1. Um resgate da Administração na transição do Estado Liberal para o Estado Social.
A doutrina do direito constitucional, que se acopla parcialmente ao próprio conceito de Estado na modernidade, apresenta desenvolvimento histórico em períodos1, que podem categorizados como paradigmas2. Esses paradigmas, na lição de Habermas3, atuam como uma espécie de "pano de fundo não temático", intervindo na consciência de todos os atores político-sociais.
A sucessão histórica dos paradigmas do Estado passa pela distinção entre as esferas pública e privada, na medida em que a tensão existente entre essas duas áreas representa a discussão sobre o próprio papel desempenhado pelo Estado na consolidação do direito e da sociedade. Essa tensão público-privado se desenvolveu "desde o paradigma pré-moderno de direito (da Antiguidade ao período anterior à Revolução Francesa) até a contemporaneidade, momento em que desempenha papel central"4.
A fase absolutista restou superada no final do Século XVIII, período que ficou conhecido como "Era das Revoluções", especialmente através da diferenciação funcional e do surgimento das constituições escritas5. A diferenciação funcional – que substituiu a diferenciação da sociedade por estratos, então vigente – consiste na organização da sociedade em sistemas especializados pela função6 e se articula com o fenômeno do surgimento das constituições escritas, justamente por não prescindir de nova forma de controle do poder, que cambiou estruturalmente.
E não se trata apenas do surgimento das constituições escritas, mas do próprio fenômeno (mais amplo) do constitucionalismo, que, segundo Michel Rosenfeld7, se constitui pelo estabelecimento de limites ao poder político, pela adesão ao Estado de Direito e pela proteção de direitos fundamentais.
Assim, os Estados modernos, com o constitucionalismo (através de constituições escritas, na maioria dos casos), passaram a prescrever suas opções fundamentais, com previsão de estrutura política e orgânica para fazer frente a essas escolhas. E tais opções fundamentais, consagradas em constituições escritas, a partir da decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos da América no caso Marbuy v. Madison (1803), passaram a vincular inclusive o legislador, através do mecanismo de controle de constitucionalidade das leis.
Portanto, apresentada em síntese o nascimento do constitucionalismo e das constituições escritas, volta-se à questão dos paradigmas do Estado, na qual tem prelazia a tensão público-privado, que representa discussão sobre o papel do Estado de Direito (pois aqui já não há lugar para o Estado Absolutista, superado com as revoluções burguesas).
Na modernidade, o Estado Liberal representou o primeiro paradigma, cujo conteúdo tem fortes relações com o momento histórico. Nessa fase, localizada historicamente em momento imediatamente posterior à derrocada do Estado Absolutista (Século XVII), o Estado é visto com reservas, razão pela qual deve ter um conteúdo mínimo8. Como destaca Pinto9, o Estado de Direito surge moldado pelo constitucionalismo clássico. Nesse paradigma que se destacam e se consagram as liberdades negativas, a igualdade formal, direitos que são opostos contra os Estado, direitos que reservam ao cidadão um círculo de não-intervenção estatal.
O princípio básico do Estado de Direito é impedir o arbítrio nos desempenho do poder público, com a conseqüente previsão de direitos/garantias dos cidadãos contra o próprio Estado.
Um considerável desnível entre a esfera pública e a privada, portanto, é bastante compreensível nessa quadra histórica. Há no paradigma do Estado Liberal uma hipertrofia da seara privada em detrimento da esfera pública. A autonomia da vontade, materializada no contrato e na liberdade para contratar, inerente agora à condição de indivíduo, simbolizam bem esse paradigma, que consagra a igualdade (formal = todos são iguais perante a lei). Nas palavras de Pinto 10, "O direito privado, por seu turno, radicaliza a emancipação do indivíduo, fruto da modernidade. O elemento central é o contrato, e são pressupostas as potencialidades e capacidades de todo e qualquer indivíduo de firmar pactos, ser proprietário de bens e ser regido por um sistema universal de leis gerais e abstratas".
Para Menelick 11, "Essa idéia de liberdade se assenta, obviamente, na propriedade, na idéia de igualdade de uma sociedade que afirma que todos os seus membros são proprietários, no mínimo de si próprios, pois ninguém pode ser propriedade de outrem e, assim, todos são sujeitos de Direito".
O panorama no qual surgiu o Estado Liberal e que o alicerçava, todavia, foi se alterando progressivamente. Na segunda metade do Século XIX, em processo agudizado com a Revolução Industrial, a sociedade transitou por grave crise, que repercutiu na crise do Estado Liberal e acelerou a mudança do paradigma, especialmente após a I Guerra Mundial, já no Século XIX. O modelo do Estado Liberal, que significou consideráveis avanços, não mais atendia aos anseios da sociedade – ao contrário, era co-responsável pela crise na qual ela estava inserida.
Os principais problemas dessa fase, que afetavam a maior parcela da população dos Estados de Direito, consistiam na desigualdade na distribuição da riqueza (e conseqüentemente do poder político). A maior parte da população não tinha acesso aos bens de consumo, a grande contradição da Revolução Industrial; ou seja, aquelas pessoas que trabalhavam na produção desses bens não estavam em condições de adquiri-los. Isso se acentuou drasticamente com a I Guerra Mundial e denotou a fragilidade de se garantir apenas liberdade negativa e igualdade formal e permitiu/demandou a ruptura do paradigma liberal.
Desse período (segunda metade do Século XIX), segundo Pinto 12, datam as primeiras manifestações sobre o estrito formalismo do paradigma liberal. Para fazer frente aos novos anseios e estancar as revoltas sociais, o Estado precisou se reformular. E o fez através de uma mudança de paradigma, no qual restou superado o Estado Liberal 13. Surgia então o Estado Social, que já nasceu com as garantias liberais consagradas, mas carecendo de releitura. A esses direitos consagrados no paradigma anterior 14, o Estado Social acrescentou mais um rol de direitos, para atender às demandas do contexto histórico no qual surgiu e no qual estava inserido.
Portanto, não havia mais lugar para se entender a liberdade como ausência de leis e a igualdade como igualdade apenas formal, e sim para consagrar a igualdade material 15, através do tratamento diferenciado pela lei para as pessoas que se encontravam em condições materialmente distintas. Essa é justamente a síntese da crítica reformista ao direito formal do Estado Liberal, que deu origem ao paradigma do Estado Social.
Com o advento do Estado Social, nesse novo contexto social e econômico, houve sensível modificação na relação entre o poder público e o poder privado, com completa inversão dos pesos das duas esferas na configuração estatal. Se no paradigma do Estado Liberal exigia-se o Estado mínimo, se a sociedade tinha medo do estado e exigia dele apenas direitos de liberdade negativa e de igualdade formal, agora as demandas para o Estado são outras. É preciso que o Estado forneça condições materiais. O Estado passa a ser instrumento de acesso aos bens da vida.
No paradigma do Estado Social, há uma hipertrofia do que é público, em detrimento da atrofia do privado, que passa ser identificado com o egoísmo. O Estado cresce para atender às infinitas demandas sociais, para ocupar o espaço que o paradigma liberal havia deixado como esfera de não-intervenção. O público passa a ser identificado como Estatal. De acordo com Pinto 16, "a delimitação entre direito público e direito privado deixa de ser ontológica para assumir mera feição didático-pedagógica. A rigor, todo direito é público no Estado Social.".
2. A caracterização do surgimento de um Estado Ambiental na transição do Estado Social para o Estado Democrático de Direito.
O paradigma social entrou em crise justamente por não conseguir atender satisfatoriamente a toda essa sorte de demandas sociais 17. E nessa tentativa de atender aos anseios sociais que lhe originaram, o Estado Social caminhou para o endividamento público, gerando instabilidade e crise econômica, agravada pela crise do petróleo dos anos 70. O Estado Social não conseguiu entregar o que prometeu e, na tentativa de fazê-lo, sacrificou valores que vão além da economia: para Pinto 18, a crise do Estado Social é, antes de tudo, uma crise de déficit de cidadania e de democracia, porque a identificação do público com o estatal restringiu a participação política ao voto e porque retrocedeu na diferenciação funcional 19.
O paradigma social propôs cidadania, mas gerou tudo menos cidadania 20. E a tentativa de superação da oposição entre Estado Social e Estado Liberal, com o objetivo de estabelecer laços híbridos entre os dois paradigmas, desencadeou uma compreensão reflexiva da constituição 21.
O Estado Democrático de Direito é o paradigma que surge com a crise do Estado Social. E fruto desse contexto histórico de reconhecimento da complexidade social, acolhe e desenvolve uma série de novos direitos, que superam a clássica distinção entre público e privado (pendendo para um ou outro lado), para descolar o público do estatal e consagrar direitos que não tem nem o privado nem o Estado como titular, e que obrigam Estado e cidadão 22. São os casos do direito ao ambiente equilibrado e do direito das minorias. Pinto 23 sintetiza os principais elementos desse paradigma: "A ênfase conferida ao paradigma emergente concentra-ser na idéia de cidadania, compreendida em sentido procedimental, de participação ativa. Como seria de se esperar na mudança paradigmática, os direitos consagrados nos modelos anteriores de constitucionalismo são redimensionados. Verificam-se, no interior da sociedade, novas formas de associação: organizações não-governamentais, sociedades civis de interesse público, redes de serviços não-verticalizadas.".
Essa fase está estreitamente relacionada com os chamados direitos de terceira geração (ou dimensão), com ênfase na solidariedade social e intergeracional. Isso se dá por meio de uma readequação do público e do Estatal, mas também através do resgate de valores historicamente relacionados ao paradigma liberal, referentes às pretensões de autodeterminação, autonomia e liberdade. No Estado Democrático de Direito a tensão público-privado continua a existir, mas ela é parcialmente superada e equacionada pela idéia de que ambas as esferas devem ser complementares e eqüiprimordiais – e a "sobrevivência e a renovação do constitucionalismo ... dependem, em grande parte, dessa relação complementar" 24.
Para Menelick 25, a esfera pública é muito mais ampla do que o Estado, a despeito de este se encontrar em seu centro. Isso porque o Estado não esgota o público e pode, a qualquer tempo, privatizá-lo.
Nesse paradigma do Estado Democrático de Direito, a temática da cidadania apresenta protagonismo e é representada como um processo, como direito de efetiva participação dos cidadãos na conformação das decisões públicas 26. E essa participação é justamente o processo que legitima tais decisões. Aqui, "o jogo de gangorra entre os sujeitos de ação privados e estatais é substituído pelas formas de comunicação mais ou menos intactas das esferas privadas e públicas do mundo da vida, de um lado, e pelo sistema político, de outro" 27.
É com esse redesenho das esferas pública e privada, do qual decorrem novos papéis para o Estado e para a sociedade, que surge o fenômeno do Estado Democrático de Direito Ambiental 28; este, por sua vez, não representa propriamente um novo paradigma, mas é precisamente uma nova dimensão do Estado Democrático de Direito já consagrado no seio da sociedade complexa e de risco. A nota distintiva desse Estado Ambiental (que aponta para novas formas de participação política simbolizadas na expressão "Democracia Sustentada" 29) é sua submissão aos princípios ecológicos (ao largo daqueles outros sociais e democráticos).
Nas palavras de Canotilho 30,
A qualificação de um Estado como "Estado Ambiental" aponta para duas dimensões jurídico-políticas particularmente relevantes. A primeira é a obrigação de o Estado, em cooperação com outros Estados e cidadãos ou grupos da sociedade civil, promover políticas públicas (económicas, educativas, de ordenamento) pautadas pelas exigências da sustentabilidade ecológica. A segunda relaciona-se com o dever de adopção de comportamentos públicos e privados amigos do ambiente de forma a dar expressão concreta à Assumpção da responsabilidade dos poderes públicos perante as gerações futuras.
Dentre os princípios ecológicos, é de se destacar o da solidariedade intergeracional, que representa muito bem os elementos dessa dimensão ambiental do Estado de Direito: trata-se de direito oponível contra o Estado, mas também pelo Estado em face dos particulares; de titularidade difusa, e nessa difusão se incluem principalmente aqueles que não podem se defender por si – as futuras gerações. Mas também outros destacados princípios estão na base do Estado Ambiental, como o da participação e o da cooperação com a sociedade civil.
3. O redimensionamento do papel da Administração e dos seus instrumentos de política ambiental: os espaços territoriais especialmente protegidos.
O Estado Democrático de Direito foi o paradigma constitucional expressamente adotado pela República Federativa do Brasil, que o consagrou logo no art. 1º da sua Constituição:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Assim, a Constituição brasileira afirmou não apenas que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, como disse quais são os fundamentos desse modelo de Estado, dentre os quais se destacam, pela pertinência com o objeto deste trabalho, a cidadania e a dignidade da pessoa humana. A cidadania representa a participação dos indivíduos na formação das decisões pública, enquanto que a dignidade da pessoa humana é uma espécie de princípio-mãe, no qual se abebera uma série de outros princípios, entre eles o do direito ao ambiente equilibrado 31.
Mas esse Estado brasileiro, que é democrático e de direito, não o é apenas por força do art. 1º da sua Lei Fundamental. O acolhimento do referido paradigma permeia todo o analítico texto constitucional.
Aliás, a Constituição brasileira de 1988 é exemplo clássico de que os paradigmas podem se suceder, mas que os direitos conquistados em cada um deles em geral persistem e seguem, repaginados, com o advento do novo paradigma constitucional. É o caso dos direitos fundamentais ainda da primeira dimensão (ou geração) (de cunho eminentemente liberal) e da segunda dimensão (de natureza social-prestacional), que continuam constando do rol de direitos fundamentais da carta brasileira, em nova roupagem, sob o prisma do Estado Democrático de Direito e ao lado dos direitos de terceira dimensão.
A Lei Fundamental brasileira também destacou, no seu art. 225, o direito fundamental 32 ao meio ambiente, integrado à dimensão ambiental do Estado Democrático de Direito (ou Estado Democrático de Direito Ambiental):
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas;
II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético;
III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção;
IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;
V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;
VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente;
VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.
§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei.
§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.
§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.
§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.
§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.
Alguns elementos do texto transcrito merecem destaque. O primeiro deles é o fato de que o direito ao ambiente equilibrado é bem de uso comum do povo, o que denota o seu caráter difuso, próprio dos direitos fundamentais de terceira dimensão. Outro ponto de relevo é a responsabilidade pela manutenção da qualidade do meio ambiente, que, na linha do que restou registrado quando da superação do Estado Social, não é exclusiva nem do Estado nem da sociedade 33, mas é dever de todos.
O texto transcrito ainda veicula princípio básico do direito ambiental atual, o princípio da solidariedade intergeracional, quando estabelece o dever de defender e preservar o meio ambiente para as presentes e futuras gerações. Outros princípios do direito ambiental igualmente ganham alçada constitucional por força desse art. 225. (como o princípio da precaução, por exemplo).
E para efetivar esse direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Constituição já previu alguns instrumentos essenciais, entre os quais se sobressai o dever do poder público de criar espaços territoriais especialmente protegidos.
O art. 225. transcrito acima, a despeito de inaugurar o trato da temática ambiental no âmbito constitucional 34, ao largo de avançar no tema, acolhe e eleva ao nível constitucional preceitos que já constavam do ordenamento infraconstitucional brasileiro, com destaque especial para a Lei n.º 4.771, de 15 de setembro de 1965, que instituiu o novo Código Florestal, e para a avançada Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente. Dentre esses preceitos, alguns deles tem estreita relação com o que posteriormente restou consagrado como espaços territoriais especialmente protegidos: as áreas de preservação permanente e as áreas de reserva florestal legal, prevista no Código Florestal; e a criação de reservas e estações ecológicas, áreas de proteção ambiental e as de relevante interesse ecológico, prevista na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente.