RESUMO
Como princípio instrumental à garantia do bem estar econômico e social, a livre concorrência tem aplicação geral sobre a economia e tem como destinatários tanto agentes privados como agentes públicos. De um lado, a livre atuação dos agentes privados garante uma autoregulação concorrencial segundo as regras naturais de mercado. De outro lado, a atuação do Estado na defesa da concorrência objetiva prevenir e coibir lesões à ordem econômica e, assim, garantir a livre concorrência.
Palavras-chave: livre concorrência, Estado Social, livre mercado, isonomia e ordem econômica.
ABSTRACT
As principle that guarantees the welfare economic and social, the free competition has general purpose on the economy and has as addressees in such a way private agents as public agents. Of a side, the free performance of the private agents guarantees the competition according to natural rules of market. Of another side, the performance of the State in the objective free market defense to prevent and to restrain injuries to economic order e, thus, to guarantee the free competition.
Key words: free competition, Welfare State, free market, isonomy and economic order.
1. Livre Concorrência – Origens Históricas, Tendências e Contexto Atual
A defesa da concorrência, desde há muito, tem sido identificada como um meio de contenção de abusos dos agentes econômicos pela manipulação das leis do livre mercado em detrimento de concorrentes e consumidores. O antitruste norte-americano é considerado a "matriz histórica" das legislações surgidas no mundo sobre o tema e das principais reflexões teóricas já produzidas. Curiosamente, a própria postura antitruste norte-americana não se apresentava como uma novidade absoluta, mas, de certa forma, corolário do conjunto de teorias, elaboradas no seio da common law, cujo objetivo era reprimir as práticas que produzissem restrições ao comércio -restraint of trade (BERNINI, 1991, p. 91-93).
Nas raízes da edificação do arcabouço concorrencial norte-americano, destacam-se três diplomas legislativos: o Sherman Act, de 1890, o Clayton Act e o Federal Trade Comission Act, ambos, de 1914. O primeiro apresenta preocupação marcadamente com os efeitos do monopólio sobre o bem-estar do consumidor, sem se consubstanciar em um mecanismo técnico efetivo na análise das eficiências das concentrações econômicas (HOVENKAMP, 1999: 48-49), nem tampouco num meio de defesa do concorrente contra práticas desleais do outro concorrente (SALOMÃO FILHO, 1998: 63). O Clayton Act, por sua vez, representou a tentativa de especificar condutas consideradas anticompetitivas, tais como contratos de exclusividade, discriminação de preços etc. (GELLHORN & KOVACIC, 1994: 27-29). O último diploma teve por mérito a criação da Federal Trade Comission - agência reguladora responsável pela aplicação das leis de defesa da concorrência dos EUA.
Como fundamento para a promulgação do Clayton Act e do Federal Trade Comission Act estava a então nascente percepção de que a concorrência não deveria apenas ser livre, mas também leal para garantir os próprios interesses dos consumidores contra o poder econômico no mercado. Nesse sentido, passa-se a combater com mais vigor as práticas destrutivas que colocavam em xeque a permanência e a entrada de concorrentes no mercado (SALOMÃO FILHO, 1998: 64).
Nos países continentais, a defesa da concorrência ganha relevo especialmente após a Segunda Guerra Mundial. A expectativa da unificação da economia européia criada no pós-guerra pressupunha a eliminação de barreiras legislativas e administrativas impostas pelos Estados ao livre mercado. Ao mesmo tempo, porém, temiam-se os efeitos negativos do exercício abusivo da livre iniciativa. É nesse contexto que a concorrência passa a exercer papel central no processo de integração européia (BERNINI, 1991: 30). Por ser um mecanismo natural de limitação do poder econômico-empresarial, a competição é eleita como instrumento crucial para o avanço da União Européia. O interessante aqui é notar que países com tradição na Civil Law adotaram, justamente, o antitruste da Common Law como vetor na política comunitária. Pode-se dizer que tal opção provocou verdadeiro alinhamento jurídico-econômico entre Europa e EUA.
Nos blocos regionais, a eleição da livre concorrência como pedra de toque da integração representa, em certa medida, a substituição de um direito rígido, pautado em normatizações estatais, por um direito flexível, "de textura aberta" (ARNAUD, 1994: 152), uma vez que enseja tomada de decisão a partir de "valores" extraídos do próprio sistema econômico (competição, eficiência, redução de custos de transação etc). Daí se falar que, no direito econômico, os órgãos responsáveis pela sua operatividade necessitam de amplos poderes discricionários, ou seja, de reconhecida competência para manipular quer as normas quer os fatos da forma que considerem mais adequada, tendo em conta os diferentes campos sociais, em constante mutação, e as suas respectivas necessidades de regulação. Nesse aspecto, haveria possibilidade de uma legalidade negociada, uma legalidade efêmera e intersticial onde o dualismo norma/fato desaparece quase completamente (SANTOS, 2000: 152).
Com efeito, a introdução da concorrência nos mercados, em substituição às barreiras legais específicas dos Estados, é resultado da própria relativização de suas soberanias em nome de um direito supranacional pautado em menos regulação (ARNAUD, 1999: 155). As perspectivas estáticas-estatocêntricas não responderiam mais aos desafios do direito "individualizante" e "flexível", uma vez que presente a necessidade de desconcentração e descentralização da regulação jurídica e a indispensabilidade de se articular em moldes inovadores o direito interno com os fenômenos da internacionalização e supranacionalização (CANOTILH0, 1999: 652-653).
O direito econômico da sociedade global expande-se em um ambiente de crescente complexidade. De um lado, dá-se a crise regulatória do direito estatal, freqüentemente acusado de não garantir expectativas de direitos e de não se ajustar às possibilidades de ação e escolha geradas pela revolução tecnológica. De outro lado, mas não menos importante, os modos de produção do direito são difusos, policêntricos, auto-regulativos (CAMPILONGO, 2000: 39). Filósofos do Direito referem-se a este fenômeno como a crescente substituição da "pirâmide" normativa kelseniana por séries normativas dispostas na forma de "teias de aranha" emaranhadas, descentralizadas e, em larga medida, surgidas apenas para estabelecer premissas de decisões flexíveis. Em razão disso, boa parte da teoria do direito retoma a linha do pluralismo jurídico (CAMPILONGO, 2000). Visto desse ângulo, o direito antitruste da globalização tem pouca afinidade com a concepção formal de sistema.
A escolha da concorrência como princípio geral da integração dos blocos regionais guarda relação estreita com a própria crise do Estado do Bem-Estar Social. O Welfare State vinculou a realização de seus objetivos a uma lógica distinta da produtividade e do mercado, o que acabou, na realidade, por comprometer sua própria capacidade para produzir e distribuir riqueza (PACHECO, 1994: 160). O livre mercado e a defesa da concorrência assumiriam, em parte, o papel de promotores do bem-estar social. É certo, porém, que
"la vuelta al mercado y a la eficiencia, no es la vuelta a un mundo sin fricciones en el que el sistema jurídico actue de registro de los acuerdos espontâneos del mercado (...) Reconocida la existencia de costes de transacción, reconocida la inexistencia de mercados sin fricciones, el sistema jurídico ha de asumir las funciones de asignación y distribución en base a la eficiencia que corresponderían al mercado. Y este reconocimento de la función del derecho como mecanismo de asignación y distribución de recursos no significa sino convertir a este en el mecanismo decisivo através del qual la eficiencia economica pasa del orden de la posibilidad al orden de la legalidad" (PACHECO, 1994: 160-165).
É exatamente por tal razão, que o direito antitruste cumpre a importante função de fazer prevalecer a concorrência nos mercados, impondo limitações ao exercício abusivo da livre iniciativa. Nessa linha, as regras de concorrência da comunidade cumprem dupla função. Por um lado, têm função negativa caracterizada pela punição rigorosa dos atos tendentes à proteção dos mercados nacionais por meio de práticas anticoncorrenciais. De nada adiantaria a remoção das barreiras ao comércio de iniciativa governamental - tarifas, quotas, proteção aos estabelecimentos nacionais - se essas fossem substituídas por barreiras ao comércio de iniciativa dos próprios agentes econômicos por meio de cartéis, boicotes e discriminação de produtos estrangeiros (NUSDEO, 2002: 98-99). Há também uma função positiva consubstanciada na utilização das regras naturais de concorrência para o estímulo e funcionamento do mercado comum de forma eficiente. Assim, os órgãos encarregados de sua aplicação procuram encorajar as práticas geradoras de efeitos positivos à inovação, integração e à competitividade (CELLI Jr., 1999: 62; NUSDEO, 2002).
Outra importante questão é a introdução da competição nos serviços públicos antes sob o monopólio do Estado. A questão da desoneração do Estado na esfera econômica e nos serviços públicos é, em grande parte, resultante da nova articulação entre o serviço público e a economia de mercado (MARQUES & MOREIRA, 1998: 21). Mais do que um compartimento distinto, como tradicionalmente sucedia, os serviços públicos de hoje tendem a ser submetidos também à lógica de mercado, da empresa privada e da concorrência, somente com a exceção dos "monopólios" naturais e com as limitações derivadas das exigências incontornáveis do serviço público, nomeadamente a acessibilidade econômica, a universalidade, a igualdade, a continuidade (MARQUES & MOREIRA, 1998: 21).
A internacionalização da concorrência e sua defesa são fenômenos recentes que não se devem, entretanto, apenas a motivos de integração regional. Com a queda das economias socialistas e as reformas liberalizantes promovidas, nomeadamente, nos países em desenvolvimento, a competição passa a ser nuclear na estratégia de desenvolvimento econômico desses países. Por tal razão, proliferam leis antitruste por todo o mundo. Segundo a UNCTAD, no final dos anos 90, mais de 80 países tinham legislações de defesa da concorrência em vigor, o que representa o dobro do que havia nos anos 80 (OLIVEIRA, 2001: 1). Trata-se, por outro lado, de uma demanda do próprio capital estrangeiro que pretende ver a substituição de regramentos rígidos e protetivos da economia nacional por leis, pretensamente, "imparciais" e "flexíveis". Nesse sentido, guardadas as diferenças entre os ordenamentos estatais, pode-se falar em uma convergência das leis nacionais sobre concorrência. Alguns autores falam na formação de normas efetivas que promovam a padronização do direito por câmaras comerciais internacionais, tais como Unidroit e Uncitral, criando-se relações jurídicas baseadas em regras emanadas espontaneamente pelos agentes comerciais internacionais, sem intervenção estatal e sem vínculo com a política, também denominada "nova lex mercatoria" (NUSDEO, 2002: 152).
Na medida em que as barreiras ao livre mercado forem derrubadas, vislumbra-se a substituição das leis nacionais de defesa comercial (antidumping) por uma legislação uniforme de defesa da concorrência, a exemplo do que já ocorre no direito comunitário europeu. Como aponta Gabrielle Marceau,
"within the common market of the EEC, where a high level of integration and harmonization of domestic economic policies exists, anti-dumping measures have been phased out. Currently a central competition law, parallel to the national competition laws, regulates restrictive business practices which affect trade between member States" (MARCEAU, 1994: 311).
O grande significado dessa mudança está no fato de que problemas comerciais deixariam de ser resolvidos a partir do confronto entre-Estados ("um país contra outro") para serem tratados como uma questão empresarial comum aos países, resolvida com a aplicação da lei supranacional. Esse processo caminha na mesma velocidade em que avança a interdependência econômica entre os países, perspectivando-se a possibilidade de uma espécie de fusão das economias nacionais - deep integration (ARNAUD, 1999: 162).
Outro aspecto é a tendência à aplicação extraterritorial do direito antitruste Tal fato coloca em conflito as jurisdições dos países. Um ato praticado em determinado território, por empresa situada em outro, pode ter efeitos econômicos num terceiro território. Surge, assim, a questão de se saber como uma legislação nacional de defesa da concorrência poderia repreender o comportamento dessa empresa. Tal questão insere-se numa perspectiva mais geral que é a dos critérios pelos quais os Estados reivindicam a aplicação da sua legislação nacional à luz do direito internacional público (ALMEIDA, 2001: 64). Posner e Easterbrook realçam as implicações políticas da extraterritorialidade:
"The foreign commerce cases are complicated, moreover, by political questions. What role should the courts play in making decisions that may affect the foreign relations of the United States? Should some limiting principie be employed when a case presents a substantial hazard of political embarrassment?" (POSNER & EASTERBROOK, 1981: 59).
A análise dos casos de concorrência nas jurisdições nacionais tem, cada vez mais, contemplado a verificação das relações econômicas no âmbito global, v. g. nos mercados de commodities. Neste aspecto, a própria globalização influencia a análise casuística do direito interno.
Na necessidade de fazer interagir, harmonicamente, direito e economia, talvez resida a maior riqueza do antitruste na atualidade. Um dos desafios do direito nessa seara é o de dialogar com o sistema econômico sem que isso acarrete o comprometimento de sua própria operatividade ou, o reverso, sem que comprometa a autonomia operativa da economia. Nesse sentido, o direito da concorrência não pode sucumbir diante do mercado, mas também não pode substituí-lo ou comprometer o seu regular funcionamento. Nesse particular, devem-se reconhecer os limites operativos do direito na ordenação do sistema econômico. O desafio dos processos de integração que atribuem ao direito da concorrência papel central é o de, a um só tempo, fazer prevalecer a concorrência no mercado, mas, em contrapartida, limitar sua aplicação de modo a não comprometer o funcionamento livre e eficiente do sistema econômico. Concretamente, na defesa da operatividade do direito da concorrência, ganha importância o exame cuidadoso da plausibilidade das exceções à competição (redução de custos de transação, subsídios governamentais, regulações, aumento de barreiras artificiais ao comércio fitossanitárias e ambientais etc.). De outra parte, na busca da preservação do funcionamento eficiente do sistema econômico, cumpre identificar os limites à própria aplicação do direito antitruste.
2. Evolução do Direito da Concorrência no Brasil
A evolução do direito antitruste no Brasil está intimamente ligada ao histórico econômico do país.
Durante um longo período, o Estado brasileiro aderiu a uma política de intervenção intensa nas atividades privadas, a qual foi marcada por duplo perfil. De um lado, exacerbou a proteção da economia popular, utilizando-se técnicas de amplo controle de preços e substituição de importações e, de outro, o Estado passou, com intensidade jamais vista, a atuar na economia como um empresário, centralizando grande parte das atividades econômicas. Conseqüência lógica de uma tal configuração econômica foi o abandono da opção concorrencial cujo pressuposto de aplicação se funda em um patamar mínimo de liberdade aos agentes de mercado.
Tal período, que se inicia com a criação do CADE pela Lei 4.137/62 [01], pode ser definido, sob o prisma da eficácia normativa, como a "Era perdida" do direito antitruste. [02] Como sublinha Paula Forgioni (1998, p. 131),
"em seu período de vigência, sem embargo de alguns breves ‘surtos’ ou ‘ondas’ de aplicabilidade, a Lei Antitruste de 1962 não encontrou maior efetividade na realidade brasileira, não sendo possível identificar qualquer atuação linear e constante de uma política econômica que se tenha corporificado em uma política da concorrência".
A partir do final da década de 80, com a gênese do processo de abertura da economia e o abandono das técnicas tradicionais de intervenção, o direito da concorrência, gradativamente, adquire maior efetividade. Do controle da economia popular passa-se a uma intensificação da tutela concorrencial. Marco desta mudança foi a edição da Lei n º 8.158/91, que, em certa medida, simbolizou o nascimento (ou renascimento) da defesa da concorrência. Esta nova etapa, que antecedeu à promulgação da Lei 8.884/94, foi marcada, entretanto, por um certo hibridismo, já que não representou o total abandono das práticas ortodoxas de intervenção nos mercados. Como assinala Gesner de Oliveira (2001, p. 03),
"de um lado, do ponto de vista da estabilização, exigiu-se das autoridades brasileiras papel centralizador no sentido de coordenar as expectativas em direção a uma taxa de inflação moderada (...). De outro lado, as reformas liberalizantes aceleradas durante a administração Collor indicavam a necessidade da adoção de regras típicas de defesa da concorrência".
Com efeito, este período de transição foi encerrado com o advento da Lei n º 8.884/94. A nova Lei da Concorrência trouxe como uma de suas principais inovações a transformação do CADE em autarquia, conferindo-lhe maior autonomia. [03]
Outra grande inovação foi a introdução do controle concorrencial preventivo. A possibilidade de análise de atos de concentração pelo CADE, em compasso com as tendências mundiais modernas, ofereceu nova configuração ao direito da concorrência brasileiro. Do perfil eminentemente repressivo passa-se a contemplar uma atuação prévia cuja essência é a de impedir a ocorrência de situações anticompetitivas em momento futuro à operação analisada. Interessante notar que o controle de estruturas surge em um cenário de crescente concentração dos mercados, o que o torna ainda mais relevante.
Paralelamente ao desenvolvimento do direito antitruste, todo um processo de desregulamentação econômica (desestatização e introdução da concorrência) é engendrado. Importante sublinhar, no entanto, que este processo não constituiu a razão determinante para o fortalecimento da defesa da concorrência. Este fato deve ser atribuído especialmente à abertura econômica, à estabilização e ao fim da regulação protetiva da economia popular. Apesar de ter suas bases fixadas já na metade dos anos 80 com a edição do chamado Programa de Privatização (Decreto 91.991), a desregulamentação somente ganha corpo nos setores mais expressivos da economia (telecomunicações, energia elétrica, petróleo, gás, transporte, etc.) na metade da década de 90 – momento em que, como referido, as inovações trazidas pela Lei da Concorrência já tinham ocorrido. [04] As emendas constitucionais que autorizavam as reformas só foram aprovadas pelo Parlamento a partir de 1995.
Com a desestatização dos serviços públicos e a implementação da competição, setores inteiros da economia passaram a não ser mais imunes à aplicação do direito antitruste. [05] Pode-se dizer que um novo campo material se abriu à defesa da concorrência. Nesse sentido, o princípio da livre concorrência passa a ser instrumentalizado para o alcance de fins constitucionais antes buscados por outros meios.