1.1- PETIÇÃO INICIAL COM O OFERECIMENTO DO ROL DE BENS QUE HAVERÁ DE INCIDIR A PENHORA
1.1.a - Generalidades
Traçaremos um cotejo entre o que se dá no executivo comum, no fiscal e no previdenciário, entremostrando-se, contudo, a prerrogativa que abarca este último desde a sua incoação.
Na execução movida por particulares: as regras são as ditadas pelo Código de Processo Civil, isto é: a) não há citação pelo correio (art. 222, segunda parte, inciso IV, do mesmo codex); b) o prazo da citação é da juntada do mandado devidamente cumprido aos autos (art. 241, incisos II e IV, do mesmo diploma legal).
Na execução da Lei nº 6.830/80: a matéria é regrada pelo art. 8º, caput, ou seja, o executado é citado para solver o débito em 5 (cinco) dias ou garantir a execução, sob pena de penhora.
Nesta execução, em regra, a citação será feita pelo correio, por AR (art. 8º, inciso I, da predita Lei). Somente assim não se dará se a Fazenda Pública a requerer de outro forma, ou seja, postular que haja a citação pelo oficial de justiça ou pelo correio.
Demais disso, a contagem do prazo para solver ou nomear bens dá-se com o recebimento do AR, ou em 10 (dez) dias após a entrega da citação postal, caso a data do recebimento do AR seja omitida (art. 8º, inciso II, do prefalado diploma legal).
Todavia, se o AR não voltar em 15 (dias), far-se-á a citação por oficial de justiça ou edital (art. 8º, inciso III, do mesmo texto legal). Alvitrando-se aqui: não se tratará de uma opção da Fazenda, mas sim uma exigência do caso concreto, isto é, unicamente será por edital o ato citatório se desconhecido o paradeiro do executado.
Devendo ser atentado o seguinte: se ofertada a citação por mandado, seu termo inicial é o da sua efetivação, e não da juntada do mandado aos autos, como se dá no processo de execução guindado pelo Código de Processo Civil. Logo, o prazo para o devedor solver a execução fiscal começa a partir do momento em que fora citado, desinteressando-se a juntada da mesma ao feito executivo.
Sobre a questão posta no parágrafo anterior poder-se-ia questionar: acontece que houve alteração no Código de Processo Civil, prestigiando-se a juntada do ato processual ao feito como ponto de partida para contagem de prazos, e isso não teria alterado a regra da Lei das Execuções fiscais em tela? Não, porque a lei especial para ser mudada haverá de receber outro dispositivo específico que a transmude.
No executivo previdenciário: todavia, abre-se ao INSS a faculdade de indicar os bens que se pretendam constritados já na própria petição inicial (cf. art. 53, caput, da Lei nº 8.212/91), bem como a diferença de prazo para que o devedor venha quitar o débito, que é de dois dias (objeto de análise logo adiante).
E ainda vale a pena frisar que se o INSS indicar os bens que pretende ver penhorados, a citação, como é curial, somente se dará via mandado ou por precatória, jamais será postal, pois. Isto lhe confere uma nítida particularidade em relação às demais formas executivas, dantes alinhadas.
Fazendo-se um confronto entre o art. 1º, da Lei nº 6.830/80 e o art. 53, caput, da Lei nº 8.212/91, tem-se que: o rito previsto na primeira apenas volta-se para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Conquanto, para a União, suas autarquias e fundações públicas, o procedimento a ser adotado, quanto às modificações introduzidas pelo Plano de Custeio, é o neste previsto.
Apreende-se, destarte, que tem-se no plano executivo-fiscal duas modalidades procedimentais, conforme a pessoa jurídica de direito público que a promova.
Já fora observada a prerrogativa que se confere às execuções fiscais promovidas pela União, suas autarquias e fundações públicas, no sentido de poderem indicar bens, na petição inicial, que almejam vê-los constritados.
Mas como nos interessa aqui o INSS, devemos alinhar que, em sede administrativa, a matéria é regulada pela Ordem de Serviço nº 24, quanto à Seção de Dívida Ativa.
Tem-se, entrementes, duas cobranças na ‘Dívida Ativa’, quais sejam: a amigável e a judicial.
Quanto à cobrança amigável: a novidade radicar-se-á em que, após a inscrição do crédito na dívida ativa, o sistema emitirá, automaticamente, uma carta-convite juntamente com uma GRPS (Guia de Recolhimento à Previdência Social).
Dar-se-á o envio desta epístola e a GRPS ao devedor, com vistas a que ele efetue o pagamento ou venha requerer parcelamento.
Feito isso, haverá de ser aguardado o prazo final da GRPS para, aí sim, aforar a execução fiscal, se o devedor quedar-se silente.
Vale registrar, a título de melhor elucidação, se a inscrição em dívida ativa ocorrer até o dia 20 de cada mês, o vencimento da GRPS dar-se-á no último dia útil do próprio mês. Caso, porém, a inscrição ocorra entre os dias 21 a 31 do mês, o vencimento da GRPS será no último dia útil do mês subseqüente.
Enquanto aguarda-se o prazo final de validade da GRPS, o procurador da Previdência Social deverá fazer diligências com a finalidade de localizar bens do devedor para informar quando do ajuizamento da execução, bem como verificar se o endereço do devedor e co-responsáveis estão corretos, com o intento de se evitar futuras paralisações injustificadas no andamento do processo executivo.
Na cobrança amigável não haverá incidência de honorários advocatícios, isto tudo para estimular o devedor a vir solver o seu débito sem que haja a necessidade de instauração de um processo para a expropriação de bens.(1).
No que atina à cobrança Judicial: devem ser tomados estes cuidados, a par dos elencados anteriormente:
Repetimo-lo, as medidas que incentivam à cobrança amigável, além de inegavelmente salutares, visam a dar tempo suficiente para que o procurador diligencie no sentido de encontrar bens penhoráveis e venha indicá-los já com a petição inicial da execução. Somente assim, evidentemente, estar-se-á dando vazão a que a Lei de Custeio seja melhor aplicada e ganhe o máximo de operacionalidade e otimização o executivo fiscal-previdenciário.
Na execução preconizada pela Lei nº 6.830/80, como se apreende do art. 10, somente dar-se-á a penhora após escoado o qüinqüídio que o devedor dispõe para solver o quantum debeatur ou nomear bens.
Já, no feito executivo aforado pelo INSS, ao contrário, a penhora será no mesmo momento da citação (art. 53, caput, da Lei nº 8.212/91), caso haja a indicação de bens com a petição inicial.
Repisa-se: para a União, suas autarquias e fundações públicas, há de se obedecer o gizado no supradito art. 53.
Não podemos, com todo respeito às possíveis opiniões em contrário, vislumbrar que tal dispositivo legal, neste tanto, seja constitucional, porque, sequer, está se dando a oportunidade de o devedor manifestar a sua vontade de pagar ou de nomear bens. Ora, está-se pondo peias à toda dialética que deve infundir o processo civil moderno, ainda que o contraditório em execução, no dizer da uníssona doutrina, seja diferido. Mas negar ao devedor, pólo passivo do executivo, o emprego de qualquer ato volitivo, de per si, já confere ao normativo em debate a peça de afrontoso ao princípio do devido processo legal, insculpido no art. 5º, inciso LIV, da Carta Magna, porque, em verdade, o executado já terá um ônus sobre o seu patrimônio desde logo, sem se quer poder manejar, antes, até uma ‘exceção de pré-executividade’, que, acertadamente, vem sendo coroada pela opinião dos juristas, e que independe de segurança do juízo.
A celerização do trâmite do andamento da execução fiscal, no que alude às pessoas jurídicas abarcadas na faculdade conferida pelo Plano de Custeio, com a indicação imediata dos bens que pretende penhorados, é nitidamente satisfatória, porque, com isso, evita-se demoras injustificadas, tais como: penhoras feitas pelo oficial de justiça sobre os acessórios da coisa (tivemos conhecimento de uma constrição a atingir os currais de um frigorífico, ao invés do imóvel que abrigava o mesmo), de bens de difícil mercado (penhora de vinte e uma mil mudas de sibipiruna, numa cidade interiorana), penhoras cabalmente excessivas (constritou-se uma fazenda para cobrir um débito de dois mil reais, sendo que o devedor era possuidor de telefones), etc. Mas, a nosso ver, ela [a indicação com a inicial] não poderá impedir que o devedor nomeie bens, e nem tampouco poderá ser desde logo implementada, ou seja, já com o ato citatório.
Na Execução Fiscal da Lei nº 6.830/80, art. 8º, caput, visualiza-se que o devedor terá 5 (cinco) dias para desincumbir-se de tal mister.
No processo de execução promovido pelo INSS, todavia, outro é o lapso, qual seja, de 2 (dois) dias, como se verifica do § 2º, do art. 53, da Lei nº 8.212/91.
Igualmente, não posso entender como constitucional tal discrimine, uma vez que tratar-se distintamente as próprias Fazendas Públicas não tem amparo constitucional, em momento algum, porque malversa o princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Constituição Federal). Coisa diversa, contudo, é a desequiparação entre Administração Pública e particular, obsequiando àquela com certas prerrogativas, explicáveis em face dos princípios da indisponibilidade dos bens públicos e supremacia dos interesse públicos ante os particulares. (2) Agora entender que a União tenha interesses mais relevantes, no plano da execução fiscal, que os Estados-membros e Municípios, é, sem dúvida alguma, olvidar o princípio da federatividade, dando uma tipificação de Estado Unitário ao invés de Republicano-Federal à nação brasileira.
Aliás, ultimamente, a União, sob a regência do atual Presidente da República, vem se caracterizando por uma indiscutível postura antidemocrática, dentre outras coisas, com a edição (e reedição) de uma gama indesejável de Medidas Provisórias e, com a intromissão flagrante nos interesses estaduais e municipais, dando uma posição única e de destaque para a entidade central. Isto é um ranço de ditadura!
Precisamos ter uma mínima formação constitucionalista, aliás, este é o pecado do ensino jurídico atual, e, com base nela, enxergarmos que ainda vige uma tripartição de poderes (art. 2º, da Lei Mater), bem como estamos sob a égide de um Estado Democrático de Direito (art. 1º, da Lex Legum), onde as Medidas Provisórias deveriam ter como predicamentos os característicos da relevância e da urgência (art. 62, da nossa Carta Política). Mas não, ultimamente elas revogam e alteram, sem a mínima consideração, as leis complementares e ordinárias! Até onde vamos com elas!?
O INSS tem a faculdade de oferecer, desde logo, ou seja, com petição inicial da execução, o rol de bens que desejam ver constritados. Se o fizer, com certeza, o ato da penhora ocorrerá concomitantemente com a citação, a despeito de concebermos isto como inconstitucional (como explicitado acima).
Porém, se não houver a prévia indicação dos bens, aí a citação implementar-se-á em primeiro lugar, com a possibilidade expressa, no mandado inclusive, de que o devedor, caso não solva o débito, poderá nomear bens que garantam a execução.
A esta conclusão chega-se, pelo seguinte: havendo omissão quanto à indicação dos bens, aplicar-se-á, analogicamente, o disposto no art. 652 do Código de Processo Civil, uma vez que, como se percebe, a nosso ver, o art. 8º, da Lei de Execuções Fiscais, para a União, suas autarquias e fundações públicas, não tem mais incidência, dado que houve uma lei posterior que tratou distintamente a matéria (salvante, igualmente, a nossa posição pela inconstitucionalidade quanto às diferenças de tratamento entre os interesses da União e das demais unidades federadas).
Porém, frisa-se: para a União, suas autarquias e fundações públicas, o prazo para o devedor será de 2 (dois) dias, onde poderá quitar o seu débito ou nomear bens, caso não tenha o procurador já com a inicial indicados os bens penhoráveis. Ultrapassado tal prazo, e silente o devedor, ter-se-á a penhora.
Na execução estatuída pela Lei nº 6.830/80: o bem penhorado não ficará indisponibilizado, visto que é tal diploma silente a respeito, aplicando-se, pois, subsidiariamente, a regra do Código de Processo Civil (conforme prevê o art. 1º, última parte, da própria Lei dos Executivos Fiscais), que, igualmente, não o torna intransferível.
No executivo do INSS: fica a coisa guarnecida pela indisponibilidade, ou seja, torna-se inalienável (cf. art. 53, § 1º, da Lei nº 8.212/91).
Daí, a meu juízo, tira-se uma conseqüência lógica: salvo o caso de preferência igual (onde se tem divisão ‘pro rata’) ou maior (por exemplo, os créditos trabalhistas), outra penhora não poderá incidir sobre o mesmo bem, visto que ele tornou-se absolutamente impenhorável (cf. art. 649, inciso I, do Código de Processo civil), dada à sua inalienabilidade para outrem, que, a meu ver, poderíamos chamar de inalienabilidade relativa que, mesmo assim, levará à impenhorabilidade.
Outra situação interessante: se a penhora recair sobre terminal telefônico ele deverá ser imediatamente bloqueado, até pela própria indisponibilidade acima referida. Não tem mais valia, a meu sentir, a recomendação que se firmou na jurisprudência, na senda de que ‘o desligamento do mesmo pode ser uma conseqüência aconselhável’ (cf. ADV nº 25.183).
Para finalizar, porém, cogito, para esta indisponibilidade, também a pecha de inconstitucional, porque a colocação de tal bem fora do comércio é um meio muito drástico para o devedor, o que, a toda evidência, feriria, num primeiro plano, o princípio da menor gravosidade (inserto no art. 620 do Código de Processo Civil) e, demais disso, no pálio do Direito Constitucional, somente em caso excepcionalíssimo se lança mão da indisponibilidade, tal como se dá com a improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Lei Maior). E, para tanto, merece ser questionado: onde existiria razão plausível para a recomendação da indisponibilidade no átrio dos executivos fiscais-previdenciários? Em lugar algum é a resposta, visto que, além de ser um crédito privilegiado (arts. 186 e 187, do Código Tributário Nacional), tem-se, ademais, que se o executado alienar o bem que viria ser constritado, sabidamente, cometeu fraude à execução (art. 593, inciso II, do Código de Processo Civil) que conduzirá, no plano processual, à ineficácia do negócio jurídico entabulado.
Mais uma vez, isto sim, quer a União, para garantir-se de uma possível evasão fiscal, criar institutos que bem a coloca próxima dos poderes do Absolutismo, deslembra-se dos parâmetros constitucionais imbricados todos no devido processo legal, que tem, em uma de suas angulações, a proteção à propriedade (art. 5º, inciso XXII, da Carta da República).
Na execução promovida por particulares: em vista do disposto no art. 685, inciso I, do Código de Processo Civil, o executado somente poderá pleitear a transferência do bem penhorado para outro, se o constritado for excessivo.
Na execução fiscal, incluída aqui a promovida pelo INSS: poderá, em qualquer fase do feito executório, pleitear a substituição de bens penhorados por outros (cf. art. 15, inciso II, da Lei nº 6.830/80).
Este pedido de substituição dos bens penhorados há de vir motivado, tendo por suporte, por exemplo:
a) já estarem penhorados por outro órgão que também tenha preferência legal, ainda que ‘pro rata’;
b) ser excessiva a penhora, convindo a sua redução, dando-se ensanchas à troca do bem constritado;
c) ser a penhora insuficiente, devendo ela ser ampliada alcançando outro(s) bem(s);
d) existirem bens no foro da execução, conquanto os penhorados tenham sido de outra comarca;
e) haver bem com maior facilidade de alienação do que o até então constritado;
f) bens de custódia excessivamente onerosa;
g) bens danificados ou deteriorados.
Para a hipótese de substituição de bens não vemos nenhuma inconstitucionalidade, porque, embora seja um privilégio, que não existe no plano do executivo comum, justifica-se no fato de que a Administração Pública carece do dinheiro que busca na execução fiscal para atender finalidade maior, que haverá de ser o bem-estar da própria sociedade e, por isso mesmo, todo o meio empregado para se chegar ao numerário é de ser tido na conta de alcançado por um desiderato superior. Logo, se devidamente motivado pela Fazenda Pública o pedido de substituição de bens, nada há que a diminua no plano da constitucioanalidade, porque ela goza de uma prerrogativa e não de um expediente que a coloque a salvo da legalidade.
Na execução levada a cabo por particulares: como é sabido, o ato de avaliação é posterior à penhora (ex vi legis: art. 680, do Código de Processo Civil). Ela se dá após a fase de oportunização dos embargos do devedor, seja porque não tenham sido opostos ou, após aviados, tenham eles sido decididos e o recurso, porventura interposto, permita que o feito executivo caminhe avante.
No átrio dos executivos fiscais, aqui insertos os ajuizados pelo INSS: a avaliação haverá de dar-se concomitantemente com o ato constritivo (cf. arts. 7º, inciso V e 13, ambos da Lei nº 6.83080, aqui plenamente aplicáveis).
Em tal caso, então, de regra, não terá a figura do avaliador. Quem, destarte, leva a efeito tal mister?
a) O oficial de justiça ao entrar em contato com o executado, quando da citação. Embora ‘avaliar’ não seja ato específico do meirinho - que, a meu ver, nos concursos públicos tal fato deverá ser levado em conta, isto é, passar-se a exigir conhecimento sobre ‘técnica de avaliação’ para o recrutamento de tais auxiliares da justiça;
b) O escrivão, com certeza, baseando-se no valor indicado pelo executado quando da nomeação que está se reduzindo a termo.
Será realizada avaliação judicial quando houver impugnação daquela ‘avaliação feita pelo meirinho ou pelo escrivão’, supracitadas.
Tais medidas, como é perceptível, são meios de muito boa celerização do trâmite dos feitos executivo-fiscais, visto que uma possível avaliação judicial somente será reservada frente a inconformismos com os valores lançados ou pelo meirinho ou pelo escrivão, do contrário o processo já caminhará para o rumo da expropriação de bens, fim último das execuções.
Igualmente, neste tanto, não se há questionar qualquer eiva de inconstitucionalidade, porque o que se procura é a otimização de um processo que busca arrecadar numerários para o erário público, conquanto, nas execuções do Código de Processo Civil, está-se frente a interesses de cunho privatístico e, sabidamente, os móveis publicísticos sobrelevam àqueles outros.
Na execução manejada por particulares: por força do art. 714 do Código de Processo Civil, a adjudicação somente será possível após finda a praça sem lançador.
Para o executivo fiscal, bem como o do INSS: como se percebe do disposto no art. 24, da Lei nº 6.830/80, poderá se dar a adjudicar nestas hipóteses:
a) Antes do leilão, e pelo preço da avaliação, se não houve embargos (ou se eles forem rejeitados);
b) Findo o leilão:
b.1) se não houve licitante, pelo preço da avaliação;
b.2) se houve licitantes, com preferência e igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias.
Para que o procurador, em execução fiscal, possa lançar mão da adjudicação, mister que exista a autorização de quem seja competente para dá-la, porque há possibilidade de ter-se que pagar possíveis diferenças entre o valor do bem penhorado e o crédito fazendário, podendo ser aquele maior do que este.
Somente são passíveis de adjudicação os bens penhorados, e não os dado em garantia. Entrementes, bens de terceiro, desde que penhorados, podem ser adjudicados, assim que eles sejam devidamente intimados na forma do prescrito no art. 19 da Lei das Execuções Fiscais.
FRENTE AO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL:
Tem-se, frente a uma execução fiscal, os seguintes figurantes de seu pólo passivo:
1º) O contribuinte;
2º) O responsável tributário.
A situação de co-responsabilidade, por óbvio, demanda uma objetivação, a qual será materializada por força de lei ou acertamento de tal fato em processo administrativo ou judicial (cf. art. 2º, § 5º, inciso I, da Lei das Execuções Fiscais).
A fazenda pública haverá de na petição inicial da execução fiscal postular a citação do co-responsável, somente assim ele terá como ficar fazendo parte integrante da relação processual..
É por isso mesmo que assim posiciona-se a jurisprudência: "Em execução fiscal para cobrança de débito de sociedade por cotas o sócio somente responde com o seus bens pessoais se for citado em nome próprio para a execução"(3).
a) Responsabilidade solidária:
No campo do Direito das Obrigações, como se sabe, a regra é do CONCURSU PARTES FIUNT (isto é, o liame obrigacional se reparte em tantas relações jurídicas autônomas quanto forem os credores ou devedores).
Uma das exceções do aludido princípio é a solidariedade.
Na solidariedade, o coobrigado está colocado na mesma situação jurídica do obrigado (cf. art. 896, parágrafo único, do Código Civil).
b) Responsabilidade subsidiária: aqui, como se vê, o co-responsável somente será alcançado se não lograr o credor receber a totalidade do seu crédito do devedor primeiro. Então, o coobrigado, neste caso, poderá pleitear que primeiro se excuta bens do devedor principal.
Para comprovar o acerto do sub-item basta listar-se os arts. 30, incisos VI, VII e IX, 31, 42 E 48, todos da Lei do Custeio.
Em leis extravagantes, igualmente, aparece a responsabilidade solidária. Exemplo: os sócios de empresas por cotas de responsabilidade limitada (cf. art. 13 da Lei nº 8.620/93).
A busca do legislador, com a edição da responsabilidade solidária foi, com certeza, evitar o máximo possível da evasão fiscal, bem como, igualmente, pôr freios a oposição de embargos de terceiros, que, se caracterizados como responsáveis solidários, perdem tais ‘devedores’ a qualidade de estranhos, passando a ser tidos como integrantes do pólo passivo da relação processual-executiva.
No plano Tributário: tais institutos estão regulados nos arts. 173 e 174, do Código Tributário Nacional, respectivamente. E o prazo para que qualquer deles ocorram é de 5 (cinco) anos.
No campo Previdenciário: a decadência e a prescrição, a seu turno, vêm reguladas nos arts. 45 e 46, respectivamente. E o prazo para que venham de se implementar é de 10 (dez) anos.
Que a contribuição previdenciária é tributo não se discute mais, já que é ponto resolvido a nível de Supremo Tribunal Federal, como bem seu viu com a declaração de inconstitucionalidade do famoso ‘pró-labore’..
E por imperativo do art. 146, inciso III, alínea ‘b’, da Constituição Federal, somente lei complementar pode tratar os institutos da decadência e da prescrição. Logo, em sendo o Código Tributário Nacional uma lei complementar é ele quem deve prevalecer no trato dos epigrafados institutos no átrio previdenciário.
Interpretar-se literalmente o art. 40, que trata da suspensão do feito executivo quando não se encontra bens penhoráveis, seria raiar-se pelo absurdo, ou seja, conceber obrigação imprescritível em favor da Fazenda Pública.
Depois de citado o executado, e mesmo assim suspenso o processo de execução, face à ausência de bens constritáveis, se este estado dos autos durar mais de 5 (cinco) anos, prescrita estará a demanda (aqui é o caso de prescrição intercorrente).
Conclusão: não encontrando-se o devedor ou bens penhoráveis, requer-se a suspensão do feito por um ano e, após, o respectivo arquivamento sem baixa na distribuição (cuidando-se, logicamente, de não deixar que tal situação transcorra um lustro.
Vale, para finalizar este item, coligir este aresto: "As disposições do artigo 40 da Lei nº 6.830/80 devem ser interpretadas em harmonia com o princípio geral da prescrição tributária contida no artigo 174 do CTN. Após o arquivamento provisório, decorrendo prazo superior a cinco anos na execução fiscal sem qualquer manifestação do exeqüente, consuma-se a prescrição intercorrente"(4).
AO PREPARO DOS ATOS PROCESSUAIS:
Em primeiro lugar, a competência para processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes", é privativa dos juizes federais (cf. art. 109, I, da CF).
Sendo assim, nas comarcas do interior, onde não houver vara da justiça federal, o juiz estadual exerce, nestes casos, apenas função delegada. Tanto é que, os recursos serão sempre para o Tribunal Federal da Região a que o julgador estadual estiver abrangido, territorialmente falando.. Logo, é possível, de antemão, concluir que as normas imperativas, in casu, são as federais e, portanto, não há como se admitir a prevalência da lei estadual.
A propósito da matéria já expus meu posicionamento, assim vazado: "É cediço, igualmente, que nas execuções fiscais ajuizadas pela Fazenda Pública Federal - nesta expressão incluídas estão as autarquias - onde não tem sede a Justiça Federal, o Juiz Estadual exerce mera função delegada e, por isso, está sujeito às regras federais sobre a matéria, assim como a elas estão jungidos todos os seus serventuários.
Mesmo porque, na forma do art. 24, inc. IV, da Constituição Federal, a competência da União e dos Estados para legislarem sobre "custas dos serviços forenses" é concorrente.
Sendo concorrente a competência, as normais gerais da lei federal "suspendem a eficácia da lei estadual" (CF, art. 24, 4º). Logo, é de se concluir que a expressão ‘custas’, estampada nas Leis ns. 5.010, 6.032 e 8.620, pela prevalência destas, deve ser compreendida no seu sentido genérico e, pelo teor do anexo IV, da Lei n. 6.032, nelas estão incluídas "a condução do oficial de justiça""(5).
Com os esclarecimentos acima e diante da redação do § 1º, do art. 8º, da Lei nº 8.620, de 5.1.93, torna-se impossível a exigência - em relação à Previdência Social - das custas de preparo da execução, dada a sua inegável isenção, pois o citado dispositivo tem a seguinte dicção:
"Art. 8º - O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, nas causas em que seja interessado na condição de autor, réu, assistente ou oponente, gozará das mesmas prerrogativas e privilégios assegurados à Fazenda Pública, inclusive quanto à inalienabilidade e impenhorabilidade de seus bens.
"§ 1º -
O INSS é isento de pagamento de custas,
traslados, preparos,
certidões, registro, averbações
e quaisquer outros emolumentos nas causas em que seja
interessado na condição de autor, réu,
assistente ou oponentes ..."
(sem reticências e destaques
na fonte).
Pergunta-se: frente à expressa disposição legal, como exigir do INSS o pagamento das custas de preparo sem malferir a literalidade do retrotranscrito texto legal?
Ademais, a prevalência do Regimento de Custas do Estado sobre a Lei Federal, que atribuiu o privilégio à autarquia, implica em ofensa a dispositivo constitucional, porque o art. 24, da Lei Magna, estabelece, no seu inciso IV, a competência concorrente entre a União, Estados e Municípios para legislarem sobre custas dos serviços forenses.
Dessarte, a norma geral ditada pela Lei 8.620/93 é de ser aplicada e, também, face à superveniência desta, a eficácia da Lei Estadual deve ser suspensa, eis que contrária àquele primeiro preceptivo.
Comentando o assunto, em referência ao art. 24 da CF/88, o ilustre professor Celso Ribeiro Bastos assenta: "Os diversos parágrafos deste artigo estabelecem os contornos do que seja a competência concorrente. A União fica adstrita a normas gerais, embora nem sempre seja claro em que se distinguem as normais gerais das não gerais. Essa legislação da União não exclui o poder dos Estados e do Distrito Federal, suplementarmente, disporem sobre a mesma matéria. Deve-se entender-se por suplementarmente o seguinte: na inexistência de lei federal os Estados e o Distrito Federal legislarão livremente, sem restrições. A sobrevinda, contudo, ou a preexistência de uma lei federal sobre a matéria tornam válidas as disposições que não contrariem as normas gerais da União"(6).
Tanto assim é que o Código de Processo Civil, bem retratando o espírito da Lei 8.620/93, com as recentes alterações operadas pela Lei 8.950, de 13.12.94, isenta as autarquias federais, estaduais e municipais do preparo dos recursos (cf. parágrafo único, do art. 511). Ora, como poderiam as autarquias estar isentas do preparo dos recursos e não das custas iniciais do processo? Tal dissenso seria inexplicável, devendo-se, também por isso, alijá-las de quaisquer custas, como, aliás, determina a por demais citada Lei 8.620/93.
É bom esclarecer, outrossim, que a decisão do Superior Tribunal de Justiça dizendo o contrário, além de isolada, refere-se exclusivamente às custas dos processos de benefícios, onde o INSS figura como réu. E, mesmo assim, somente aquelas antecipadas pelo autor é que a Previdência estará sujeita a devolver.
Não por outra razão, inclusive, que o magistrado sulmatogrossense, Dr. Mauro José Capelari,, ao exercer o juízo de retratação nos autos do Agravo de Instrumento nº 18/95, sobre a matéria em tela, julgou da seguinte forma: "No que diz respeito a isenção das custas, também aqui o pleito merece prosperar, vez que com o advento da Lei 8.620/93, passou o Agravante a gozar do mencionado privilégio, ex vi do § 1º, do art. 8º, do mencionado estatuto, o qual derrogou o parágrafo único, do art. 7º, da Lei 1.135/91 (Regimento de Custas do Estado), no que se refere ao Agravante, dada a supremacia da lei federal sobre a estadual" (o destaque não consta do original).
Quando o executado for pessoa física ou pessoa jurídica de direito privado: o prazo para opor embargos será de 30 (trinta) dias, por força do disposto no art. 16, da Lei nº 6.830/80.
Quando o executado for Fazenda Pública: o prazo será de 10 (dez) dias, porque seguirá o rito do art. 730 do Código de Processo Civil, bem como não haverá a segurança do juízo em caso que tal.
As razões deste entendimento são:
a) Não há contagem em quádruplo, por imperativo do art. 188 do Código de Processo Civil, uma vez que os embargos não tem natureza de defesa, mas sim de ação incidental;
b) O prazo do art. 730 do Código de Processo Civil é voltado apenas para a Fazenda Pública, não havendo motivo para que esta norma fosse completada pela regra do citado art. 188;
c) Não é admissível que a execução em desfavor da Fazenda Pública siga o rito preconizado pela Lei das Execuções Fiscais, haja vista ser impossível a penhora de bens públicos. Mas, se for nominada incorretamente, não será indeferida, tão-somente será transmudado o seu procedimento.
Quando o executado for o INSS: aqui, por decorrência do gizado na Medida Provisória de nº 123 (publicada no DOU de 24.11.96), em seu art. 2º, o prazo será de 30 (trinta) dias.
Assim ficou grafada a nova redação do art. 130 da Lei de Benefícios:
"Na execução contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, o prazo a que se refere o art. 730 do Código de Processo Civil é de trinta dias".
Porém, surgem aqui duas indagações:
a) este lapso dilargado é apenas quando o INSS for executado no campo beneficiário? Ou, se o INSS restar devedor, por exemplo, não quitar em dia o prédio que loca, terá, ainda assim, o lapso do trintídio para embargar?
b) O discrimine quanto às outras Fazendas Públicas, com o diverso prazo a favorecer a Previdência Social, é inconstitucional, como se verá abaixo.
Há no Direito, às vezes, algumas situações que justificam tratamentos divergentes, sendo um deles, por exemplo, a negativa de que mulher seja bombeira, em corporação masculina.
Tem-se, também, conformação jurídica a discrepância de posição existente entre os particulares e o Estado, quando este estiver na condição de curador dos interesses sociais, dado à comezinha regra de que os interesses públicos sobrelevam-se aos privados. Logo, em casos que tais, não se está atribuindo privilégios à Administração Pública, mas sim, reconhecendo-lhe a existência de prerrogativas.
O que bem dissemelha privilégio de prerrogativa, com certeza, são os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Somente quando existe um móvel sério que dá sustentáculo à diferenciação de tratativas, tem-se a justificação da disparidade de posições. Exemplo disso: prazo dilargado para responder e recorrer, atribuído à Fazenda Pública, que encontra arrimo na dificuldade que se tem para, prontamente, obter-se os informes necessários, dentro de outros setores da própria Administração Pública.
De conseguinte, se o discrímen não for plausível, o descompasso criado será afrontoso à Constituição Federal, especificamente no que tange ao princípio da isonomia (art. 5º, caput, da Carta da República).
Assim sendo, é de se inquirir: como entender a disparidade de tratamento entre o INSS e as demais Fazendas Públicas, no que alude ao prazo para opor embargos? Se o próprio INSS é equiparado à Fazenda Pública, por força do art. 8º, da Lei nº 8.620/93, como conferir-lhe regalia que aquela não dispõe?
Sem outros aprofundamentos, que seriam bem fáceis de fazer na espécie, já se tem argumentos, mais que suficientes, para se concluir que fora conferido ao INSS, pela novel redação do art. 130, da Lei de Benefícios, com a edição da Medida Provisória em tela, um lídimo privilégio. E, incontestavelmente, o sistema constitucional pátrio, fundado no paradigma da isonomia de tratamento, sem que haja um discrímen considerável e proporcional, não tolera qualquer discrepância de equalização, e, mais ainda, em momento algum dá fundamento de validade a privilégios.
A orientação do Superior Tribunal de Justiça é que, não se tratando de feriado que esteja prevista em lei federal, incumbe à parte trazer à baila sua existência.
Os recessos estaduais, previstos em lei de Organização e Divisão Judiciários de cada Estado-membro, não estão encartados no art. 179 do Código de Processo Civil. O contrário, isto sim, dar-se-ia se se estivesse frente à Justiça Federal, por imperativo do art. 62, caput, e inciso I, da Lei nº 5.010/66.
A delegação de competência, não faz aplicar-se as leis da Justiça Federal à Estadual, no que tange à prazos, porque esta tem regras próprias.
(1) Deve ser registrado que tais mudanças foram empenhadas sob a batuta do eminente Procurador-Chefe da Seção de Dívida Ativa do INSS/DF, Dr. Wagner Sampaio Palhares;
(2) Desenvolvemos este tema em nosso livro ‘O Devido Processo Legal na Administração Pública (com enfoques previdenciários), no prelo da Ed. LTr, no tópico de nº 1.2, no capítulo que tratamos da Principiologia e a Administração Fiscal;
(3) Cf. 2ª Turma do TRF-3ª Região, cf. Repertório IOB - Jurisprudência, verbete nº 9982);
(4) In 2ª Turma do TRF-4ª Região, cf. Repertório IOB - Jurisprudência, verbete nº 10075;
(5) "Prática Processual Previdenciária", Ed. LTr, 1ª ed., p. 143/144;
(6) Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 14ª ed., 1992, p. 262.