Breves considerações sobre a Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010

Com a edição da Lei nº 12.234, de 5 de maio de 2010, desaparece de nosso ordenamento o controvertido instituto da prescrição retroativa no interregno que vai da data do fato até "a denúncia ou queixa", que, até então, tinha seu fundamento legal na remissão do art. 109, "caput", combinada com os parágrafos 1º e 2º do art. 110 do Código Penal. Esse cálculo prescricional para o passado, apontado pela Exposição de Motivos do Código Penal de 1969 como uma "teoria brasileira da prescrição pela pena em concreto" ^[01] tem sua origem em uma intrincada construção jurisprudencial, que faz retroagir a sentença condenatória transitada em julgado, ou de que somente o acusado tenha recorrido, ao tempo anterior a qualquer dos marcos divisórios previstos no art. 117 do Código Penal para o efeito de aproveitamento dos lapsos temporais do art. 109, caso suficientes à pena concretizada.

Ninguém, até hoje, foi capaz de explicar de maneira convincente, as razões pelas quais deveria admitir-se, que depois da sentença condenatória, fosse possível fazer a revivescência do tempo anteriormente decorrido para aproveitá-lo, em razão da pena em concreto, de sorte a considerá-la prescrita, pois como afirmou Nelson Hungria décadas atrás, "querer utilizar o tempo anterior à última causa interruptiva, vale o mesmo que pretender ressuscitar um defunto ou extrair substância do vácuo" ^[02]. O insigne ministro, no entanto, viria a modificar o seu posicionamento com a promulgação do Código que ficara incumbido de revisar, oportunidade em que passou a afirmar que o parágrafo único do art. 110, constante da redação original daquele diploma legal, havia sido redigido dessa maneira para que a prescrição nele determinada retroagisse à data da última causa interruptiva, sendo inadmissível que o recebimento da denúncia ou da queixa, a pronúncia, a decisão confirmatória da denúncia, a publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, o início ou continuação do cumprimento da pena ou a reincidência tivessem o condão de interromper uma prescrição que, relacionada à pena imposta, já tivesse se consumado. Em outros dizeres, todas essas causas só interromperiam efetivamente a prescrição quando o período transcorrido fosse insuficiente para a prescrição relacionada à pena "in concreto" ^[03]. Sendo suficiente o tempo decorrido entre a última causa interruptiva da prescrição e a sentença condenatória, não haveria o que interromper ^[04].

A envolvente tese de Hungria, embora tenha lhe garantido opinião vencedora no Supremo Tribunal Federal, sempre esteve em franca antinomia com o conceito mesmo de interrupção, pois, como é sabido, antes da sentença final, a única prescrição que está a correr é a relacionada à pena cominada em abstrato, e, sobrevindo a causa interruptiva, o tempo anterior passa a ser um nada jurídico, recomeçando a prescrição a correr integralmente ^[05]. Com o advento da sentença condenatória, ou o tempo decorrido do dia da última causa interruptiva é suficiente à prescrição da pena concretizada, ou é insuficiente; no primeiro caso, a prescrição deve ser declarada; no segundo, a prescrição, já então referida à pena em concreto, começa "ex novo et ex integro", da data da sentença condenatória recorrível. Ora, se a ação penal, antes de sua propositura não está prescrita, e se a denúncia interrompe a prescrição, obviamente, só daí por diante há que se contar a prescrição, em face da pena em concreto. É de notar-se, portanto, que jamais se poderia reconhecer como consumada anteriormente uma prescrição que foi interrompida ^[06], pois se a publicação da sentença recorrível é uma das causas interruptivas da prescrição, é lógico e evidente que, verificada a interrupção por esta última, todo o tempo anterior à sentença torna-se inaproveitável ^[07].

A propósito do tema, o ministro Luiz Gallotti acresceu as seguintes ponderações durante o julgamento do HC 42.618: "o art. 117 nº IV, do Código Penal, diz que a prescrição se interrompe pela sentença condenatória recorrível. Sentença condenatória recorrível é uma coisa que existe antes de se saber se defesa e acusação vão apelar. Assim, quando a defesa e quando o promotor deixa de apelar no prazo legal, a prescrição já se interrompeu, conforme disposto no citado art. 117 nº IV. Interrompida, isso significa, como é elementar, que o prazo prescricional recomeça, que o prazo decorrido antes da sentença condenatória deixou de existir para efeito de prescrição, passou a ser um edifício completamente demolido, um nada, um vácuo, como demonstram, com imagens da maior eloquência que tenho como desnecessário reproduzir Manzini e Nelson Hungria (este, em conferência publicada em livro e feita logo após a promulgação do vigente Código Penal, de que foi o principal autor, quando sustentava a mesma opinião que defendo). Anos depois, ao julgar "habeas corpus" como desembargador, adotou a opinião oposta e a sustentou no Supremo Tribunal, nas longas discussões que tivemos. Nota-se que, num ramo do direito (o penal), em que a tendência natural de todos nós, seus discípulos, é concordar com o insígne Hungria, todos os mestres que esceveram livros sobre a matéria depois da nossa discussão, ficaram comigo".

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Seja como for, o fato é que o Congresso Nacional, no anseio de extirpar a prescrição retroativa de nosso ordenamento nos moldes propostos pelo PLC 1.383/2003, não se atentou para o fato de que o limite temporal da prescrição não se operava do oferecimento da denúncia,ou da queixa à data da consumação do crime, e sim de seu recebimento ^[08] até aquele marco divisório, e, por conta disso, acabou estabelecendo na nova redação do §1º do art. 110, uma causa interruptiva que, por inexistir no rol taxativo do art. 117 do Código Penal, pode acabar resultando ineficaz para os seus próprios propósitos. Outro não tem sido o entendimento do Supremo Tribunal Federal: "o art. 110 do Código Penal não desconsidera o despacho de recebimento da denúncia ou da queixa como causa interruptiva da prescrição (art. 117, I), de sorte que o prazo prescricional, depois da sentença condenatória de que somente o réu tenha recorrido, não pode iniciar-se antes da indicada causa interruptiva" (RE 99.797, Soares Muñoz, DJ 06.05.83). O descuido em questão, que permite que o prazo prescricional em tela corra a partir da data em que o representante do Ministério Público deveria apresentar a denúncia,e não da data em que esta foi efetivamente recebida, além não encontrar amparo na lei, na doutrina e na jurisprudência, conflita com a literalidade do art. 117 do Código Penal, que ao exprimir o seu comando, não faz alusão alusão alguma "à atividade mais ou menos presta do órgão do Ministério Público ou do ofendido" ^[09] como causa interruptiva do lapso prescricional.

Na forma como se encontra redigido, o §1º do art. 110 pode, de fato, representar um óbice para que o cálculo da prescrição depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso tenha, por termo inicial, data anterior à da própria denúncia ou queixa, mas não impedirá que a jurisprudência continue se valendo do critério da contagem retroativa para seguir reconhecendo a prescrição pela pena concretizada na sentença, tomando como limites temporais os lapsos que correm (a) da publicação da sentença condenatória de primeira instância até o recebimento da denúncia ou da queixa, nos casos de processo comum, e com sentença condenatória de primeira instância; (b) da data da condenação pelo tribunal até a data do recebimento da denúncia ou da queixa, nos casos de absolvição em primeira instância e condenação no segundo grau de jurisdição; (c) da data da publicação da sentença até a data da decisão confirmatória da pronúncia, nos processos de competência do júri, sendo a sentença deste condenatória; (d) da publicação da sentença até a pronúncia, inexistindo decisão confirmatória de pronúncia; e, finalmente (e) da pronúncia ao recebimento da denúncia ou da queixa ^[10]. Isso porque, diferentemente do que se vê consignado em sua ementa, a Lei nº 12.234, de 2010 não extinguiu totalmente a prescrição retroativa, mas tão somente a possibilidade de que esta seja operada entre a data do fato e a do, "rectius", recebimento da denúncia ou queixa.

Com efeito, a redação original do PLC 1383/2003, de autoria do deputado federal Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), deslocava o termo inicial da contagem do prazo prescricional da data do fato para a data da publicação da sentença passada em julgado, erradicando por completo o cálculo retroativo da prescrição de nosso ordenamento. No entanto, uma emenda ao substitutivo do projeto de lei em questão, assinada pelo deputado federal Fernando Coruja (PPS-SC), fez ponderar se a inovação não faria com que "o Estado, a despeito de sua ineficiência para o julgamento dos réus que processa, retir[asse] o benefício da prescrição da defesa, apoderando-se dela como dono do réu" ^[11], não obstante a proposição modificada tivesse tido o cuidado de eliminar apenas a contagem retroativa do prazo prescricional preconizada por Nelson Hungria, tese esta que o ministro Victor Nunes, nos autos do RHC 40.003, julgado aos 19 de julho de 1963, ampliou consideravelmente, a ponto de abranger também o lapso de tempo decorrido entre o dia em que o crime se consumou e o recebimento da denúncia ou queixa, e isso, muitos anos antes que o § 2º do art. 110, do Código Penal, mandado acrescentar pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, dispusesse que a prescrição a que se refere o §1º daquele dispositivo podia "ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa". Registre-se, a título de informação, que foi precisamente por causa dessa modificação que o legislador entendeu necessário operar a modificação que agora se vê no texto do inciso VI do art. 109, fixando, adicionalmente, o prazo de três anos como o mínimo para a ocorrência da prescrição, para fins de ampliar a eficácia da lei ^[12].

Nesse encadeamento, cumpre também assinalar que as modificações trazidas pela Lei nº 12.234/10 só deverão ser consideradas para os casos futuros, nos quais a fonte da extinta prescrição retroativa pela pena concretizada, vale dizer, o trânsito em julgado, para a acusação, da sentença condenatória, se der em sua vigência, excetuando-se desse regime, naturalmente, os crimes de caráter permanente que porventura tenham sido parcialmente praticados sob a égide da nova legislação, mais severa. Essa é a orientação de longa data da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que também não admitia que se aplicasse a fatos pretéritos – e em prejuízo do acusado – os §§ 1º e 2º, introduzidos pela pela Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, ao art. 110 do Código Penal, de modo a limitar o alcance da extinção da punibilidade, restringindo seu alcance "tão somente à renúncia do Estado à pretensão executória da pena principal" ^[13]. De fato, se o parágrafo único do art. 110 do Código Penal, com a redação anterior à mencionada Lei nº 6.416/77 autorizava o reconhecimento da prescrição da ação penal, não seria lícito que se operasse a retroação do §2º do referido artigo – com a redação da época - posto que o diploma subsequente havia limitado – exatamente como agora o faz a Lei nº 12.234/10 - o alcance da extinção da punibilidade.

Por último, a alteração legislativa surge como uma boa oportunidade para que se possa rebater entendimento atualmente sufragado pela doutrina e jurisprudência, no sentido de que "a prescrição retroativa é inerente à pretensão punitiva"(STF EXT 731, Marco Aurélio, DJ 23.04.99), haja vista que a prescrição da pretensão executória também pode ser retroativamente apurada, como ocorre, exemplificativamente, nos casos em que o apelo da defesa versa, tão somente, sobre o quantitativo da pena. Inexistindo trânsito em julgado da sentença condenatória para a defesa, justifica-se o entendimento de ocorrer, aí sim, a prescrição da pretensão punitiva, sendo despiciendo afirmar o contrário quando a apelação versa sobre o mérito da condenação (STF RE 104.500, Néri da Silveira, DJ 23.05.85). Outrossim, resulta desprovido de sentido afirmar-se que "a prescrição pela pena em concreto, seja ou não retroativa, só pode ser prescrição da pretensão punitiva" ^[14]. Vejamos, senão, o que dispõe a primeira parte do § 1º do art. 110 do Código Penal, inalterada pela Lei nº 12.234/10: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada". Ora, parece-nos evidente que, depois de passado em julgado o mérito da sentença condenatória - e não o montante da pena - não seja mais possível atacar a pretensão punitiva - porque esta já terá, por imperativo lógico, ocorrido - mas tão somente a pretensão executória da pena. Nesse diapasão, percebe-se, claramente que não se pode reconhecer como consumada anteriormente uma prescrição que já foi interrompida.

Em suma: a prescrição a que se refere o § 1º do art. 110 do Código Penal, com a redação da Lei nº 12.234/10, dirá respeito à prescrição da pretensão punitiva quando a apelação do acusado versar sobre o mérito propriamente dito da condenação; dar-se-á, entretanto, a prescrição da pretensão executória do Estado nos casos em que o apelo da defesa versar, tão somente, sobre o montante da pena, ou, ainda, restar improvido o seu recurso. Os efeitos de uma e de outra serão significativamente sentidos: enquanto a primeira não implica em responsabilidade ou culpabilidade do agente, antecedentes, nem gera eventual reincidência; a segunda, diferentemente, faz persistir os efeitos acessórios da decisão infligida ao condenado: obrigação de reparar o dano, interdição de direitos, reincidência, dentre outros. Desnecessário dizer que em ambos os casos pressupõe-se a impossibilidade de "reformatio in pejus", isto é, o trânsito em julgado para o órgão acusador.

Evolução da prescrição retroativa na legislação brasileira

Notas

1. Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, 15ª edição, Rio de Janeiro, Forense, p. 408.
2. Revista Forense, volume 78, p. 589.
3. Aloysio de Carvalho Pinto, Comentários ao Código Penal, volume 4, 5ª edição, Rio de Janeiro, Forense, p. 370.
4. STF HC 38.186, Nelson Hungria, DJ 30.01.61.
5. Nesse sentido, o ministro Rodrigues Alckmin: "Se a prescrição é a perda da pretensão, como iria o juiz satisfazer previamente a pretensão punitiva e fixar uma pena; como iria declarar que o réu é culpado e impor ao réu uma condenação, e depois de atender a essa pretensão punitiva, dizer que, porque atendeu à pretensão punitiva e porque, em a atendendo, fixou uma pena, o Estado não tinha a pretensão punitiva, e a ação estava prescrita? Foi o que eu disse que parecia o simul esse et non esse: ao mesmo tempo em que o juiz, na sentença, satisfaz a pretensão punitiva; com base na satisfação da pretensão que, portanto, reconhece válida e procedente, declara que a pretensão não existia, por causa do tempo decorrido (RTJ 81/36).
6. STF RE 104.500, Néri da Silveira, DJ. 23.03.85.
7. STF RE 9.809, Goulart de Oliveira, julgado em 20.11.45.
8. Nesse sentido: STF HC 68.259, Marco Aurélio, DJ 05.10.90. Quanto à problemática do do momento em que se dá o recebimento da denúncia a partir da Lei 11.719/09, vide o STJ HC 119.226, Félix Fischer, DJ 28.09.09: "A Lei n. 11.719/2008, como consabido, reformou o CPP, mas também instaurou, na doutrina, polêmica a respeito do momento em que se dá o recebimento da denúncia oferecida pelo MP, isso porque tanto o art. 396 quanto o art. 399 daquele codex fazem menção àquele ato processual. Contudo, melhor se mostra a corrente doutrinária majoritária no sentido de considerar como adequado ao recebimento da denúncia o momento previsto no citado art. 396: tão logo oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado".
9. STF RE 100.448, Decio Miranda, DJ 25.11.83.
10. O acórdão confirmatório de condenação, conquanto constitua hoje marco interruptivo da prescrição, não só em virtude da Lei nº 11.596/2007, como consoante entendimento que já vinha sendo esposado pelos Tribunais Superiores, só atua assim quando se contrapõe a uma sentença absolutória de primeiro grau, ou quando modifica o título da condenação alterando a pena de modo considerável. Se tão somente confirmar a condenação, sem alterá-la, não constitui novo marco condenatório interruptivo da prescrição. Nesse sentido o STJ HC 111.502, Jane Silva, DJ 10.11.08.
11. Emenda de Plenário nº 4 ao Substitutivo do PLC 1.383, de 2004.
12. Emenda de Plenário nº 6 ao Substitutivo do PLC 1.383, de 2004.
13. Nesse sentido o STF RE 101.560, Soares Muñoz, DJ 30.03.84, e, "mutatis mutandis", o STF RE 101.980, Alfredo Buzaid, DJ 18.05.84.
14. Fragoso, Lições, p. 409.