão julgava o noivo carecedor do direito de reaver da noiva objetos doados, verbalmente, cujo valor excedia o limite máximo consentido pelo artigo 141 do Código Civil de 1916, atual 227, em que a produção da prova pode ser por meio de testemunhas. Foi negado provimento ao recurso e mantida a decisão a quo.35

Em outra apelação, aquela mesma Câmara não deu provimento ao pedido da noiva de se ver indenizada por prejuízo decorrente de sua demissão do emprego e por dano moral, bem como a manutenção de sua posse sobre os objetos comprados para o casamento.

No caso, em estudada sentença, o juiz de primeiro grau, Dalmo Silva, citando doutrina e legislação nacionais e estrangeiras, rechaçou todos os pedidos formulados. Aos objetos e utensílios comprados considerou que pertenciam àquele que provara tê-los adquirido, mediante recibos de compra (o noivo), mesmo porque, por tradição, aqueles objetos normalmente eram comprados pelo noivo, como o enxoval é confeccionado pela noiva. A indenização pelo prejuízo em virtude do abandono do emprego foi repelida em face da conduta adotada por nossa legislação codificada, que se omitiu inteiramente na previsão dos esponsais. Reconhecia o magistrado que a ameaça de uma indenização consistiria numa verdadeira pena. Quanto ao dano moral, aquele julgador não o reconheceu, porque extrapolava a hipótese prevista no artigo 1.548, III, do Código Civil (Ap. Cível n. 45.054, de 31.08.1965).36 (Art. eliminado no novo Código).

Em que pese o esforço despendido pelo magistrado, as suas conclusões sobre o dano moral e o patrimonial merecciam reparos, por desconsiderar o preceituado nos artigos 76, 159 e 1.553 da anterior lei civil e os avanços da doutrina brasileira. Além disso, registramos a imprecisão com que se apoiou em Georges Ripert, a teor do notável escrito A Regra Moral nas Obrigações Civis. Para fundamentar sua negativa ao desacolhimento da reparação pelo prejuízo patrimonial e moral, Dalmo Silva dizsse que:

"Ripert bem expressa esse pensamento quando afirma que ‘Os tribunais recusaram conceder qualquer valor civil à promessa de casamento e anularam todas as causas de reparação estipuladas em caso de ruptura, a fim de que a liberdade de consentimento não fosse alterada pelo temor da cláusula penal’."37

Ora, é inegável que não se pode forçar alguém a casar-se, nem mesmo podem ser estipuladas cláusulas penais para o inadimplemento da promessa matrimonial. Assiste inteira razão ao julgador da causa. Todavia, o caso levado a juízo comportava reparação em decorrência de prejuízos sofridos pela situação do noivado em si e não por simples descumprimento da promessa. A questão não se assentava sobre aquelas premissas visualizadas pelo referido juiz. E o pensamento de Ripert em relação à indenização por danos sofridos é bem outro, pois reconheceu a importância do princípio da reparabilidade do prejuízo moral, ao mesmo tempo que informava não haver hesitação da jurisprudência francesa a este respeito: "Os contornos da teoria continuam indecisos, mas o princípio está estabelecido: é preciso uma reparação." E mesmo porque a reparação para Ripert não é uma pena, é a satisfação que exige a vítima para que a culpa desapareça.38

Em dias finais de janeiro de 1965, a III Conferência Nacional de Desembargadores, acontecida por ocasião do IV centenário da cidade do Rio de Janeiro, já havia concluído sobre a possível reparabilidade do dano moral. Esta informação foi-nos trazida pelo Professor Antônio Chaves:

"O juiz José Luiz Ribeiro Samico, depois de uma síntese da doutrina nacional e estrangeira, e de aludir aos casos restritos em que é admitida a reparação natural (casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes, matrimônio posterior à ruptura da promessa esponsalícia, admitindo ainda ao prejudicado o direito de preferir a reparação pecuniária, que deve ser assegurada, em todas as demais hipóteses), concluiu que essa reparação pecuniária do dano moral tem caráter compensatório e devem ser fixados critérios que possam permitir uma avaliação do quantum a ser pago."39

Não há dúvida de que, embora a ruptura da promessa esponsalícia não encerre em si e por si uma ofensa à honra da parte prejudicada, esta poderá ocorrer e tudo dependerá de minuciosa avaliação do julgador no estudo do caso específico. A consagração de nossa Lei Maior atual da inviolabilidade da honra, assegurando a indenização do dano moral dela decorrente, elimina dúvidas a tal respeito, restando tão-só observar que a hipótese de reparação do dano moral, decorrente de ruptura do noivado, constitui caso raríssimo, tendo em conta as atuais transformações dos costumes. Todavia, poderá ocorrer, se o rompimento se der em condições deprimentes ou vexatórias para um dos nubentes, alegações falsas sobre sua personalidade, falsas e graves excusativas de desfazimento do vínculo, ou, até mesmo, o rompimento sem qualquer satisfação ao outro, às vésperas do casamento.

3. Exclusão de sócio da associação ou sociedade

Situação peculiar de proteção à honra é a prevista na lei civil, quando menciona a eliminação de associado ou sócio de uma associação ou sociedade. Esta previsão legal comporta uma dupla segurança: de um lado está a associação ou sociedade que, a bem da garantia de sua reputação e bom funcionamento, tem o direito de expulsar de seu seio pessoas perniciosas ou inconvenientes aos seus objetivos e organização; de outro, está o próprio associado ou sócio com igual direito de não se ver expulso, sem graves motivos, devidamente comprovados. Caso contrário, configurar-se-ia uma lesão à sua honra. Esta eliminação, no direito italiano, só pode ser deliberada por assembléia, em que constem expressamente os motivos de tais medidas. O artigo 24 do Código Civil italiano prevê a respeito, consignando:

"A exclusão de um associado só pode ser deliberada pela assembléia por motivos graves. O associado pode recorrer à autoridade judiciária dentro de seis meses a contar do dia em que lhe tenha sido notificada a deliberação."

A eliminação do associado ou sócio tem uma conotação punitiva, se ocorre nos casos de violação de deveres para com a associação ou sociedade, mas, como sustentou Ferrara, poderá a exclusão consumar-se por violação de outra natureza, como nas associações ideais, políticas e religiosas: por conduta contraditória, ofensiva aos fins da entidade, por motivo de falência etc.

"Se il socio assume un contegno antitético od offensivo allo scopo ed alla natura dell’associazione oppure se il socio incorre in una condana penale o diventa infermo di mente, o fallisce; insoma per qualunque causa si renda indegno di appartenere all’associazione."

E enfatizou o interesse moral, que é protegido, independentemente do interesse patrimonial, embora reconhecesse que esta não era uma questão pacífica:

"Non importa che non abbia un interesse pecuniário, perché ha sempre un interesse morale alla posizione di membro, ed alla difesa del suo onore." 40

No ordenamento jurídico brasileiro, a Lei n. 5.764, de 16.12.1971, ainda em vigor, que definiu a política nacional de cooperativismo e instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, determina, em seu artigo 21, II, que o estatuto da cooperativa deve indicar: "os direitos e deveres dos associados, natureza de suas responsabilidades e as condições de admissão, demissão, eliminação e exclusão e as normas para sua representação nas assembléias gerais." Complementa o artigo 35, IV, que a exclusão dar-se-á, entre outras causas elencadas nos itens antecedentes, por deixar o associado de "atender aos requisitos estatutários de ingresso e permanência na cooperativa". E o artigo 33, referente à eliminação, declara que esta "é aplicada em virtude de infração legal ou estatutária, ou por fato especial previsto no estatuto, (...) com os motivos que a determinaram". Contempla a referida lei duas hipóteses especiais e distintas: a eliminação e a exclusão. Eliminar significa suprimir, excluir, fazer sair, expulsar. Excluir quer dizer afastar, eliminar, pôr fora, expulsar.41 Semanticamente conduzem ao mesmo sentido, porém deu o legislador conotação diversificada. Parece-nos que a previsão de eliminação é conduzida, objetivando envolver as configurações de atos mais prejudiciais do que aqueles previstos para o caso de exclusão, e envolve essencialmente o comportamento do associado. De fato, na hipótese da eliminação, esta cobre tanto aqueles atos tipificados como descumprimento de obrigações resultantes do estatuto quanto da lei, como por infração de fato especial, devidamente previsto na lei estatutária. Isto quer dizer que a sociedade poderá exigir determinados comportamentos ou atitudes, conforme a sua finalidade e natureza. Os casos de exclusão encontram-se vinculados aos casos de capacidade civil ou cumprimento dos requisitos exigidos para ingresso e permanência na sociedade, o que quer significar que nem todos os casos previstos como de exclusão encerram uma aplicação de penalidade.

A lei brasileira da sociedade cooperativa prevê o recurso administrativo interposto pelo associado eliminado à primeira assembléia geral e a lei italiana prevê expressamente a utilização da via judiciária dentro de seis meses a partir do momento em que o associado teve notificada a deliberação. Tanto a lei italiana quanto a nossa não previram se o sócio pode simplesmente pedir indenização ou ainda a revogação da deliberação ofensiva. De Cupis informava que, de modo geral, sustentava-se poder haver a cessação da atividade lesiva da honra, embora isto fosse inconcebível fora dos casos em que tal atividade tivesse caráter continuado. Conquanto a legislação italiana preceituasse a interdição judicial em atividade lesiva para alguns casos, utilizou-se a interpretação analógica para sustentar esta possibilidade para os casos de ofensas à honra.42

Todavia não reconhecia o professor de Perugia a possibilidade de reparação do simples dano moral, em face do ordenamento jurídico italiano. De acordo com o artigo 2.059 daquele Código Civil, o dano não patrimonial só deve ser ressarcido em casos determinados em lei. E a lei determina, artigo 185 do Código Penal, a reparabilidade do dano patrimonial e não patrimonial, por aquele que tenha ocasionado um crime. Admitia o autor, portanto, que no caso de exclusão que não se configurasse como delito, o sócio só poderia ser indenizado pelo dano patrimonial direto (isto é, perda das vantagens econômicas conexas com o fato de pertencer à entidade, como: assistência médica nas associações de socorros mútuos, o poder de servir-se de livros, jornais e revistas, que de outro modo exigiria notável despesa etc.) e ainda pelo dano patrimonial indireto, pois a diminuição da consideração pública, oriunda daquela deliberação, poderia ter graves repercussões econômicas. "Mas ao ressarcimento do dano não patrimonial produzido (sofrimento pela injusta e ofensiva exclusão, diminuição do prestígio) obsta o disposto no mencionado artigo 2.059 do Código Civil."43 Seu estudo assentou-se nas disposições do Código Civil superadas por norma constitucional, após longa controvérsia em sede jurisprudencial (cf. cap. VII, n. 4).

Luiz da Cunha Gonçalves, em face do Código Civil português anterior, admitia a cumulação dos dois pedidos, apesar de não mencionar os dispositivos legais correspondentes.

"Uma ofensa ao direito de honra ou ao bom nome e reputação pode existir no fato da exclusão arbitrária ou irradiação do sócio de um clube ou doutra associação, o qual, não havendo motivos suficientes, poderá exigir em juízo a revogação da respectiva deliberação, além da indenização dos prejuízos."44

No direito civil brasileiro, como vimos, já havia referência expressa à eliminação do associado na lei que instituiu o regime jurídico das sociedades cooperativas, também omissa quanto ao recurso ao judiciário. Evidentemente que esta apreciação não podia e não pode ser excluída, pois, tanto em face da nossa Constituição Federal, artigo 5.o, XXXV ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito") e artigo 5.o, X ("São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação"), quanto pelo contido no art. 159, Código anterior, quanto pela regra geral do atual art. 927 ("aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem é obrigado a repará-lo"), bem como pelo disposto no art. 1547, atual art. 953 do novo Código, que define em que consiste a indenização por injúria, difamação ou calúnia, cuja responsabilidade consiste na reparação do dano causado. Se se tratar de dano puramente moral será o valor fixado equitativamente pelo julgador, conforme as circunstâncias do caso. Entendemos que ao sócio ou associado eliminado assiste o direito de pedir revogação da deliberação, se não conforme com o estatuto social, bem como indenização.

A matéria de que cuidamos neste item aplica-se a associações (art. 57, código civil, com redação dada pela Lei n. 11127, de 28.6.2005) e sociedades empresárias ou não empresárias (art. 981 et seq.)

Anteriormente ao atual Código Civil, distintas das sociedades mercantis, que tinham em seu campo de atuação matéria de comércio, encontravam-se as sociedades civis. Estabelecer cientificamente a noção desta matéria de comércio e a dicotomia entre atos civis e atos comerciais era algo que os doutrinadores consideravam impossível, prevalecendo a distinção empírica, determinada pela lei brasileira, ou seja, a matéria comercial constituía um conceito de direito positivo. Adotava a lei codificada brasileira do comércio o sistema subjetivista, concentrando a base do direito comercial na figura do comerciante (art. 4.o), evitando a adoção do sistema objetivo (atos de comércio), por entender que este sistema era insuficiente, considerando-se a dificuldade em definir o que seriam atos de comércio, embora recorresse ao auxílio desses para o que se devesse entender por mercancia. Na lei brasileira, os atos de comércio, por natureza ou não, foram expressos no Regimento 737/1.850, artigo 19, §§ 4.o e 5.o:

a)a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes para os vender a grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados ou para alugar o seu uso;

b)operações de banco, câmbio e corretagem;

c)empresas de fábricas, de comissão, de depósito, de expedição, consignação e transporte de mercadoria e de espetáculos públicos;

d)seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

e)a armação e expedição de navios.

Tradicionalmente dizia-se que as sociedades civis distinguiam-se das mercantis, porque seu objeto não era a atividade mercantil, mas atividades econômicas de natureza civil, anteriormente classificadas como sendo a prestação de serviços, a colonização, a agricultura, os imóveis. Mesmo que nessas sociedades pudessem existir atos de natureza comercial, adotava-se o critério da atividade preponderante para classificá-las em civil ou comercial. Isto Ocorria porque assistiu-se a uma tendência crescente em mercantilizar-se os atos civis, como o constatado nas empresas de construção civil e nas de incorporação de imóveis, estas últimas sujeitas à falência, evidenciando-se a necessidade de uma normatização unificadora do direito civil e comercial, enfeixando-os em disciplina una.

O legislador civil pátrio de 1916 não firmou conceitos diferenciados entre sociedade e associação civil, criando dois tipos de pessoa jurídica, mas quando disciplinou a sociedade em capítulo especial, entendeu-a (art. 23 e 1.363) como aquela que era criada para lograr fins econômicos, isto é, a produção de lucros, sugerindo, a contrario sensu, que as associações tinham finalidade imaterial ou moral. A distinção aludida ainda era encontrada quando se previa, na extinção dessas últimas, a possibilidade de incorporação dos seus bens ao poder público municipal, estadual ou federal, no caso de omissão pelos estatutos quanto ao destino ulterior dos seus bens (art. 22). Esta previsão impedia a repartição dos bens entre os associados, como se dava na extinção das sociedades. O atual Código aclarou a distinção, dissecando que a associação constitui-se

"pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos", não havendo, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos (art. 53).

Com o advento da Lei n. 8.934, de 18.11.1994, e seu Regulamento (Decreto n. 1.800, de 30.01.1996), que dispõem sobre o Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins, certos autores sustentaram que qualquer sociedade com finalidade econômica, independentemente de seu objeto, era registrada na junta comercial. Conseqüentemente, em princípio, a sociedade era comercial, só se caracterizando como civil se não tivesse finalidade lucrativa ou se a lei a considerasse expressamente como civil, tal como sucede nas sociedades prestadoras de serviços de advocacia, que têm seus atos constitutivos registrados perante à Ordem dos Advogados do Brasil (art. 15, § 1º. da Lei n. 8.906/94).

Outrora distinguia-se a sociedade civil da comercial, tendo como fundamento o ato de comércio, ou seja, se houvesse exploração de atividade mercantil ou não (adoção do sistema francês) e, em período anterior à vigência do novo código civil, afirmava-se que eram duas as espécies de sociedade no direito brasileiro: a civil, dedicada a algumas atividades especiais, como a formada por advogados; a empresária, desenvolvia atividades econômicas de produção ou circulação de bens ou serviços. Adiantava Fábio Ulhoa Coelho que, "na transição para o sistema italiano, com a incorporação da teoria da empresa, o direito societário brasileiro pôde afastar essa classificação" – a antiga –. "Sociedade empresária não é, assim, apenas um nome diferente para o que todos conheciam por sociedade comercial. Trata-se de conceito mais amplo, que abarca uma das maneiras de se organizar, a partir de investimentos comuns de mais de um agente, a atividade econômica de produção ou cirulação de bens ou serviços." ⁴⁵

Rubens Requião destacava a tendência de estender a qualificação de empresário comercial, alcançando atividades consideradas como civis, até então, mas asseverava que a qualidade de comerciante assentava-se apenas sobre o exercício habitual de atos de comércio (sistema francês ao qual nosso Código Comercial se filiou). Traçava as distinções entre associação, sociedade civil e sociedade mercantil, nos mesmos moldes como posto na doutrina civilista. Referia-se à lei n. 8.934/94, mas não a abordava como transformação de fundo no direito societário^{. 46}

Por seu turno, Fran Martins igualmente assentava que a teoria da empresa achava-se em franca evolução, porém encontrava óbices, no direito legislado, impossibilitando sua aceitação geral, quer dizer, empresa comercial como substituta do comerciante. Criticava-a, porque tomava por base a empresa, em sentido econômico (direito mercantil como regulador das atividades da empresa). Reconhecia que o problema era de difícil solução e esta só aconteceria quando o ato de natureza econômica consistisse a base do direito comercial, qualquer que fosse sua origem ou destinação. Entendia que todos os atos de empresa não eram atos de comércio e conceituava o comerciante como a pessoa fisíca ou jurídica que, profissionalmente, exercitava atos de intermediação ou prestação de serviços com intuito de lucro. ⁴⁷

Para aquelas sociedades, no regime jurídico anterior, denominadas mercantis, assentaram tanto a doutrina como a jurisprudência pátrias anteriores ao atual código que, para ser legítima a exclusão do sócio, dois requisitos eram fundamentais: a previsão de cláusula específica no contrato social e a causa justificadora da exclusão. Nas legislações alienígenas, reguladoras da matéria, a exigência de previsão estatutária não foi acolhida de forma unânime. O Código Comercial italiano, hoje revogado, dispôs expressamente sobre o instituto da exclusão, enumerando os casos em que ocorreria, na sociedade em nome coletivo e em comandita (art. 186). Determinou esta providência, independentemente de cláusula expressa no contrato social (art. 96). Já o Código Suíço das Obrigações, pelo teor do artigo 846, permitiu que os estatutos estabelecessem as razões de exclusão, cuja deliberação sobre a mesma compete à assembléia geral ou à administração. Por decisão desta última terá o excluído direito à revisão do ato pela assembeia. Ainda assim terá um prazo prescricional de três meses para recurso ao judiciário (art. 846).

O incomparável jurista Teixeira de Freitas, atendo-se à tradição brasileira, não distorcia do pensamento suíço; o artigo 3.219 do Esboço estatuía:

"Ou a sociedade seja de tempo determinado ou indeterminado, nenhum dos sócios terá direito para excluir qualquer dos outros, salvo:

1.o) quando no contrato social estiver estipulada a exclusão a arbítrio dos outros sócios, ou de alguns deles, ou em casos previstos;

2.o) quando para a exclusão houver justa causa (art. 3219, n. 1)."

Segundo O jurista, mesmo inexistindo convenção expressa, mesmo com existência de cláusula expressa em sentido contrário, era sempre permitida a exclusão, desde que houvesse motivos justificadores. A confirmação extraía-se do artigo 3.058:

"Proíbe-se outrossim estipular, qualquer que seja a espécie de sociedade:

1.o) que qualquer dos sócios não possa renunciá-la ou ser excluído, havendo justa causa^{." 48.}

Importante é notar que tanto o nosso Código Comercial quanto as leis posteriores que disciplinaram as sociedades por quotas (Decreto n. 3.708, de 10.01.1918) e a sociedade anônima (atual Lei 6.404/76, alterada pela Lei n. 9.457, de 05.05.1997) só previram a exclusão do sócio no caso de mora, deixando, por conseguinte, que a livre vontade das partes dispusesse sobre outros casos, já que não dispuseram proibitivamente. Esse, o pensamento, ao nosso sentir, preciso da doutrina, conforme condenssaram Lyon Caen et Renaut.

"Mais une clause des statuts peut stipuler la faculté d’exclusion d’un des associés en vertu d’une décision prise par tous les autres ou par la majorité d’entr’eux. Le caractère humiliant de cette exclusion ne saurait être un motif de prohiber une convention qui n’est contraire à aucun principe de droit. On ne saurait non plus conclure de la disposition légale qui autorise cette convention dans les sociétés à capital variable, qu’elle est prohibée dans toute autre societé." 49

Afastando-se do pensamento individualista, que dominava na época da feitura do nosso Código Comercial, doutrina e jurisprudência posteriores admitiram a dissolução parcial da sociedade, firmando-se no princípio de sua preservação como importante à economia nacional e à vontade da maioria, ainda que o contrato social fosse silente sobre a matéria e independentemente de recurso ao judiciário, notadamente quando o sócio impedia ou perturbava a realização dos fins sociais da sociedade. Porém deveria haver motivos justificadores para a exclusão. A lei n. 8.934, de 18.11.94 (registro público de empresas mercantis) não permite o "arquivamento de alteração contratual, por deliberação majoritária do capital social, quando houver cláusula restritiva" (art. 35,VI, não alterado por legislações posteriores); consequentemente, se no contrato social não houvesse a referida cláusula restritiva, poderiam os sócios, por maioria, deliberar sobre a matéria de alteração do contrato; no caso, sobre exclusão do sócio. O Decreto n. 1.800, de 30.01.96, regulamentador daquela Lei, esclareceu sobre a permissibilidade da deliberação majoritária, não havendo cláusula que a restringisse, no caso de exclusão do sócio, condicionada a que constasse no instrumento de exclusão o motivo dessa (art.54, caput e § único).

Nas sociedades mercantis (hoje empresárias), o nosso legislador anterior passou despercebidamente sobre a matéria, não lhe dando a atenção devida, o que propiciou debates e investigações doutrinária e jurisprudencial. Diante da inexistência de dispositivo expresso, a doutrina, no pensamento de renomados comercialistas, manifestou-se a favor da licitude da exclusão do sócio e a mesma conduta foi reiterada pela jurisprudência, tecendo como válida e de incontestável legitimidade a estipulação de cláusula no contrato social, em que se pactuasse a exclusão de qualquer sócio, quando o seu cumprimento fosse decidido por deliberação da maioria dos sócios. Arrimava-se, para chegar a esta assertiva, em próprios dispositivos do Código Comercial.

Com efeito, o artigo 339 da seção VII do Código Comercial, que cuidava da dissolução da sociedade, referia-se à saída do sócio, empregando as expressões: "do sócio que se despedir ou for despedido com causa justificada (...)"; decorrendo explicitamente deste assento que a lei admitia pudesse vir a ser excluído o sócio, mediante decisão dos demais, que compusessem a maioria do capital. Para corroborar, rezava o artigo 331 daquele mesmo estatuto comercial que não era exigida a unanimidade dos votos, mas sim da maioria: "A maioria dos sócios não tem a faculdade de entrar em operações diversas das convencionadas no contrato sem o consentimento unânime dos demais. Nos mais casos, serão todos os negócios sociais decididos pelo voto da maioria, computado pela forma prescrita no art. 486."

Esta era a opinião consagrada no direito brasileiro. Dissemos que não pairavam dúvidas sobre a legitimidade da cláusula que dispunha sobre a exclusão do sócio. O suporte desta legitimidade encontrava-se no artigo 291 do Código Comercial, que determinava como reguladores de qualquer sociedade mercantil "as leis particulares do comércio, a convenção das partes sempre que lhes não for contrária, e os usos comerciais", acrescentando não poder "recorrer-se ao direito civil para decisão de qualquer dúvida que se ofereça, senão na falta de lei ou uso comercial".

É, portanto, o contrato constitutivo da sociedade a sua lei interna, que regula os direitos dos sócios, desde que não conflitantes com a legislação. As estipulações desses direitos eram lícitas e comumente previstas nos estatutos. Ensinava Waldemar Ferreira que era lícito pactuar, além do caso da mora, outros casos de exclusão e, dentre aqueles enumerados pelo autor, chamamos atenção para o de concorrência desleal à sociedade; quando sobrevenha ao sócio incapacidade física, moral ou civil; quando aplica o produto da Sociedade em seu benefício próprio etc.50 Carvalho de Mendonça chegou mesmo a enfatizar que "a exclusão pode assumir caráter de expulsão, se tiver por causa atos que afetam a honra do sócio".51

Vê-se, por conseguinte, que a honra está presente em todos os setores da vida social, até mesmo aqueles em torno dos quais as pessoas agrupam-se com vistas à atividade econômica. Não refoge dos indivíduos, apenas porque estes têm, naquele momento ou esfera social, um intuito lucrativo. Embora as pessoas jurídicas se distingam de seus elementos componentes e tenham a sua própria honra, conforme se verá em capítulo destacado, o comportamento desonroso de um de seus sócios poderá levar ao declínio uma sociedade, que se apresenta em verdadeira ascensão ou com reputação consolidada. O interesse preponderante é o da continuidade da empresa, princípio informador da atual lei de falências, que extingue as figuras da concordada preventiva e suspensiva, com a adoção da figura da recuperação judicial e extra judicial das sociedades.

. Se a mencionada exclusão importasse em ato desarrazoado e prejudicial, o sócio excluído possuía o recurso ao Judiciário, onde pleitearia a anulação da deliberação da assembléia. Entretanto, qualquer que fosse o caso, em nosso direito positivo a exclusão cumpria-se no âmbito administrativo privado, independentemente de recurso ao poder do juiz, operando seus efeitos desde logo.

A ofensa à honra do associado ou sócio poderá ocorrer quando a sua eliminação ou exclusão se der fora dos casos previstos em lei ou no estatuto da entidade ou quando efetivada sem justificação dos motivos determinantes. O Código Civil de 2002 dispõe sobre a exclusão do associado, em havendo justa causa, assegurando-se-lhe direito de defesa e recurso da decisão, conforme previsto no estatuto; e a previsão de exclusão deve estar nele, sob pena de nulidade (art. 54, II e art. 57, sende este último alterado pela Lei n. 11.127, de 28.6.2005).

No direito civil, não se exige seja processada a exlusão no âmbito do Poder Judiciário, se se tratar de associação. O mesmo critério não prevalece para as sociedades (empresária ou simples), sendo mister aquele, "mediante iniciativa da maioria dos demais sócios" e ocorrerá em duas situações: a) por falta grave no cumprimento de suas obrigações; b) por incapacidade superveniente (art. 1030 que é reprodução do art. 2286 do código civil italiano).

No primeiro caso, não se restringe apenas a uma falta, mas que essa falta seja grave e resida no descumprimento de suas obrigações, estando essas consignadas na lei (arts. 1001 a 1009) ou no contrato social, que pode inserir a idoneidade de conduta ou outros comportamentos (cláusulas estipuladas pelas partes, art. 997), conforme os objetivos da sociedade. Não é exigido estar previsto o elenco das causas de exclusão no contrato social, donde decorre a razão de instauração de processo judicial

Observe-se que estamos cuidando, aqui, das sociedades empresárias ou não empresárias, mas com natureza jurídica personalista, ou seja, constituídas em atenção às qualidades pessoais dos sócios, nas quais o que sobreleva são as qualidades destes, quais sejam: sociedade em nome coletivo, em comandita simples, sociedade limitada, embora esta última não seja projetada unanimemente como uma sociedade de pessoas, reinando divergências na doutrina e na jurisprudência, havendo mesmo quem lhe conceba uma natureza híbrida (personalista-capitalista) e até a natureza de sociedade de capital.

Para as sociedades limitadas, além da aplicação supletiva desse artigo 1030, determinada pelo art. 1053, há ainda outra previsão de exclusão, em sede administrativa, contida no artigo 1085, por decisão da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, quando haja previsão estatutária, por justa causa em virtude de ato de inegável gravidade que ponha em risco a atividade da empresa (art. 1085). Justa causa não tem significação diversa de falta grave, e o que tem relevo aqui é o risco da sobrevivência da sociedade limitada.

O quorum para essa deliberação é qualificado, diferente daquele contido no art. 1030, que é a maioria dos demais sócios para iniciativa do processo judicial. Descipiendo elencar quais sejam esses atos, desde que a gravidade cause ruptura da "affectio societatis" e desde que a possibilidade de exclusão por justa causa esteja prevista no estatuto, mas seria conveniente que esse estabelecesse, exemplificativamente, a idéia do que seja justa causa. Essa previsão de exclusão, cercada de certos formalismos, objetiva impedir decisão arbitrária pela maioria, protegendo-se o sócio minioritário. Assiste ao excluído amplo direito de defesa, acompanhando o processado, defendendo-se, questionando a deliberação em pedido de revisão do ato junto à sociedade, e por recurso ao Judiciário, em medida preventiva, em pedido de anulação do ato por ferir os requisitos de validade postos em lei, tanto formais, quanto à própria existência do motivo grave. O parágrafo único refere-se ao exercício desse direito.

A sociedade cooperativa recebeu disciplina no atual Código Civil (art. 1093 a 1096), que consigna os princípios gerais que a regem, ressalvadas as disposições da legislação especial a ela pertinente, aplicando-se-lhe, supletivamente, havendo omissão de sua lei própria, o quanto disposto relativamente à sociedade simples (art. 1096). Haverá incertezas quanto às normas aplicáveis, como no caso de exclusão aqui tratado.

Na lei da sociedade cooperativa, a exclusão do associado, que ela denomina "eliminação", não se efetiva por deliberação da assembléia geral, sendo ato restrito da diretoria. Por ser lei antiga não oferece oportunidade de participação e defesa do acusado, na contra-mão dos atuais preceitos constitucionais. Conquanto a lei própria da sociedade cooperativa tenha regulado os casos de exclusão (art. 33), deixou-os à apreciação da diretoria, à semelhança do quanto adotado pelo código atual referentemente às associações, quando há causa justa prevista no estatuto. Considerando que o Código Civil determina-lhe natureza jurídica de sociedade simples (art. 982), entendemos que se lhe há de aplicar o art. 1030 do Código, voltado inteiramente à sociedade simples, por ser norma posterior, bem como por não encontrarmos razão jurídica a que determinado tipo de sociedade simples opere a exclusão extrajudicial, enquanto para as demais seja exigido o processo judicial.

A atual Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76) não prevê a figura da exclusão. Estabelece que compete privativamente à assembléia geral (art. 122, V), dentre outras deliberações, "suspender o exercício dos direitos do acionista", suspensão esta prevista no artigo 120, na ocorrência de descumprimento de obrigações impostas pela lei ou pelo estatuto, medida esta de caráter temporário, que perdurará enquanto a obrigação não for cumprida. Constitui, portanto, uma sanção temporária, imposta por lei, com incidência sobre os direitos essenciais do acionista, alinhados no artigo 109, limitando-os. Os arts. mencionados foram mantidos pela Lei n. 10303/2001, que reformulou a Lei das S/A.. Por se tratar de sociedade anônima (sociedade de capital), em que a pessoa do sócio, as suas qualidades pessoais, não constituem o elemento preponderante na existência da sociedade, são intuitus rei e não intuitus personae, mas sim o capital, o tratamento ao sócio remisso não tem neste lugar aquela conotação drástica da exclusão, encontrada nas sociedades de pessoas, capaz de ferir a honra individual. Aqui a exclusão dá-se de forma indireta, quando a sociedade, se preferir, poderá vender as ações, do acionista devedor, em bolsa de valores, por conta e risco daquele (art. 107); não preferindo este caminho, poderá a sociedade promover o devido processo de execução (art. 107). Em qualquer caso, sentindo-se prejudicado, o acionista tem à sua disposição o recurso ao poder judiciário, objetivando a anulação da decisão da assembléia geral e, se for o caso, pleitear o pagamento de prejuízos materiais sofridos.

Entendemos, portanto, que não se configura, no tocante às sociedades de capital (intuitu pecuniae), caso de lesão à honra, tal como ocorre nas sociedades de pessoas, uma vez que a substituição subjetiva não tem peso naquelas espécies societárias, importando pouco quem seja o titular das ações, principalmente se se tratar de companhia aberta, ou seja, aquela que tem os valores mobiliários de sua emissão negociados em bolsa ou no mercado de balcão.

Quanto às antigas sociedades civis, no atual Código Civil, não são mais reconhecidas como tradicionalmente referenciadas, opondo-se atos civis a atos de comércio. O Código inova substituindo a idéia de ato pelo conceito de atividade, ou seja, considera o aspecto organizacional e é esta noção que caracteriza o conceito de empresa, uma vez não ter sido definida o que seria essa, conceito pertencente ao campo econômico, como também não ter definido juridicamente o legislador o que seja sociedade simples. Adota a teoria da empresa, ante a criação de uma espécie comum de empresa, que toma como pilar a atividade econômica. Diante disso, alguns afirmam ser a sociedade simples o sucedâneo das anteriores sociedades civis; outros entendem ser ela uma espécie de sociedade, enquanto para outros não é modalidade societária, mas forma de atuação da sociedade.

Alberto Asquini, citado por vários tratadistas de direito comercial, a propósito do conceito de empresa no código civil italiano de 1942, observou que a muitos estudiosos desagradou que aquele Código não tivesse dado uma definição jurídica de empresa. Pontificou que o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno poliédrico, ou seja, com muitas facetas ou atividades, que tem, sob o aspecto jurídico, diversos perfis em relação aos diversos fenômenos que nele concorrem. São eles: a) perfil subjetivo- refere-se a quem exercita a atividade econômica; seria o empreendedor, o empresário; b) perfil funcional, encerrando a empresa como atividade empreendedora, visando a determinado objetivo produtivo; c) perfil patrimonial ou objetivo, referindo-se à empresa como patrimônio empresarial, conjunto de bens corpóreos e incorpóreos; d) perfil corporativo, considerando-se a empresa como instituição, ou seja, organização especial de pessoas, formada pelo empreendedor, prestadores de serviços, colaboradores, formando um núcleo social organizado. 52 O artigo 966 define o empresário como aquele que " exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". No parágrafo único exclui do conceito "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Reforça o novel modelo do Código Civil que o contrato de sociedade é celebrado por pessoas que " reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados" (art.981).

A sociedade empresária é aquela que tem como objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art.982); sociedades simples seriam as demais, por exclusão. Se atentarmos para a leitura dos artigos referentes ao empresário e as disposições gerais "da sociedade", em especial art. 982, aquelas antigas sociedades civis tanto podem caracterizar-se como sociedade simples ou empresária, dependendo da finalidade econômica visada e o modo como se organizam. Excluem-se da natureza empresária : a cooperativa (art. 982), o empresário rural não inscrito no registro público de empresas mercantis, as de natureza intelectual (científica, literária ou artística), exceto se o exercício da profissão constitua elemento de empresa (art. 966, § único).

Em conclusão, para as associações a exclusão do associado ocorre em processo administrativo, por justa causa, desde que a exclusão esteja prevista no estatuto, assegurado o exercício do direito de defesa e recurso, conforme previsto no estatuo. Para as sociedades simples e socieades empresárias , mediante processo judicial, por falta grave no cumprimento das obrigações, aqui englobando todos os comportamentos contrários à lei ou ao estatuto - aplicação geral. Para a sociedade ltda ocorrerá extrajudicialmente, por fato grave que ponha em risco a continuidade da empresa, desde que a possibilidade de exclusão por justa causa esteja prevista no contrato social e haja deliberação da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social. Se se tratar de justa causa por não cumprimento das obrigações, mas que não tenha o gravame de colocar em risco a continuidade empresarial, aplica-se, supletivamente, o art. 1030 (processo judicial). É conveniente registrar que, em qualquer caso de exclusão, estando essa prevista ou não no estatuto, ao excluído deve ser garantido o direito de defesa.

Seja operando, administrativamente, a exclusão, por estar prevista no contrato social (sociedade limitada), seja por ausência desta previsão, caso em que se socorre ao Judiciário, o legislador visou, neste particular aspecto, proporcionar às sociedades plena capacidade de realização de seus objetivos, de sua continuidade, dela extirpando o sócio inconveniente.

4. Exclusão do indigno da sucessão e deserdação

Modalidade específica e singular de reparar o prejuízo sofrido por lesão à honra é o previsto pelas leis civis, quando prescrevem pena civil de exclusão do herdeiro indigno (legítimo ou testamentário) ou legatário da sucessão. Aqui não se trata de o lesado buscar a reparação do dano moral, mediante indenização, nem há um direito de perseguir este objetivo transferido aos seus herdeiros. Cuida-se de excluir da herança aquele cujo comportamento foi ofensivo à honra do hereditando e que gera, conseqüentemente, uma penalidade civil relativa ao herdeiro. Isto ocorre por expressa disposição de lei, bastando, para tal, o acionamento da justiça por quem tenha interesse na sucessão.

Ao cuidar desta exclusão, assenta-se a norma jurídica em princípios básicos, tanto de ordem pública, quanto naquele da afectio, em que se constitui a família. A ordem pública não admite que uma pessoa possa ser beneficiada ou suceda outra, em seus direitos, se dirige a esta última atos lesivos de intensa gravidade. O direito sucessório leva em conta a afeição, o respeito, a solidariedade que devem reinar tanto no seio familiar como também em relação a qualquer outro herdeiro. Se o sucessor manifesta, por meio de atos incontestáveis, delituosos, sua subestima, seu menosprezo, desafeto ou até ódio ao hereditando, não há razão lógica em ver-se aquinhoado com a morte deste.

Reconhecendo a importância desta intervenção legal, Hermenegildo de Barros acentuou: "Não fosse a reparadora intervenção da lei civil e a sociedade assistiria, sem a mais tênue esperança de punição, ao espetáculo horrendo, oferecido pelo algoz que carrega os despojos da vítima ou pelo vilão que colhe os frutos de sua miséria moral."53

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1.814, II, é bastante explícito quanto à lesão da honra, expressando:

"São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:

II – Que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança, ou incorreram em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro ."

E o artigo 1815:

"A exclusão do herdeiro ou legatário, em qualquer desses casos de indignidade, será declarada por sentença,".

Com estas disposições, evidencia-se que o legislador vinculou a hipótese à configuração do ilícito na forma conceituada pelo Código Penal, o que não implica que a pena civil esteja dependente do processo criminal, pois aqui o legislador visa a eliminar o incentivo ao malefício e a não estabelecer nova sanção penal.

4.2 Deserdação

Assentada nos mesmos fundamentos e com vistas ao mesmo escopo, que é a punição do herdeiro necessário que se comportou de modo vil para com o autor da herança, está a deserdação. Dissímil da exclusão por indignidade, porque se baseia na vontade do de cujus, em ato de última vontade, devidamente fundado em motivo previsto pela norma legal.

A nossa lei civil determina os casos em que ocorrerá, além daqueles referenciados no artigo 1.814, em seus artigos: 1962 (II – injúria grave; III- relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; IV – desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade) e 1963, que cuida da deserdação dos ascendentes pelos descendentes (II – injúria grave; III – relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o marido ou companheiro da filha ou da neta; IV – desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade). Os casos descritos atingem a honra do hereditando, em sua ampla acepção.

A deserdação consiste no ato pelo qual o autor da herança priva um herdeiro necessário de sua quota como pena imposta pela sua ingratidão. A previsão legal da deserdação não é vista com bons olhos unanimemente pela doutrina, porque se constitui numa fonte que propicia levar a efeito rancores guardados pelo hereditando. Clóvis Beviláqua denomina-a instituto odioso e inútil.

"Odioso, porque imprime à última vontade do indivíduo a forma hostil do castigo, a expressão da cólera; e inútil porque os efeitos legais da indignidade são suficientes para privar da herança os que realmente não a merecem."54

Se não assiste ao insigne mestre Beviláqua inteira razão, pelo menos parcialmente procede sua objeção. De fato, no que tangencia à matéria da honra, o legislador pouco acrescenta de substancial. A injúria grave, prevista no item II do artigo 1962 (deserdação), é uma das espécies dos crimes contra a honra, já abrangida pelo artigo 1814, II, que prevê, genericamente, a incursão em crimes contra a honra, sem destaque das figuras penais correspondentes. "Relações ilícitas (...)" não se enquadram nas espécies de crimes contra a honra, embora, no campo civil, constituam injúria grave, motivo determinante da separação dos cônjuges, altamente ofensivo à honra. "Desamparo (...)" igualmente configura-se injúria lato sensu, embora não seja tipificado desta forma na lei penal, mas como abandono material (art. 244, CP).

De qualquer forma, os acréscimos inseridos em matéria de Deserdação têm o conveniente de tratar da honra não estritamente atada aos conceitos das figuras penais, diferentemente do tratamento em matéria de exclusão por indignidade, embora com previsões limitadas e acanhadas, não colhendo todas as situações de ofensa à honra que possam ocorrer na esfera civil. Melhor e maior seria a proteção da honra, se o legislador dispusesse em um só item "graves ofensas à sua honra". Não seria toda e qualquer suposta lesão à honra, mas sim aquela que se revestisse de gravidade bastante para dar causa à deserdação.

Cunha Gonçalves informou que o instituto da deserdação não se encontra nas demais legislações européias, com exceção dos direitos português e espanhol, e sustentou, igualmente, não haver razão para a legislação contemplá-lo, pois que os motivos em que se funda, em geral, são causas de incapacidade de adquirir por testamento (art. 1.782 do Código Civil português anterior) e por sucessão legítima (art. 1.978 do referido código). A sua opinião assemelha-se à do nosso mestre Beviláqua. Entretanto, mais adiante, reconheceu que, ao contemplar a deserdação, o legislador reforça o princípio de que os herdeiros necessários não têm um direito absoluto sobre os bens do hereditando. "De nenhum modo reconheceu a estes um direito absoluto, antes os sujeitou à obrigação moral de serem gratos para com o autor da herança, que para eles acumulou os ditos bens".55

Apesar de criticar a permanência da deserdação no direito português, o nominado jurista não deixa de patentear a sua importância por servir de contrapeso do benefício: "Ela é o contrapeso necessário do benefício, que recebem os herdeiros sucessivamente propensos à ingratidão e à maldade; é uma pena civil perfeitamente justa."56

A exclusão por indignidade é tratada de forma mais severa do que a deserdação. Enquanto aquela é imposta pela lei nos casos taxativamente enumerados, independentemente de ato do autor da herança e se caracteriza como instituto de sucessão legítima, abrangendo tanto os herdeiros legítimos como os testamentários, esta última caracteriza-se como ato de sucessão testamentária, dependente da vontade do de cujus e só atinge herdeiros necessários (ascendentes, descendentes e cônjuge – art. 1845), ou seja, aqueles que herdam obrigatoriamente, desde que não excluídos da sucessão. Por atingir exclusivamente os herdeiros necessários é que Cunha Gonçalves afirmou pertencer a deserdação à sucessão legítima e apenas se liga à sucessão testamentária pela sua forma externa.57

O Código Civil brasileiro, ao cuidar da exclusão da herança por indignidade, ainda se refere estritamente à acusação caluniosa feita em juízo (art. 1814, II). De sorte que, segundo entendimento da doutrina, não poderá haver interpretação ampliativa da penalidade civil de modo a abranger as denúncias perante autoridades administrativas. Peculiaridade discutível é o falso testemunho. Estaria este compreendido ou não entre as causas de indignidade? – é a indagação formulada. Refutando o pensamento de Hermenegildo de Barros, que não o coloca como causa de indignidade, Carvalho Santos asseverou que, por meio de testemunho falso, exerce-se a acusação caluniosa em juízo, "não sendo razoável excluir da boa interpretação essa figura, para que só permaneça com o efeito degradante a outra, que apenas variou na forma, no aspecto de que se revestiu". E aduziu:

"O depoimento prestado dolosamente, com o fim de fazer ou agravar a imputação caluniosa, é uma forma, uma variante, um modo de imputação caluniosa em juízo. Está compreendida no texto sem necessidade de interpretação extensiva."58

Seguiu Cunha Gonçalves esta mesma doutrina, equiparando o falso testemunho à denunciação, porque entendia que aquele, além de conter denúncia, é mais perigoso para o acusado do que a vulgar participação do delito.59 Neste sentido opinaram Planiol e Ripert.60

A acusação deve ser necessariamente caluniosa para legitimar a exclusão, ao contrário, fazendo o herdeiro uma acusação verdadeira em juízo estará exercitando um direito, para o qual não poderá sofrer restrição e muito menos penalidade.

5. Revogação de doação

A revogação da doação consiste numa pena privada, fixa, que é a restituição do bem ou bens doados. Ao seu caráter de penalidade não encontramos objeções.

"La révocation pour cause d’ingratitude fonctionne également comme une peine privée, et présente un caractère penal marqué, comparable à celui de l’antique action d’injures, du droit romain: la victime – ici le donateur (...)"61

Esta pena é infligida, segundo entendimento doutrinário, pelo descumprimento de obrigação negativa, consistente na abstenção do cometimento de certos atos, considerados de grande ingratidão. A obrigação, portanto, resolve-se pela sua inexecução, acarretando ao donatário o dever de restituição do bem recebido.

A lei civil brasileira fixa, em seu artigo 557, exemplificativamente, os casos em que ocorrerá e, entre estes, apresentam atitude de ofensa à honra do doador:

"III – Se o injuriou gravemente ou o caluniou". Aplica-se nesta hipótese o que foi dito a respeito da deserdação. Observa-se que, diferentemente da exclusão e deserdação, não exige a norma legal que a calúnia seja proferida em juízo, mas a situação prevista abrange toda ofensa à honra. Descuidou-se o legislador ao não contemplar a figura da difamação, mantendo-se na falha do código precedente, mas, corretamente, estendeu o cometimento dessas ofensas ao cônjuge, ascendente, descendente e irmão do doador (art. 558).

"IV – Se, podendo ministrar-lhos, recusou ao doador os alimentos de que necessitava". Configura-se, nesta previsão, caso típico de injúria grave e demonstra a inexistência de estima e humanidade por parte do donatário, que se recusa a prestar alimentos, deixando o doador entregue à sua própria sorte.

Como bem reforçou Carvalho Santos, a causa da revogação "funda-se na obrigação de reconhecimento, que deve o donatário nutrir para com o seu benfeitor, o doador". Complementou que se todas as causas enumeradas pela lei "já tem o caráter de injúria quando praticadas contra qualquer pessoa, sendo praticadas pelo donatário contra o doador revestem-se de maior gravidade, por traduzirem também a ingratidão".62

Este dever de prestar alimentos independe de qualquer cláusula estipulada no contrato de doação. Consignada porventura esta cláusula, a doação deixa de ser pura e simples e caracteriza-se com encargo.

A recusa deve ser injusta e infundada, caso contrário não se revogará a doação, como também deve estar o doador em situação de indigência. O mesmo ocorrerá se a sua pretensão for exagerada, sem correspondência com o valor da liberalidade porque o donatário não está obrigado além do valor daquilo que recebeu gratuitamente. Contudo, mesmo não possuindo mais o bem doado, a sua obrigação subsiste e só a perda deste, por caso fortuito ou força maior, isenta-lo-á. Caberá, portanto, ao juiz apreciar as condições do donatário e as necessidades do doador para fixação do valor dos alimentos.

Na época clássica do direito romano, conforme vimos, uma vez perfeita a doação esta não podia revogar-se. A revogação era expressamente inadmitida pela legislação de Diocleciano, assentada no princípio "a doação perfeita não pode revogar-se" mesmo no caso de ingratidão (etiamsi parum gratus existet cui dono res data est). Só posteriormente, com a legislação de Justiniano, o instituto da doação teve inseridas algumas situações em que era permitida a revogação e, entre essas, a da injúria grave, com o mesmo escopo que hoje tem – o de punir o donatário, que manifesta desapreço para com o doador, concomitantemente dando a este uma satisfação moral. Diz a doutrina:

"Todavia, mais com o intuito de punir a ingratidão, do que com o de amparar a justa revolta do doador ofendido pelo donatário, é que o legislador, na hipótese, admite a revogação."63

A revogação não se confunde com a nulidade (doador absolutamente incapaz; objeto ilícito ou impossível; não atendimento da forma prescrita em lei; se abranger todos os bens do doador sem reserva para sua subsistência; ou se exceder a parte de que o doador poderia dispor em testamento); com a anulabilidade (quando feita pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice); nem com a rescisão (por inadimplemento de cláusulas, condições, encargos, ou por mútuo consentimento).

Admitem as leis, em sua generalidade, a revogabilidade da doação em casos expressos, e não deixam esta iniciativa ao livre arbítrio do doador, pois, como a doação caracteriza-se por um contrato, embora unilateral (cuja prestação é a cargo de uma só das partes), não pode revogar-se por vontade exclusiva de um dos sujeitos.

Às restrições impostas pelo legislador, na contemplação de determinados casos, imprescindível se faz, no intuito de restringir o desfazimento do ato jurídico, que por si constitui um mal ante a incerteza que desponta nas relações sociais, que o doador promova a ação revogatória. Isto significa que, diante da lei brasileira, ela não se opera de pleno direito, nem mesmo quando contiver cláusula expressa de revogação, pois que, como encerra uma penalidade que interessa à ordem pública, esta só poderá ser aplicada judicialmente. Nem mesmo para a recusa de alimentos, o simples fato de recusar não é suficiente para decretação da revogação, segundo doutrina de Carvalho Santos. Antes ela deverá resultar da mora em que incide o donatário e, para tanto, deve ser após o pronunciamento judicial, que declare procedente o pedido do autor.64

A forte proteção jurídica se não coloca o poder de revogação nas mãos do doador, por outro lado impede-o de renunciar antecipadamente a este direito. Havendo cláusula estipulada neste sentido, esta será nula pleno jure, visto que a ordem pública não pode tolerar o estímulo à ingratidão ou a ato criminoso. O perdão ou renúncia ao direito só ocorrerá a posteriori.

De igual modo, na legislação francesa a revogação não se dá de pleno direito, em face da disposição expressa no artigo 956: "la révocation por cause d’ingratitude n’aura jamais lieu de plein droit." Por mais escandalosa que seja a ingratidão, disse Josserand, a doação subsiste, enquanto não tenha sido revogada pelo julgador.

"(...) debe ser pronunciada en justicia, por escandalosa que sea la ingratitud del donatario, la donación subsiste mientras no haya sido revocada por el tribunal que goza de un poder de apreciación soberano (...)"65

Cunha Gonçalves, simplificando a questão, refutou as opiniões referidas e não conheceu a necessidade de pronunciamento judicial, nem mesmo forma solene para o pedido daquele que necessita de alimentos. "Quem não tem para comer, não pode gastar em custas e selos. Bastará um pedido verbal ou por carta." 66

Reina controvérsia na doutrina, em face do silêncio das leis tanto francesa quanto nacional (Código antecedente e atual), a saber quando o doador tem parentes obrigados à mesma prestação alimentícia (ascendentes, descendentes, irmãos, art. 1697). No direito francês entenderam uns que a obrigação do donatário era subsidiária, devendo este vir em último lugar; para outros ele deveria ser o primeiro devedor; ainda outros, considerando a inexistência de regra fixa, a questão deveria ser remetida ao juiz.

A nossa doutrina tende no sentido de que os parentes precedem ao donatário, porque o dever deles nasce do vínculo familiar, que é mais forte e o raciocínio oposto levaria a dispensar os parentes próximos desta obrigação, bem como enfraquecer o princípio da irrevogabilidade das doações. Contrariamente, Carvalho Santos entendeu que a obrigação é a mesma tanto para o donatário quanto para os familiares e é sem razão obrigar parentes, que se encontram em situação de relativa dificuldade, deixando de fora o aquinhoado com a liberalidade, que pode ter situação econômica bastante vantajosa. Argumentou que a melhor solução, neste caso, que é a preconizada por Baudry e Colin, seria entregar a incumbência de decidir a questão ao juiz, conforme o caso concreto, em face do silêncio da lei.67

A ação de revogação tem caráter pessoal, pois a ofensa atinge o doador e cabe só a este avaliar o dano causado à sua honra. Se perdoa tacitamente o donatário ou falece na ignorância da ofensa, não transmite o direito de revogar aos seus herdeiros, que apenas têm legitimade quando se tratar de homicídio praticado contra o doador. Estes não podem julgar-se mais ofendidos do que aquele. Situação inversa é quando morre o doador, tendo este iniciado o processo de revogação; neste caso, a vontade dele subsiste, continuando no processo os seus herdeiros, como representantes daquela vontade (art. 560 C.Civil brasileiro). O direito continua sendo personalíssimo e não tem caráter essencialmente patrimonial, tanto assim é que não pode ser alienado, cedido, penhorado etc., podendo os herdeiros, pela natureza personalíssima do direito que antes pertencia ao doador perdoar o donatário, quando a ação já está em curso. Biondo Biondi reforçou este posicionamento:

"L’azione di revoca ha carattere personale poichè si fonda su una ragione di resentimento, dagli interpreti annoverata tra le actiones vindictam spirantes, in quanto ha lo scopo di punire il donatario; quindi si può esercitare solo dal donante e contro il donatario non dagli eredi del donante ne contro il donatario."68

Carvalho Santos lembrou as hipóteses de prosseguimento na ação pelos herdeiros do doador contra o donatário e mesmo no prosseguimento contra os herdeiros deste último, quando este falece no curso da ação ou ainda o prosseguimento da ação pelo doador contra os sucessores do donatário. Nesses casos sustentou haver na transferência da ação de revogação aos sucessores perda de sua natureza personalíssima, podendo na mesma ingressar, além dos herdeiros, os credores do doador, os credores dos herdeiros deste e o curador da herança jacente. Relativamente à promoção da ação, segue orientação do nosso estatuto civil (antigo art. 1.185 e atual 560), que cuida da revogação como direito de ação intransmissível (exceção feita para o processo em curso), caso em que somente poderá ser exercitada pelo doador contra o donatário, decorrente de seu aspecto penal.69

Nosso Código ressalva o caso de propositura da ação pelos herdeiros, somente em se tratando de homicídio praticado pelo beneficiário contra o doador, salvo se esse perdoou aquele (art. 561), como em situações em que o doador não morre imediatamente, tendo tempo e condição para perdoar.

A revogação por ingratidão prevista pelo legislador brasileiro só poderá recair sobre as doações puras, uma vez que enumera os casos em que a mesma não ocorrerá (as puramente remuneratórias, as oneradas com encargo já cumprido, as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural, que pouco apresentam de liberalidade e as que são feitas para determinado casamento estão mais ligadas à proteção da nova família, que se formará). Diferentemente, a legislação francesa não traçou essa distinção, podendo, desta forma, ser revogadas as doações mútuas, as feitas com encargo, "dádivas manuales, donaciones disfrazadas, liberalidades indirectas" e ainda legados "submodo".70

Prazo específico é o afirmado pelas leis quanto à decadência do direito, que não se sujeita às causas de interrupção e suspensão.

O artigo 559 do Código Civil brasileiro determina que a revogação deve ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando o fato que a autorizou chegue ao conhecimento do doador e de ter sido o donatário seu autor. Explicou Carvalho Santos que o dies a quo conta-se a partir de quando este teve conhecimento de que o autor do fato foi o donatário, e não a partir do conhecimento do fato em si. E, na hipótese de serem múltiplos e contínuos os fatos, como costuma ocorrer nas injúrias entre cônjuges, o prazo deve iniciar-se a partir do último ato de ingratidão.71

Este mesmo prazo é o fixado pelo Código Civil francês, a partir do dia em que foi cometida a injúria ou do dia em que o doador teve conhecimento do fato (art. 957), findo o qual ocorrerá presunção de perdão por parte deste. "Il est fondé", segundo Planiol e Ripert, "non sur une idée d’ordre public, mais sur une idée de présomption de pardon".72

6. Indignidade e cessação de alimentos

O novo Código Civil introduziu um caso especial de proteção à honra do prestador de alimentos, a exemplo do que ocorre com a revogação da doação. Retornou ao preceito das Ordenações Filipinas que contemplava a ingratidão, além de outras causas, para isentar o pai da prestação alimentícia se o filho cometera ingratidão pela qual pudesse ser deserdado. Contém o art. 1708:

" Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos.

Parágrafo único. Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor".

Notamos que a inovação de tão importante causa de cessação de alimentos não foi feliz, em virtude de sua inserção como parágrafo do art. 1708.

O subtítulo III, do título II, que cuida do direito patrimonial no direito de família, trata dos alimentos em geral, decorrentes do vínculo da solidariedade familiar. Se nos remetermos ao contido no art. 29 da Lei do Divórcio, ainda vigorante no aspecto procedimental, vemos que nele o "novo casamento do cônjuge credor" extinguia a obrigação alimentária. Se tomarmos o parágrafo em estudo como extensão daquela regra, com o acréscimo da união estável e o concubinato como causas exoneratórias, o parágrafo único (cessação por indignidade) seria endereçado apenas ao ex-cônjuge, mesmo porque o artigo seguinte (1709) refere-se a novo casamento do cônjuge devedor como ato que não interfere na obrigação de alimentar o ex-cônjuge.

No entanto, a redação do artigo 1708 e seu parágrafo consignam as expressões "credor" e "devedor", sem qualquer referência a cônjuge, separação ou divórcio. Parece-nos, pois, que a cessação de prestar alimentos, por indignidade, alcançaria os demais credores, excetuados aqueles sujeitos ao poder parental, eis que se trata de dever ilimitado. É de justiça que alcançasse outros herdeiros, mesmo porque as razões em que se funda a obrigação alimentária são as mesmas nas demais condições : necessidade do credor e dever de assistência do devedor. No entanto, o parágrafo liga-se ao caput do artigo.

Não teve o legislador o cuidado de uma adoção sistemática para essa figura, em que os procedimentos indignos fossem consignados, nos moldes da ocorrência da revogação da doação (art. 557) ou da exclusão da sucessão (art. 1814, I ,II, III) e deserdação (art. 1962, I a IV), eis que não se trata de mera exoneração do credor alimentário, como na situação desse contrair núpcias, mas de penalidade ao credor indigno.

A matéria é antiga e foi acolhida no Código Civil espanhol (R. D. de 24.07.1889, seguido de sucessivas reformas, principalmente no que pertine à filiação e à proteção ao menor), alcançando os credores de alimentos, sem restrições:

"Art. 152. cesará también la obligación de dar alimentos:

4^º-cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación".

A cessação de prestá-los também foi contida no Código Civil mexicano (maio/1928), no capítulo que disciplina inteiramente os alimentos, para todas as circunstâncias, sem distinção de credor ou referência a ex-cônjuges:

"art. 320. cesa la obligación de dar alimentos:

III - en caso de injuria, falta o daños graves inferidos por el alimentista contra el que debe prestarlos".

7. Honra e delitos sexuais

Hipótese em que a lei civil dava tutela autônoma à honra era a verificada nos casos de delitos sexuais. Vigia no Código anterior a figura do dote (art. 1548) para a mulher atingida em sua honra, se não pudesse ou não quisesse o ofensor reparar o mal pelo casamento, dote correspondente à sua própria condição e estado, nos seguintes casos: se virgem e menor, fosse deflorada; se mulher honesta, fosse violentada, ou aterrada por ameaças; se fosse seduzida com promessa de casamento; se fosse raptada. Precipuamente protegia a lei a virgindade da mulher, que até algumas décadas passadas era considerada pela sociedade como um verdadeiro ou o melhor dos patrimônios de que aquela era portadora, completamente insubstituível por outra qualidade.

As leis assentaram-se, de conformidade com a moral vigente, na concepção de que a honra da mulher consistia essencialmente na sua virgindade, consideração esta advinda de remotas concepções romanas; Foi posta em normas tanto no "corpus yuris canonici" (c. 1, x, v, 16) ⁷³, quanto no direito hebraico (deuteronômio, cap. XXII, V, 15, 28, 29). ⁷⁴ Entre nós foi a concepção que perdurou na feitura do Código Civil de 1916: virgindade da mulher, intimamente ligada ao conceito de honra, conforme os costumes e a moral da sociedade. O Código Civil português anterior, em seu artigo 2.391, não misturava os dois conceitos ao ditar "no caso de violação de honra e virgindade, a indenização (...)", mas a interpretação doutrinária retrocedia, como bem viu em Cunha Gonçalves:

"Posto que o art. 2391 contenha as palavras honra e virgindade, não se trata de duas coisas distintas. A virgindade é símbolo e sinal físico da honra da mulher; por isso, a mulher estuprada ou violada diz-se desonrada."⁷⁵

A generalidade das legislações cuidaram de assegurar a proteção da honra feminina e, em países onde essas normas positivas não eram suficientes, a jurisprudência, utilizando-se de outras normas supletivas e princípios gerais, não a deixaram sem proteção.

Esta tutela especial estava alicerçada e atrelada a uma concepção social ultrapassada, que até bem pouco tempo considerava a virgindade como um dever da mulher e não como um direito que, como qualquer outro, sempre que lesado, impõe a obrigação de reparação, independentemente de previsão legal específica. Há meio século passado chamava Rébora atenção para o aspecto errôneo de se considerar a virgindade um dever, o que foi observado por Santos Cifuentes, em obra de 1974:

"Mientras subsista el primero, ‘castidad-deber’, la mujer, sobre quien gravita exclusivamente la obrigación, necesita ser defendida de la influencia que sobre ella pueda ejercer el hombre arrastándola a la infración moral, por empleos de medios o en circunstancias que no alcancen a revestir los caracteres que han determinado la organización de la represión, o sea, las leyes penales. Por el lado de un reconocimiento comprensivo del honor se facilita el instrumento ideológico jurídico para el cabal amparo de la castidad-derecho. Porque toda vulneración a esa virtud hiere la dignidad y, por lo tanto, hace aplicable la reparación consiguiente."76

Souza Lima demonstrava sua aversão à constituição do dote, expressando que esta obrigação, além de iníqua era

"(...) indecorosa e desmoralizadora, porque importa a presunção de que com esse dote, com uma certa quantia em dinheiro resgata-se a honra de uma donzela, repara-se perante a sociedade essa afronta, esse estigma indelével, lançado ao símbolo de sua virgindade".77

Viveiros de Castro, após lembrar o pensamento de Alexandre Dumas Filho, que comparava a virgindade a uma propriedade, a um capital, que justificava a indenização, quando lesado, situava-se em posição intermediária: "Nem a obrigação do dote é uma paga, um preço da virgindade perdida, como supõe o Dr. Souza Lima, nem a virgindade é um capital como diz Alexandre Dumas Filho."78

E, citando Alberto Millet,

"Assim, quando a justiça concede a uma moça seduzida perdas e danos, não é certamente para efetuar o reembolso de um capital roubado, não é para pagar o preço da virgindade; é para infligir ao culpado uma reparação civil e ao mesmo tempo para indenizar a vítima do prejuízo que lhe foi causado pelas conseqüências materiais da sedução, e pela mancha lançada à sua honra."79

Não deixava de reconhecer o autor a existência do dano moral concomitante ao dano patrimonial, mas essa consequência material não mais existe, podendo ocorrer consequência moral em casos raríssimos, dependendo do meio sócio-familiar restritivo, uma comunidade fechada que se apega ferrenhamente a valores morais e religiosos.

Não era somente a "virgo intacta" a protegida e sim a portadora de honradez, decência, decoro, significando honestidade o comportamento sexual conforme a moral vigente.

Na primeira situação, eram exigidos dois requisitos básicos: menoridade e virgindade, não se questionando circunstâncias de sedução ou violência. Na segunda hipótese, o ato se configurava por violência física ou moral e tinha como pressuposto a honestidade da mulher, não exigindo a lei virgindade, mas decência. Na terceira situação (sedução), exigia-se o requisito da virgindade, sem levar em conta o fator idade, sendo fato relevante a promessa de casamento. A última hipótese era relativa simplesmente ao rapto, desconsiderando-se circunstâncias de idade, virgindade e estado civil; configurava-se pela remoçao de seu lar e retenção da mulher honesta, por emprego de violência grave, ameaça ou fraude, para fim libidinoso.

Aquelas situações, com reparação pelo dote, foram eliminadas do código Civil de 2002. Guardadas certas peculiaridades, excepcionando-se o delito de sedução, elas podem tipificar-se como ilícito penal, e não deixam de configurar-se como ilícito civil, também, porquanto violam o direito alheio, ocasionando dano. Ainda que não fossem tipificadas como delito, uma vez atingindo a esfera da dignidade pessoal, de decência do sujeito passivo (honra subjetiva) caracterizam-se como ilícito civil, não naquele enfoque dado pelo Código Civil anterior. A ilicitude penal, como consabido, não se restringe ao campo penal, projetando-se para todo o campo do direito, ou seja, se o fato é descrito como ilícito penal não deixará de ser igualmente ilícito para outros ramos do direito, como não pode um ato lícito civil ser, ao mesmo tempo, um ilícito penal.

Francisco de AssisTtoledo representa essa projeção nos demais ramos do direito, através de dois círculos concêntricos:

" O menor, o do injusto penal, mais concentrado de exigências; o maior, o do injusto extra-penal (civil, administrativo, etc), com exigências mais reduzidas para sua configuração. O fato ilícito situado dentro do círculo menor não pode deixar de estar situado dentro do círculo maior, por localizar-se em uma área comum a ambos os círculos que posuem o mesmo centro. Já o mesmo não ocorre com os fatos ilícitos situados fora da tipificação penal-o círculo menor."⁸⁰

É o consubstanciado na regra legal do artigo 91, Código Penal:

" São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime" .

A primeira situação do anterior código civil, "defloramento da menor", foi extirpada.

A segunda situação encontra guarida no crime de estupro (art 213, CP), que não sofreu alteração pela lei citada Lei n.11.106//2005 e cuja objetividade jurídica era a liberdade sexual da mulher, liberdade de escolha das relações sexuais; independe aqui ser ou não "honesta" ; o Código Civil anterior exigia o requisito da "honestidade". Sustentou Clóvis Beviláqua que a violência contra a mulher desonesta não constituia ofensa à honra, mas não deixava de ser um ato ilícito, que a lei penal reprime e a civil considera dano reparável. ⁸¹ De qualquer forma, semelhante ilicitude vem ferir o direito de liberdade sexual da mulher, como, também, insere-se no conceito de injúria "lato sensu".

A terceira hipótese subsumia-se no delito da sedução ( art. 217, CP) que foi banido do Código Penal pela lei acima.

Na quarta situação encontrava-se o rapto (art. 219, PC) que também foi eliminado pela lei n. 11.106/2005. A configuração do ilícito dava-se pela remoção de seu lar e retenção de mulher honesta, mediante emprego de violência, grave ameaça ou fraude, para fim libidinoso. O comportamento pode ser tipificado como delito do artigo 148 (sequestro e cárcere privado), inciso V (praticado com fins libidinosos); o bem protegido é a liberdade individual e sexual de alguém e não especificamente da mulher.

Excetuando-se o caso de sequestro, o Código Penal não se referia a esses delitos como ofensas à honra e inseria-os nos crimes contra os costumes, especificamente contra a liberdade sexual, mas não deixamos de neles perceber comportamentos ofensivos à dignidade pessoal, uma injúria que atinge a autoestima da vítima, sua valoração subjetiva, de pessoa que se conduz de forma coerente com seus sentimentos em matéria sexual. Não se trata mais, neste enfoque jurídico, de honra ligada à valoração social, baseada na virgindade e no ultrapassado conceito de honestidade da mulher. Vito Marino Caferra observou, nos idos de 1982, que eram cada vez mais raras as decisões em tema de danos por sedução e, em geral, tratava-se de pronúncias negativas. A explicação da progressiva extinção desta fatispécie de responsabilidade pode encontrar-se na evolução do costume e do ordenamento jurídico, tendo em conta sobretudo o fato de que o ressarcimento do dano vinha configurado pela menor estimação social e a conseqüente dificuldade de encontrar-se uma situação matrimonial economicamente vantajosa pela seduzida e abandonada^{. 82}

Roger Nerson, igualmente, confirmava esta mudança nos costumes franceses retirando a assertiva de P. Boucaud:

"La femme indépendante dans sa profession, dans sa conduite, ne sauraite plus être présumée faible ou inexpérimentée, et ne peut être considérée comme victime d’une séduction que dans des cas exceptionnels."83

Em referência aos delitos que comentamos (contra os costumes ou, especificamente, contra a liberdade sexual), como bem lecionou Magalhães Noronha, "os crimes capitulados pela lei representam infrações ao mínimo ético exigido do indivíduo, nesse setor de sua vida de relação^{". 84}

Novamente, o legislador penal brasileiro alterou os dispositivos supra aludidos, dando outro enfoque na configuração dos delitos, o que fez pela Lei n. 12.015, de 7.8.2009, agora titulando-os como crimes contra a dignidade sexual .

No primeiro caso do Código anterior, podemos inseri-lo, conforme as circunstâncias do caso, em um dos tipos contidos nos capítulos I (crimes contra a liberdade sexual) e II (crimes sexuais contra vulneráveis), do Título VI, CP, mas não se questionando sobre a virgindade e qual o sexo.

A segunda situação que o C.Civil previa (mulher honesta violentada) está contida no estupro (art.213, CP) que, com a atual Lei sofreu acentuada alteração, havendo fusão dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Também aqui o sujeito passivo é qualquer pessoa e não somente a mulher. Se a vítima é menor de 18 anos ou maior de 14 anos, a penalidade é agravada; para o menor de 14 há o delito próprio (estupro de vulnerável-art. 217-A).

Não se pode aplaudir, invocando-se a evolução dos costumes, atitudes que não se revestem de alguma decência. Certo programa noturno, exibido pela Rede TV de televisão, no dia 31 de março de 2004, deu espaço a que uma moça, de 28 anos de idade, portando atestado médico comprovador de sua virgindade, boa aparência, razoável nível de escolaridade, viesse a público "leiloar" sua virgindade, com lance inicial de R$ 1.000.000,00, a exemplo do que fizera, anteriormente, certa moça inglesa.

Nesta avalanche de modificação dos costumes, o direito não é omisso, mas não socorre aquele que, sendo capaz, voluntariamente adere a certo tipo de prática sexual. O Tribunal de Justiça de Goiás indeferiu pedido de indenização por atentado violento ao pudor feito por certo cidadão que aceitou participar de um "ménage-a trois". A alegação do autor foi que, estando bêbado, foi induzido a praticar ato sexual com a mulher do amigo, sendo, posteriormente, abusado por esse. a ementa da apelação esclarece todo o caso:

" Apelação criminal. Atentado violento ao pudor. Sexo grupal. Absolvição. Mantença. Ausência de dolo.

1.A prática de sexo grupal é ato que agride a moral e os costumes minimamente civilizados.

2. Se o indivíduo, de forma voluntária e espontânea, participa de orgia promovida por amigos seus, não pode ao final do contubérnio dizer-se vítima de atentado violento ao pudor.

3. Quem procura satisfazer a volúpia sua e de outrem, aderindo ao desregramento de um bacanal, submete-se conscientemente a desempenhar o papel de sujeito ativo ou passivo, tal é a inexistência de moralidade e recto neste tipo de confraternização.

4. Diante de um ato induvidosamente imoral, mas que não configura o crime noticiado na denúncia, não pode dizer-se vítima de atentado violento ao pudor aquele que ao final da orgia viu-se alvo passivo do ato sexual.

5. Esse tipo de conchavo concupiscente, em razão de sua previsibilidade e consentimento prévio, afasta as figuras do dolo e da coação.

6.Absolvição mantida. Apelação ministerial improvida." ⁸⁵

Enquanto aqueles preceitos legais vêm caindo em desuso, nos novos tempos surge a figura do assédio sexual, mormente no campo das relações de trabalho. Trata-se de comportamento indesejado, de caráter sexual, seja por meio de propostas ou atitudes físicas, prevalecendo-se a pessoa de sua autoridade ou posto, atentando contra a integridade física, psicológica ou à dignidade do assediado. (Cf. cap. VIII).

A lei n. 10.224, de 15.05.2001, acresceu ao Código Penal a letra a ao art.216:

" constranger alguém, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função".

Como naqueles outros crimes enfocados, o objeto jurídico é a liberdade sexual da pessoa, independentemente da natureza do sexo, mas não deixa de atingir a dignidade pessoal.

Deixando à margem nosso direito, adentrando outras culturas, deparamos com uma situação assustadora nesse campo, o que foi denunciado pela Anistia Internacional. Em 1998, 286 assassinatos foram cometidos no Paquistão, país escalonado nos mais baixos níveis de respeito aos direitos humanos, em nome da honra, onde a mulher é vista como simples mercadoria.

"A mulher representa a honra do homem ao qual pertence, e, como tal, deve preservar sua virgindade e castidade. Se toma parte numa relação sexual ilícita e isso vem à tona, ela mancha a honra de seu guardião e de sua família. Transforma-se numa ‘Kari’ e perde o direito à vida."

A morte pode ocorrer por ateamento de fogo ao corpo da mulher^{. 86}

8. SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (ARTS. 1572 E 1573 C.CIVIL)

Não é pela razão de duas pessoas levarem uma vida íntimo-amorosa, sob o mesmo teto, participarem amiúde do convívio uma da outra, conhecerem reciprocamente suas qualidades negativas mais intrínsecas, que o direito positivo devesse excluí-las de atentado à honra. A moral reclama e faz-se mister, a bem da existência de um lar, que reflita a afeição e o respeito mútuo, tanto para os cônjuges, quanto para a prole, que intervenha o direito na defesa de um sentimento, que é a honra, alicerce em que se constrói e orbita a personalidade individual. Ao contrário do que se poderia supor, o sentimento da honra é aqui mais sensível. Observou Santos Cifuentes que

"(...) la vida en comúm y las intimidades del hogar, las que provienen de la relación sexual y amorosa, exigen una conducta particular, sellada por la compenetración física y espiritual de la pareja, la cual va requiriendo un especial respeto y una tolerancia rediviva. De ahí que, una actitud que en lo indivual pudiera calificarse de irrelevante, simplemente fría o distante, llevada ao plano de la vida matrimonial, tiene una transcendencia más honda".⁸⁷

A vida comum reforçada por relações tão íntimas cria uma espécie de honra matrimonial, na expressão do aludido autor,

"(...) el cual genera un específico derecho subjetivo personal, en la medida en que un cónyuge puede exigirle al otro esa tolerancia, dicha preocupación y atención, tales deberes de sostén y convivencia, de débito sexual, de resguardo de la responsabilidad propia y hasta conyugal".88

A ofensa a esses valores internos e específicos do casamento é sancionada por sentença, que declara a separação ou divórcio, com apreciação da culpa, e que repercute seus efeitos em várias direções como: exclusão da herança, condenação à prestação de alimentos, revogação de doações no contrato matrimonial, etc. 89

Pelas razões supra apontadas e ainda por outras, que extrapolam a esfera de proteção à honra, é que o matrimônio civil não deve revestir-se do caráter de laço indissolúvel, como pretenderam algumas legislações e até mesmo a brasileira até os idos de 1977. Neste ano entrou em vigor a Lei n. 6.515, de 26 de dezembro, o que foi possível após a Emenda Constitucional n. 9, de 28.07.1977, que alterou o artigo 175, § 1.o, da Carta Federal de 1967.

É bem verdade que, sob a influência do cristianismo, principalmente com o Concílio de Trento, que proclamou o caráter indissolúvel do matrimônio, algumas legislações não permitiram a dissolução desse, apesar da onda divorcista que ganhou foros em vários países com a Reforma Protestante do século XVI. Essas legislações persistiram na posição de não conceder o divórcio, como a Espanha até os idos de 1981, a Itália até 1970 e o Brasil até 1977, entre outras.

O retorno à dissolubilidade do vínculo matrimonial, noção que reinava nos povos mais antigos como regra, vem sendo feito nas legislações atuais. Algumas consideram o divórcio como meio de por fim à união entre os cônjuges, quando esta torna-se incompatível com a perduração do matrimônio, por quaisquer que sejam as circunstâncias: ou por motivo dado por um dos cônjuges, ou por circunstâncias alheias à sua vontade, como no caso de doença grave. O divórcio, nestes casos, põe fim a uma situação incômoda e desagradável, atuando como verdadeiro medicamento da situação. Outras objetivam a punição do cônjuge infrator dos deveres matrimoniais, cominando-lhe a pena pelo desfazimento do vínculo.

Mesmo na ausência da lei do divórcio, os casos de tutela da honra no casamento eram previstos em hipóteses que fundamentavam o desquite, com o inconveniente de que este só punha fim à sociedade conjugal, sem dissolver o vínculo do matrimônio válido, porque seus efeitos eram restritos.

Na legislação brasileira, o regime anterior à Lei do Divórcio estatuía, além da possibilidade por mútuo consentimento (art. 318 do Código Civil de 1916 revogado pela lei do divórcio), a ação de desquite litigioso, fundada estritamente nos seguintes motivos (art. 317):

I – adultério;

II – tentativa de morte;

III – sevícia ou injúria grave;

IV – abandono voluntário do lar conjugal, durante dois anos consecutivos.

Vê-se que o legislador brasileiro, adotando as duas modalidades de desquite, tanto contemplava o desquite sanção (art. 317) como o desquite remédio (art. 318). Como sanção, punia aqueles casos já mencionados, nos quais encontra-se a injúria grave, que encerra, em sentido lato e, portanto, mais abrangente do que a configuração penal, tudo aquilo (ação, omissão) que ofendesse a honra, igualmente em sentido lato: dignidade, respeitabilidade, decoro, auto-estima etc.

Isto quer significar que aqueles comportamentos tidos como ofensivos à honra de um dos cônjuges constituíam motivos suficientes para fundamentar uma ação de desquite (tanto os comportamentos desonrosos ocorridos no âmbito do lar ou da família, tomada esta naquela mesma amplitude não restrita a pais, filhos e cônjuges, quanto os ocorridos em determinado meio social, notadamente mais ligados à família).

Colhendo o pensamento da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo (Ac. de 16.07.1920), propôs Carvalho Santos um conceito de Injúria:

"tudo quanto ofende a honra, a dignidade, a respeitabilidade do cônjuge ou tudo quanto constitui falta grave em relação aos deveres especiais dos cônjuges deve ser considerado injúria grave." 90

A injúria, tomada em sentido estrito, caracteriza-se por insultos pessoais à dignidade e ao decoro do outro cônjuge. Em sentido amplo, encontram-se as injúrias reais, derivadas de conduta reprovável do cônjuge. Assim é que o abandono do lar, que encerra um comportamento de indiferença ou mesmo de subestima, constitui, em essência, injúria grave. Neste sentido, decidiu o Tribunal de Justiça de Mato Grosso, por sua primeira Câmara, em 13.11.1978, por maioria de votos.91

O avanço jurisprudencial na conceituação da injúria bem demonstrava que não havia necessidade de o legislador brasileiro enumerar outras causas motivadoras do desquite judicial, como o adultério, o abandono do lar e até mesmo a sevícia, visto que esta consiste em maus tratos, mesmo isolados, e constitui espécie do gênero injúria, conforme ponto de vista doutrinário e jurisprudencial. Na reafirmação de Orlando Gomes, a injúria grave "pode assumir tantas e tão variadas formas que abrange todo comportamento contrário aos deveres matrimoniais, até mesmo as outras causas de desquite mencionadas especificamente na lei".92

Anteriormente à lei francesa do divórcio n. 617/1975, a jurisprudência já considerava a injúria não somente a ofensa por palavras, mas ainda por atos contrários às obrigações recíprocas e à dignidade de cada um. O artigo 232 daquele Código Civil enumerou como causas facultativas de divórcio os excessos, as sevícias ou injúria. Esta última consistia em expressões depreciativas dirigidas ao cônjuge; mas a jurisprudência, alargando o conceito, reconhecia a existência de injúria em muitas situações, como zelos excessivos e injustificados por parte do marido, que davam lugar a uma vigilância mortificante para a mulher; a relação espiritual com terceiro, se com isto fosse desviado o afeto devido ao outro cônjuge; privação da mulher de toda iniciativa, com base na autoridade marital etc.93 Dava, portanto, à palavra injúria a amplitude necessária. E a lei n. 617, de 11.07.75, substituiu a enumeração casuística das causas de divórcio pela previsão genérica, tal qual fizeram posteriormente a nossa Lei de 1977 e o Código Civil de 2002, art. 1572.

A Lei francesa 439/2004, alterou a matéria de divórcio, mantendo, inclusive, uma indenização pelo prejuízo material ou moral que o divórcio ocasione ao cônjuge não culpado (dispositivo do art. 301 que passou para o art. 266).

Na amplitude do conceito de injúria enquadra-se perfeitamente a figura do adultério, como qualquer outra espécie de infidelidade. O adultério consiste na violação do dever de fidelidade, cuja consumação ocorre com a relação sexual entre um dos cônjuges e terceiro. A doutrina considerava que as situações como o coito vestibular, onanístico, aberração sexual, cópula frustrada não estariam rigorosamente na expressão "adultério", mas inseridas no conceito de injúria grave. Endossando o pensamento de Orlando Gomes, registramos que, em algumas dessas situações,

"(...) a fé conjugal é traída mais injuriosamente do que na cópula perfeita. Tende-se, desse modo, a ampliar o conceito de adultério no campo da dissolução da sociedade conjugal, atraindo ao seu contexto todas essas situações ou considerando-as de infidelidade parcial, equivalente à injúria grave."94

As imputações caluniosas ou injruiosas de um cônjuge a outro podem ser consideradas injúrias graves. Assim, a imputação de infidelidade, desde que produzida de má-fé, constitui injúria e só é justificável quando alegado no exercício regular do direito, quando em reconvenção em ação de separação ou divórcio. Mesmo argüída no curso do processo, não poderá ser feita destituída de prova, nem feita apenas com o intuito de revide e de denegrir a outra parte; a ação processada de tal modo constitui um abuso do direito (Injúria nos autos). Na Apelação n. 264.828 da Comarca de São Paulo, a Segunda Câmara Civil daquele Tribunal de Justiça, em 18.11.1977, com voto vencedor do desembargador Gonzaga Júnior, revisor, assim manifestou-se em suas razões:

"A ofensa, e inegavelmente trata-se de uma injúria, foi dita e repetida no processo, sem necessidade alguma para a causa, de modo excessivo e inútil, sem mesmo o réu se preocupar com a prova respectiva, o que revela sem dúvida dolo ou má fé de sua parte, o que não deve ser repelido como causa também para o desquite por culpa conjunta."95

A imputação de moléstia venérea igualmente se considera como injúria grave, a não ser que seja legitimada pelo direito de defesa. Já a transmissão desta espécie de moléstia sempre constitui injúria, exceto se o cônjuge culpado provar que a mesma não é conseqüência de relações sexuais ilícitas. A Síndrome de Imuno-deficiência Adquirida é transmissível, em sua generalidade, por meio do contato sexual, mas não se pode afirmar sem sombra de dúvida que o aidético tenha contraído o mal por este meio. Situação diversa é a que ocorre quando o cônjuge já era portador da moléstia, antes de unir-se em matrimônio; neste caso, se este omitiu-se na revelação da doença, trata-se de erro essencial de pessoa, que legitima a anulação do casamento, já que o legislador brasileiro não distinguiu o comportamento omissivo ou não neste caso de erro.

Os autores foram unânimes em reconhecer a impossibilidade de enumeração exaustiva dos casos de injúria grave. Dentre outros, citou Orlando Gomes: a expulsão do leito conjugal, animosidade sistemática, conduta escandalosa, aversão escandalosa, proibição de cultivar relações com os familiares, ciúmes exagerados, suspeitas infundadas, atitudes de desprezo, absoluta indiferença etc.96

Planiol e Ripert inseriam na categoria de atos injuriosos: fatos em virtude dos quais ocorre condenação penal, embriaguês habitual, quando de domínio público; vício de jogo, quando resulta humilhação para a mulher; ocultação de fatos de natureza infamante do passado; ocultação de impotência sexual ou de certos elementos da personalidade civil para os quais a jurisprudência não admite nulidade do matrimônio baseada em erro sobre a pessoa.97 Enumeraram ainda casos de injúria indireta como ofensivas à honra matrimonial, as imputações caluniosas em justiça: a demanda em "desconhecimento da paternidade legítima", que constitui imputação indireta de adultério, e a demanda arbitrária de interdição, que pode constituir uma imputação caluniosa de loucura e o exercício abusivo de um direito marital, como a revogação, veiculada em periódicos, do mandato doméstico da mulher^{. 98}

A jurisprudência brasileira foi incansável em definir os casos de injúria.99 Na apreciação casuística, os nossos Tribunais deram à figura da injúria, no campo privado, a amplitude de que necessariamente deve se revestir e que a Lei do Divórcio, em melhor técnica, rubricou de conduta desonrosa.

Mudando a orientação anterior, o legislador de 1977 (Lei n. 6.515), talvez por perceber que a linha casuística do Código Civil anterior não traduzia um bom critério, preferiu fixar-se nos fatores determinantes da separação ou divórcio e reuniu todas aquelas hipóteses, alargando-lhes o conceito, ao declarar que ensejava a separação tanto a conduta desonrosa como a violação de deveres conjugais que tornassem insuportável a vida em comum. Entendemos que a condição prevista "que tornem insuportável a vida em comum" (art. 5.o) referia-se à conduta desonrosa e ao descumprimento dos deveres, condição esta que vinha reforçar aquilo assentado anteriormente na doutrina e jurisprudência – gravidade da injúria – para alguns casos requerendo-se o caráter da habitualidade e continuidade (injúrias verbais).

O Código de 2002 assenta como causa o ato que importe grave violação dos deveres do casamento, bem como outros atos desonrosos que tornem insuportável a vida em comum, como decorrência lógica e possível (art. 1572), elencando, exemplificativamente, alguns casos que podem caraterizar essa impossibilidade de comunhão de vida (art. 1573), dentre os quais consideramos injuriosos: I (adultério), II (tentativa de morte) , III (sevícia ou injúria grave), IV (abandono voluntário do lar durante um ano contínuo), VI (conduta desonrosa). Todos esses incisos caracterizam-se como conduta injuriosa.

A insuportabilidade da relação conjugal assenta-se na violação dos deveres consistentes em : fidelidade (I), vida em comum no domicílio conjugal (II), mútua assistência (III), sustento, guarda e educação dos filhos (IV), respeito e consideração mútuos (V) art. 1566. Não se trata simplesmente de descumprimento dos deveres, mas que esse revista-se de gravidade, tornando insustentável a mantença da união. Com a alteração sofrida no Projeto do Código, o artigo 1.572 assentou como requisito aquela violação dos deveres do casamento, mas o artigo 1.573 consigna outros atos indignos que não se caracterizam apenas violação dos deveres. No Código vigente, a conduta desonrosa é uma das ocorrências deteminantes da insuportabilidade da relação marital (art. 1573), além de outras situações enumeradas, exemplificativamente, em contraposição ao contido em "numerus clausus" no Código anterior.

Por este requisito de insuportabilidade é que se remete ao juiz a apreciação de toda e qualquer causa, o qual avaliará se o ato ofensivo é de molde a fundamentar a separação litigiosa. Remete-se ainda ao julgador, dada a dificuldade de definição do que seja conduta desonrosa, consideração e respeito mútuos avaliar , em cada caso apresentado, tomando-se as circunstâncias do fato, o ambiente familiar, o caráter, cultura, sensibilidade, hábitos, posição social e outras qualidades pessoais do cônjuge, bem como suas condições psicológicas, se há ou não fato desonroso (art. 1573,§ único). Por outro lado, as divergências comumente ocorridas nas relações matrimoniais, não revestidas de gravidade, não ensejam a separação judicial. O liame do casamento não deve ser tão tênue a ponto de ser rompido por qualquer desentendimento das partes na modalidade de separação/divórcio/sanção. Antigo acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de São Paulo, em 1980, proferido na Apelação 5.389-1, cujas razões ainda se devem adotar, elucidava:

"As desinteligências na vida conjugal são inevitáveis, havendo necessidade de certo esforço dos cônjuges para superar tais descompassos de entendimento. No caso dos autos, surgiram entre autor e ré somente questiúnculas referentes ao modo pessoal de cada um enfrentar os problemas da vida quotidiana. Nada de grave, que implique violação dos deveres do casamento. Não houve a prática de injúria ou qualquer outra ofensa que tornasse a vida em comum insuportável."¹⁰⁰

Há longo tempo posicionamo-nos no sentido de que, no caso de ofensa à honra, motivadora de separação e divórcio, a reparação não se inclui na "restitutio in integrum" nem no ressarcimento e se destaca como forma específica de reparação, ou seja, o culpado é apenado, em caso de separação litigiosa (art. 1702 e 1704) com a prestação de alimentos, honorários e custas processuais ou, até mesmo, pela própria ruptura do vínculo, algo que, possivelmente, não desejaria, bem como perda do direito de continuar a usar o sobrenome do outro (art.1578).

Entretanto, José de Castro Bigi, em artigo publicado na RT (volume 679/1992), citou jurisprudência, de certo modo tímida, na França, no Uruguai, na Argentina e a posição de Caio Mário da Silva Pereira no sentido de admitir-se, também, a reparação por dano patrimonial e moral.¹⁰¹

Observe-se que a tendência atual é a de enfocar os casos de separação e divórcio assentados no princípio da deterioração do vínculo e não da culpa dos cônjuges. Nesta perspectiva, a questão da honra ofendida deslocar-se-ia da satisfação buscada pelo pedido com o desfazimento do laço, para uma possível indenização por dano não patrimonial. A dignidade da pessoa está erigida, em nossa Carta Magna, não só como direito individual, mas, também, como fundamento do Estado e, face a esse caráter, é protegida em todos os campos do direito. Ainda que assim não fosse, a evolução dos costumes refletiu em nossas leis, que não dão mais ao casamento aquele caráter efetivo e duradouro, sendo que as sanções, endereçadas ao cônjuge culpado, não guardam relação de proporcionalidade com a conduta desonrosa. Consoante isso, poderá haver indenização pelo ílicito da ofensa à honra. (Cf. artigo "Separação Judicial e Indenização por Dano Moral"). O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se favoravelmente à indenização por dano moral, em se tratando de injúria grave.(Cf. cap. VIII, no. 20). O art. 1724, ao cuidar das relações pessoais entre companheiros (entidade familiar), estabelece os deveres de lealdade, respeito e assistência .

Advertiu Orlando Gomes, com apoio em Azzolina, que, ao lado da salvaguarda da honra, tutela-se, no caso de injúria, a affectio conjugalis, que encerra "todas as manifestações contrárias aos vínculos de respeito, afeição, assistência cortês, que devem reinar entre os cônjuges e todos os atos contrários aos seus deveres matrimoniais".102

Dentre os vínculos de respeito poderiam ser invocados os relacionamentos "on line", especificamente a infidelidade virtual ( ciberinfidelidade). Até onde essa refletirá na relação conjugal é assunto que só o evolver dos fatos irá responder; mesmo que se caracterize uma infidelidade atípica ou uma infidelidade mais branda, não deixa de ser, ainda assim, uma injúria ao outro cônjuge ou companheiro.

Por fim, cumpre assinalar que a reconciliação ou perdão do cônjuge apaga o efeito daquelas condutas desonrosas, já que este último consiste em renúncia ao direito de invocar aquelas culpas, mas, para que este se tipifique, é necessária uma manifestação expressa ou tácita inequívoca do cônjuge ofendido, no sentido de não considerar a relação matrimonial abalada com a conduta desonrosa do outro; o simples fato da continuidade da coabitação ou de um tratamento cortês não induz necessariamente à existência de perdão. Quanto à reconciliação, esta deverá resultar de um verdadeiro acordo de vontades dos cônjuges.

No caso de união estável entre companheiros, formando uma entidade familiar (art.1723), igualmente pode ocorrer ofensa à honra, nos mesmos moldes da sociedade familiar formada pelo casamento, porquanto há também uma relação conjugal ou familiar e as injúrias graves, lato sensu, são motivo para rompimento do laço, bem como para pleito de ressarcimento do dano. O artigo 1.o da Lei n. 9.278, de 10.05.1996, estabelecia que eram direitos e deveres iguais dos conviventes: I – respeito e consideração mútuos e o art. 1724 do Código atual, que cuida das relações pessoais entre companheiros, refere-se aos deveres de lealdade, respeito e assistência.

9.PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

A abordagem consiste em uma breve referência sobre as relações de consumo e seu entrelaçamento com o direito à honra. Ela se faz necessária embora a lei reguladora (n. 8.078, de 11.09.1990) tenha vindo à luz posteriormente ao assento constitucional de reparação do dano moral. Seu artigo 42 impede que seja exposto a ridículo o consumidor inadimplente, quando da cobrança de débitos, e o artigo 43, § § 1.o e 3.o, coibe constrangimentos acerca de informações comerciais. Nosso judiciário tem sido constantemente chamado a pronunciar-se em casos de inclusão indevida do nome do consumidor, no Serviço de Proteção ao Crédito, como também em casos de cobranças vexatórias (cf. cap.VIII).

10.RELAÇÕES DE TRABALHO

Antes de as relações de trabalho ganharem normatização em corpo próprio (Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943), que passou a regê-las minuciosamente, o Código Civil de 1916, englobando toda espécie de serviço ou trabalho lícito, viu nessas relações campo propício de atentado à honra, e inseriu nos contratos de locação de serviços – locatio operarum – tanto naquele que tivesse por objeto atividade material ou imaterial, dispositivos protetores.

Considerava atos injuriosos motivadores do rompimento do contrato por parte do locador, quando o locatório o ofendesse ou tentasse ofendê-lo na honra de pessoa da sua família (art. 1.226, VII); de outro lado, o locatório podia dar por findo o contrato, se "ofendê-lo o locador na honra de pessoa da sua família" (art. 1.229, II). Descipiendo dizer que se tratava de uma tutela acanhada, mas tinha a virtude de elastecer a proteção ao seio do lar.

Essas normas sobreviveram no Código Civil precedente (antes abrangedoras de toda prestação remunerada de serviço), como contrato civil, embora com campo de atuação reduzido, como a prestação de serviços eventuais, a prestação de serviços autônomos sem subordinação, a referente às atividades liberais etc, quando nelas se visava a própria atividade e não o resultado final.

O Código de 2002 retirou da disciplina do contrato de locação de serviços o elenco dessas justas causas, em virtude da natureza jurídica contratual dessa espécie de serviço, que, em si, não oferece campo e tratamento especiais por ofensa à honra. A denominação anterior "locação de serviços" foi adequadamente substituída por "prestação de serviços" , tendo por objeto toda prestação de serviço não sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial (art. 593).

Nas relações de trabalho, regidas pela CLT, a ofensa ao empregado conduz ao desfazimento do vínculo jurídico; naturalmente que as condutas devem revestir-se de gravidade (prática do ilícito), e tanto podem ocorrer no desfecho das relações de emprego ou durante seu curso. Também não descartamos a possibilidade de ocorrência na fase pré-contratual, por atos discriminatórios por motivos de sexo, origem, raça, cor, estado civil; atos que invadem a esfera da vida íntima ou privada do indíviduo, sua ideologia etc, atingindo sua honra. A própria Lei Penal, com o acréscimo dado pela lei n. 9.459, de 13.05.97, inserindo § 3^º ao art. 140, que tipifica a injúria, confere-lhe penalidade maior se, no ato de injúria, houver elementos referentes a raça, cor, etnia, religião ou origem. As práticas discriminatórias, quanto ao empregado, estão contidas na Lei n. 9.029, de 13.04.1995. No período contratual, dá-se a ofensa em casos de assédio sexual; rebaixamento de cargo, exceto aquele de confiança; revista pessoal constrangedora; denunciação caluniosa; rigor excessivo no uso do poder disciplinar, ferindo a dignidade do trabalhador. Enfim, ataques à honra do empregado ou de sua família (e aqui vamos além da CLT, art. 483, e, que considera a ofensa motivadora da rescisão contratual, e admitimos indenização, conforme a gravidade do caso, ou se existe, concomitantemente, outro motivo de rescisão).

Importante ressaltar quanto ao assédio sexual que, embora seja definido no Código Penal, art. 216, A, como crime diverso do da honra, e atenta contra a liberdade sexual, está sob o título de crimes contra a dignidade sexual; o "modus operandi" ou sua repercussão pode constituir ofensa àquela, cabendo ao julgador decidir. O delito de assédio sexual tem como sujeito passivo alguém e como sujeito ativo pessoa que se prevalece de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de cargo, emprego ou função.

No período de extinção da relação jurídica, a ofensa ocorrerá por anotações de fatos desabonadores na Carteira de Trabalho; por despedida fundada em motivos discriminatórios; despedida ofensiva à honra, seja por calúnia, difamação ou injúria, como informações depreciativas inverídicas a novo empregador. No tocante à injúria, destacamos que esta pode resultar de palavras ou atos ofensivos, ou quando a despedida se apóia em motivos infundados (art. 482, a, b, c, e, f, g, h, i, j, k, l), que causem descrédito ao empregado, afetando seu convívio social, ou familiar. Ainda assim, não é toda justa causa de demissão não provada acarretadora da ofensa, mas aquela alegada/inexistente falta grave que repercute no patrimônio moral do ofendido. Além do mais, está a injúria contida em todas as situações supra mencionadas.

Por seu turno, o empregador se encontra protegido em sua honra, seja por ato de improbidade cometido contra ele ou demais atos lesivos da honra ou boa fama (art. 482, a, k), seja pessoa física ou jurídica. (Cf. Cap. VIII).

11.ASSÉDIO MORAL

Despontou, em nossos dias, inicialmente nos Estados Unidos, a figura do assédio moral, verdadeira tortua psicológica, cometida nas relações de trabalho, entre chefes, subordinados e colegas, que consiste no uso de palavrões e expressões ríspidas (cf. veja, ano 34, n. 7, 21.02.2001, p. 135), que, para nós, não passa da figura da injúria, como também no tratamento de subestima pessoal e profissional da autoridade ou empregador em relação ao subordinado.

O problema assenta-se na seleção de chefes pouco humanizados em que se buscam resultados e eficiência.

No Brasil, há uma lei no Município de Iracenápolis-SP, prevendo penalidades de advertência a demissão. Há um Projeto de Lei, apresentado ao Congresso Nacional pela deputada Rita Camata, em maio de 2001, mas voltado ao setor público, a ser inserido na lei n. 8.112, de 11.12.90 (regime jurídico dos servidores públicos da União). Não se trata de norma de direito penal, embora preveja como consequência final, ato punitivo. Em se tratando de trabalhador da iniciativa privada, pode o ofendido ingressar na Justiça do Trabalho, com pedido de rescisão indireta do contrato de trabalho, como, também, pleitear indenização.

Há, ainda, em tramitação no Congresso Nacional, o Projeto de Lei n. 4742/2001 que objetiva incluir a figura do assédio moral no Código Penal (art. 146-A). Em Brasília/DF há a Lei n. 2.949, de 19.4.2002.

Informa Luciano G. Buratto, free-lance para o Jornal "Folha de São Paulo", que o mercado oferece métodos sutis para apressar o pedido de demissão do trabalhador : escolhe o alvo, sobrecarrega-o de tarefas inúteis, sonega-lhe informação, finge não vê-lo. Em seguida os próprios colegas passam a ter igual atitude. A pessoa, "isolada, sente-se culpada e incompetente. só lhe resta pedir as contas. O método tem nome – assédio moral – e sua destruição ultrapassa o âmbito profissional : mina a saúde física e mental da vítima, corroendo sua auto-estima".

Trata-se de um problema mundial, e dados da Organização Internacional do Trabalho, de 1996, diz que 8 % dos trabalhadores da União Européia (12.000.000) sofrem desse drama. No Brasil, estudo feito por amostragem, em São Paulo, aponta 42 % de vítimas da humilhação no trabalho. ¹⁰³

Rodapé

1. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Delitos contra el honor. In: Nueva Enciclopedia Jurídica, p. 641.
2. JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Op. cit., p. 641.
3. Cf. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale, 1973, v. 4, t. 1, p. 252.
4. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, p. 126 e 127.
5. CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade industrial. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 2, t. 2, parte 3, p. 365.
6. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Deve compor perdas e danos resultantes de abalo de crédito, que, abusivamente, leva a protesto título já pago (ApCiv. n. 62.883. A. R. Garcia & Cia. Ltda. versus Jair M. Machado. Rel. Francisco de Souza Nogueira. Acórdão de 18.06.1953. RT v. 214, p. 292-295. São Paulo, ago. 1953).
7. SÃO PAULO. Tribunal de Alçada. O abalo de crédito, ou seja, o dano patrimonial objetivamente considerado, ainda que decorrente dos efeitos morais de um protesto, é indenizável, sendo, todavia, imprescindível a prova da existência do prejuízo (ApCiv. n. 150.152. Banco Auxiliar de S. Paulo S/A e Nestor Ribeiro versus os mesmos e Zveibil Ind. S/A Prod. Metalúrgicos. Rel. Maércio Sampaio. Acórdão de 02.12.1970. RT v. 423, p. 166 e 167, São Paulo, jan. 1971).
8. Cf. CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos de la personalidad. Revista General de Legislación y Jurisprudencia n. 192, v. 24, p. 51.
9. Ibidem, p. 53
10. ASCARELLI, Túlio. Teoria de la concurrencia de los bienes inmateriales. Trad. E. Verdera e L. Suares-LLanos. Barcelona: Bosch, 1970, p. 172, 178, 185.
11. Ibidem, p. 176, 178.
12. ROTONDI, Mario. Diritto industriale. 5. ed. Padova: Cedam, 1965, p. 480.
13. ROUBIER, Paul. Le droit de la propriété industrielle, partie générale. Paris: Sirey, 1952, p. 10.
14. Cf. ASCARELLI, Túlio. Op. cit., p. 176.
15. Cf. SANTINI, Gerardo. Onore. Novissimo Digesto Italiano. 3. ed. Torino: Torinese, 1957, v. 11, p. 938.
16. ROTONDI, Mario. Op. cit., p. 480.
17. ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial, parte geral. Trad. Cabral de Moncada. São Paulo: Saraiva, 1931, p. 267.
18. Op. cit., p. 266.
19. EUNÁPIO BORGES, João. Curso de direito comercial terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1969, v. 1, p. 193.
20. CERQUEIRA, João da Gama. Op. cit., p. 368.
21. Cf. ENNECCERUS, Ludwig. Derecho civil. Anot. e trad. da 39. ed. alemã por Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Barcelona: Bosch, 1934, t. 1, p. 389.
22. Ibidem, p. 391. Os artigos do Código Civil espanhol mencionados correspondem atualmente: 237, 298, 1.914.
23. Cf. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 6, t. 1, p. 123.
24. Cf. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 40. Cf. Cânone 1.017, § 3 do Código Canônico.
25. CHAVES, Antônio. Quebra de promessa de casamento: devolução de presentes de noivado. (Parecer). Revista Forense v. 228, p. 59-67. Rio Janeiro, out./nov./dez. 1969.
26. PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direitos de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Tribuna Liberal, 1889, p. 3.
27. ESPÍNOLA, Eduardo. A família no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Conquista, 1954, p. 32-36.
28. Ibidem, p. 37.
29. Apud ESPÍNOLA, Eduardo. Op. cit., p. 30-31.
30. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. anotada por Alceu C. Fernandes. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 4, t. 1, p. 130.
31. Cf. ESPÍNOLA, Eduardo. Op. cit., p. 31.
32. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1983, p. 41.
33. VIVEIROS DE CASTRO, Francisco José. Os delitos contra a honra da mulher.2. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1932, p. 216-217.
34. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Havendo o rompimento do noivado, o noivo que gastou para construir casa em terreno da noiva deve ser por esta indenizado (ApCiv. n. 804-1. Gérson Alves Santana e Zulmira Bonalume versus os mesmos. Rel. Octávio Stucchi. Acórdão de 26.02.1980. RT v. 542, p. 56. São Paulo, dez. 1980).
35. GUANABARA. Tribunal de Justiça. Sem ementa (ApCiv. n. 30.005. Manoel Pereira da Costa versus Eunice Ferreira de Almeida. Rel. Fernando Maximiliano. Acórdão de 23.07.1963. RT v. 367, p. 303 e 304. São Paulo, maio 1966).
36. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. A manutenção liminar não é mais possível quando se tratar de posse de mais de ano e dia. O nosso Código está na classe dos que omitem qualquer disposição destinada a regular os esponsais e seus efeitos. Há uma presunção de que utensílios e objetos, que vão guarnecer o futuro lar de noivos, tenham sido comprados pelo noivo, pois essa obrigação vem dos usos e costumes do nosso povo (ApCiv. n. 45.054. Milton Pereira Alves e Marly Jorge da Fonseca Ramos versus os mesmos. Rel. F. P. Bulhões Carvalho. Acórdão de 31.08.1965. RT v. 360, p. 398-405. São Paulo, out. 1965).
37. RT v. 360, p. 402.
38. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Trad. Osório de Oliveira.3. ed. São Paulo: Saraiva, 1937, p. 347- 349.
39. CHAVES, Antonio. Tratado de direito civil, v. 3, p. 621.
40. FERRARA, Francesco. Teoria delle persone giuridiche. Torino: Torinese, 1915, p. 806.
41. Cf. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1975.
42. DE CUPIS, Adriano. I diritti della personalità. Trattato di diritto civile e comerciale, 1973, v. 4, t. 1, p. 246.
43. DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade, cit., p. 122-123.
44. CUNHA GONÇALVES Luiz da. Tratado de direito civil, 1937, v. 3, p. 14.
45. COELHO. CURSO DE DIREITO COMERCIAL, P. 06. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. II, p. 06).
46. REQUIÃO, Rubens. CURSO DE DIREITO COMERCIAL. S. Paulo. Saraiva, 1998, P. 77 et seq.
47. Cf. FRAN MARTINS. CURSO DE DIREITO COMERCIAL, Rio Janeiro:Forense, 2000, P. 20, 21, 57, 65.
48. TEIXEIRA DE FREITAS, A. Código Civil – esboço. Ed. Centenária. Brasília: Ministério da Justiça, 1983, v. 2, p. 473.
49. LYON-CAEN, Ch & RENAULT, L. Traité de droit commercial. 5. ed. Paris: LGDJ, 1926, v. 2, t. 1, p. 347.
50. FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de direito comercial: o estatuto da sociedade de pessoas. São Paulo: Saraiva, 1961, v. 3, p. 160-161.
51. CARVALHO DE MENDONÇA, J. M. Tratado de direito comercial brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1946, v. 4, liv. 2, parte 3, p. 269.
52. (in : rivista del diritto commerciale. milano, 1943; Casa Editrice dottor Francesco Vallardi, V. XLI, p.1-20).
53. BARROS, Hermenegildo de. Do direito das sucessões. In: LACERDA, Paulo. Manual do Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Jacinto R. Santos, 1918, v. 18,
    p. 323.
54. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 7. ed. São Paulo: Francisco Alves, 1951, v. 6, p. 222, art. 1.741.
55. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, s. d., v. 10, t. 1, p. 223-224.
56. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil, cit., v. 10, t. 1, p. 224. Tanto o Código Civil português quanto o espanhol ainda mantêm o instituto da deserdação.
57. Ibidem, p. 223
58. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 3. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1947, v. 22, p. 218.
59. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado..., cit., v. 10, t. 1, p. 227.
60. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil français. 2. ed. Paris: LGDJ, 1956, t. 4, p. 99.
61. MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L.; MAZEAUD, J. Leçons de droit civil, 1971, v. 2,t. 4, p. 673.
62. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 5. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1951,v. 16, p. 441.
63. RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1977, v. 3, p. 219.
64. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil... , cit., v. 16, p. 445, 448.
65. JOSSERAND, Louis. Derecho civil. Trad. Santiago Cunchillos y Manterola. Rev. e compl. por André Brun. Buenos Aires: Bosch, 1951, v. 3, t. 3, p. 252.
66. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, s. d., v. 8, t. 1, p. 241.
67. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., cit., v. 16, p. 446.
68. BIONDI, Biondo. Donazione (diritto romano). Novssimo Digesto Italiano, v. 6, p. 230.
69. Cf. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958, v. 16, p. 448, 455.
70. JOSSERAND, Louis. Op. cit., p. 247.
71. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil..., cit., v. 16, p. 449-450.
72. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit français 2. ed. Paris: LGDJ, 1957, t. 5, p. 643-644.
73. SILVA, Wilson Melo da. O dano..., cit., 1983, p. 43-44.
74. Bíblia Sagrada. Direção Cultural Editora Ltda., s.d.
75. CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. 2. ed. anotada por Cantidiano G. Almeida. São Paulo: Max Limonad, 1957, v. 12, t. 2, p. 915.
76. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 300-301.
77. SOUZA LIMA, Agostinho J. Tratado de medicina legal. 6. ed. Rio Janeiro: Freitas Bastos, 1938, p. 522.
78. VIVEIROS DE CASTRO, Francisco José. Os delitos contra a honra da mulher. 2^ª ed. R. Janeiro. Freitas Bastos, 1934, p. 240.
79. Ibidem, p. 241.
80. ASSIS Toledo, Francisco. Princípios básicos de direito penal. 3^ª ed., Saraiva, 1987, p. 153.
81. Cf. BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados unidos do brasil. S. Paulo: Ed.Francisco Alves, 1958, V. 4, P. 700.
82. CAFERRA, Vito Marino. Le seduzione con promessa di matrimonio: una fattispècie in via di estinzione. Giurisprudenza Italiana. 2, I, 2, p. 117-120, 1983. In: Bibliografia JDG: rassegna Automatica di Dottrina Giuridica. Milano: A. Giuffrè, 1983, p. 39.
83. NERSON, Roger. Personnes et droits de famille: les promesses de mariage. Revue Trimestrielle de Droit Civil n. 2, v. 82, p. 317-337. Paris: Sirey, avril/juin 1983, p. 320.
84. MAGALHÃES NORONHA. Op. cit., V. 3, P. 102
85. O GLOBO, 14.7.2004
86. FOLHA DE SÃO Paulo, 26.9.1999, p. 20
87. CIFUENTES, Santos. Op. cit., p. 293.
88. Ibidem, p. 294.
89. Idem.
90. CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Calvino Filho, 1934, v. 5, p. 226-227.
91. MATO GROSSO. Tribunal de Justiça. O marido que não cumpre seus deveres elementares de sustento necessário à harmonia do casal e pauta seu comportamento em antítese com as regras morais e sociais pratica, sem dúvida alguma, a injúria grave, que justifica o desquite (ApCiv. n. 9.600. Rel. Carlos Avallone. Acórdão de 13.11. 1978. RT v. 526, p. 175 e 176. São Paulo, ago. 1979).
92. GOMES, Orlando. Direito de família. 2. ed. Rio Janeiro: Forense, 1976, p. 237.
93. Cf. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Tratado practico de derecho civil francés. Trad. Mario Dias Cruz. Havana: Cultural, 1946, t. 2, p. 388, 404, 408 e 409.
94. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 231.
95. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A injúria grave à esposa pode ocorrer na contestação da ação de desquite pelo marido (ApCiv. n. 264.828. G.G.A. versus G.A. Rel. Sílvio do Amaral. Acórdão de 18.11.1977. RT v. 512, p. 106-110. São Paulo, jun. 1978).
96. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 238.
97. PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Traité pratique de droit civil française: la famille. 2. ed. Paris: LGDJ, 1952, t. 2, p. 410-411.
98. Idem, ibidem, p. 405.

99. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Não acarreta a nulidade da sentença a falta de juntada aos autos de memorial oferecido pela parte, pois, em face da orabilidade do processo, tal oferecimento constitui mera praxe. Constitui injúria grave a articulação de fatos atentatórios à dignidade do outro cônjuge, articulados na inicial e não comprovados. Configura injúria grave o fato de ter a mulher deixado de usar os apelidos do marido em vários atos. A sevícia é espécie do gênero injúria (ApCiv.

    n. 179.319. Martha Lucas Camargo versus Antonio José Lucas Camargo. Rel. Lair Loureiro. Acórdão de 21.08.1969. RT v. 412, p. 180 e 182. São Paulo, fev. 1970).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Para a caracterização da injúria grave, basta o dolo genérico, isto é, a consciência de que o ato praticado pode ferir de tal forma os sentimentos do cônjuge e que torne insuportável a vida conjugal. Age com animus injuriandi a mulher que, menosprezando a autoridade do marido, realiza sessões espíritas, por ele proibidas, dentro do lar conjugal. Tal procedimento se comporta no conceito lato da injúria grave (ApCiv. n. 189.884. Benedito Engrácio da Silva versus Auta Piedade Guarany da Silva. Rel. Felizardo Calil. Acórdão de 13.08.1970. RT

    v. 421, p. 139-140. São Paulo, nov. 1970).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. A recusa da mulher, sem motivo justificado, em acompanhar o marido, na mudança que fez da casa da sogra, constitui injúria grave, que autoriza a decretação do desquite (ApCiv. n. 214.119. Luzia dos Santos Pombo versus Mauro Pombo. Rel. Jonas Vilhena. Acórdão de 19.12.1973. RT v. 455, p. 72. São Paulo, set. 1973).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Configura injúria grave e autoriza o desquite, o fato de o marido emitir reiteradamente cheques sem fundos, vindo a ser condenado em processo criminal, e além disso deixa a família ao desamparo (ApCiv. n. 254.724. A.G.V. versus W.M.V. Rel. Dantas de Freitas. Acórdão de 01.10.1976. RT v. 495, p. 73. São Paulo, jan. 1977).

    SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Toda pessoa tem o indeclinável direito de ver respeitada a sua dignidade. Assim, se o marido comparece de braço dado com sua amante em festa escolar dos filhos, onde também presente a legítima esposa, tal a ofensa a esta, que é de relevar qualquer transbordamento de atitude, embora chegando a acometer o ofensor com xingos e empurrões (ApCiv. n. 207.090. Luiz Macarenco e Osalir Mourão Macarenco versus os mesmos. Rel. Costa Leite. Acórdão de 23.03.1972. RT v. 447, p. 81 e 82. São Paulo, jan. 1973).

100. SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. ApCiv. n. 5.389-1. Notas taquigráficas, 1980.
101. BIGI, José de Castro. Dano moral em separação e divórcio. RT v. 679, p. 46-51.São Paulo, maio 1992.
102. GOMES, Orlando. Direito de família, cit., p. 239.
103. FOLHA DE S. PAULO, São Paulo, 1^º.7.2001, p E 5.