1. INTRODUÇÃO.
Conforme é de conhecimento público, a carga tributária nacional alcança patamares bastante elevados, prejudicando o exercício da livre iniciativa. Os governos têm majorado bastante o denominado "custo Brasil", através do aumento do peso dos tributos, chegando estes a representarem, no ano passado, mais que 35% (trinta e cinco por cento) do Produto Interno Bruto.
Diante da atual conjuntura fiscal a que se submetem as empresas nacionais, pode-se, ausente de dúvidas, vaticinar que o peso da tributação vem, de forma crescente, avolumando-se face à composição do custo das mercadorias e dos serviços, bem como sobre a folha de salários, a receita e o lucro auferido pelas pessoas jurídicas.
Desta feita, com o escopo de atrair novos empreendimentos aos seus territórios, ou mesmo de fomentar a expansão das unidades produtivas já instaladas em seus limites, os Estados-membros vêm precisamente buscando diminuir o ônus tributário suportado pela iniciativa privada, a partir da concessão unilateral de benefícios fiscais, mediante renúncia de receita pública estadual.
A circunstância acima descortinada, que se convencionou denominar de "guerra fiscal", consiste em uma verdadeira disputa entre Estados e entre Municípios para amealhar novos investimentos, através da redução do valor dos tributos devidos pelos contribuintes, devidamente instrumentalizada pelos incentivos fiscais.
No entanto, de se observar que substancial parcela advinda da arrecadação do ICMS pertence, efetivamente, aos Municípios, por força do sistema constitucional de rateio das receitas tributárias.
Assim, ao promover tal sorte de renúncia ao produto da arrecadação fiscal que lhe seria devido, os Estados findam por, do mesmo modo, diminuir o valor dos repasses realizados aos Municípios, uma vez que entregam parte do montante arrecadado do ICMS sem computar sua renúncia fiscal unilateral; ou seja, sem acrescentar ao montante a ser dividido, o quantum correspondente aos benefícios fiscais concedidos.
2. DO PRINCÍPIO FEDERATIVO.
Ab initio, impõe-se eleger como ponto de partida ao desenvolvimento do presente estudo, a leitura do dispositivo encerrado na Constituição Federal, art. 1º, cujo versículo assenta, em resumo, que a "República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em estado Democrático de Direito."
Mais a frente, enxerga-se ainda que o preceito constitucional elucidado acima se complementa face ao enunciado constante do art. 18, da Carta Magna, in verbis:
"Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição."
Com efeito, extrai-se da mais simples compulsão da Lei Maior que o princípio federativo em estudo encontra arcabouço constitucional justamente nos retro mencionados artigos da Constituição de 1988, importando mencionar que todos os entes federativos elencados ostentam a tríplice capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e autoadministração.
Em estreita síntese, pode-se asseverar que o Estado Federal assenta seus fundamentos, basicamente, nos postulados da autoorganização de cada entidade da Federação, da possibilidade de intervenção federal, da participação dos Estados-membros no Poder Legislativo federal, na faculdade criação ou transformação territorial de Estado-membro, e na previsão de órgão jurisdicional de cúpula para interpretação e proteção da Carta Constitucional.
Demonstrando o grau de sensível relevância de que se reveste o federalismo pátrio, tem-se que a forma federativa de Estado foi erigida ao status de cláusula pétrea da Constituição, nos termos do art. 60, § 4º, o qual preceitua que nenhuma emenda constitucional poderá ser proposta com a finalidade de abolir tal espécie de organização do Estado.
Nesse passo, pode-se, também, afirmar como um reflexo do princípio federativo, que a Lex Major não poderá, em absoluto, ser interpretada de modo que seja ameaçada a organização federal por ela instituída, ou ponha em perigo a coexistência harmônica e solidária da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Seguindo mesmo diapasão, válido trazer a lume os ensinamentos do professor Roque Antônio Carrazza (2007, p. 143), o qual registra que "inexiste hierarquia jurídica entre os entes federativos. Todos são pessoas jurídicas dotadas de plena capacidade política, enquanto atuam dentro de suas esferas de competência, constitucionalmente traçadas. Portanto, a harmonia deve presidir a convivência dos entes federativos (pessoas políticas)."
Noutra dicção, tem-se que o Estado Federal implica em igualdade jurídica entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos estreitos e rígidos moldes do texto constitucional, cuja principal função é discriminar as competências de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes.
Partindo do magistério de Alexandre de Moraes (2005, p. 639), poder-se-á vaticinar que a organização constitucional federalista estruturada pela Carta Magna assenta-se, sinteticamente, nos seguintes princípios constitucionalmente gizados: a) repartição de competências entre os entes da federação; b) necessidade de que cada pessoa política possua competência tributária que lhe confira renda própria; c) poder de auto-organização dos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, atribuindo-lhes autonomia constitucional.
Com as assertivas perfilhadas anteriormente, pretende-se apenas sublinhar que não poderão ser expedidas leis ou atos infralegais que, de alguma forma, anulem as exigências do princípio federativo sub examine.
Isto quer dizer, na trilha da breve explanação supra vergastada, que para conferir efetividade ao princípio federativo, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios deverão obedecer e velar pelo cumprimento dos ditames consagrados na Carta Política, especialmente no que pertine à manutenção da integridade e harmonia do pacto federativo, por meio da não interferência de uma pessoa política junto ao espectro de competência constitucionalmente atribuído às outras entidades, assegurando-lhes justamente plena autonomia quanto à auto-organização, regulamentação, governo e administração, livremente de qualquer intervenção externa.
Vertendo-se, nesse passo, à temática sob análise, depreende-se que os Estados-membros, ao levarem a efeito a prática de conceder unilateralmente benefícios fiscais, reduzindo, por conseguinte, a arrecadação do ICMS a que fariam jus não fosse a renúncia fiscal, findam por transgredir o princípio federativo, tal como delineado nos parágrafos precedentes.
Explica-se: considerando que os Municípios, enquanto entidades componentes da federação, têm a prerrogativa firmada em solo constitucional de autogestão, em virtude do que a Constituição destinou para a consecução de tal escopo, uma parcela da arrecadação percebida pelos Estados, a ausência de repasse do percentual que incidiria sobre o montante objeto de incentivo tributário resulta em verdadeira ofensa à autonomia financeira municipal, uma vez que, por compromisso exclusiva e unilateralmente assumido pelo Estado a cujo território pertence, deixa de perceber receitas constitucionalmente afetadas ao erário municipal, desenhando, à toda evidência, direta interferência estadual face ao custeio dos Municípios.
Em perfeita confluência ao raciocínio desenvolvido alhures, o Supremo Tribunal Federal vem revelando uníssona jurisprudência no sentido de que benefícios tributários concedidos unilateralmente pelos Estados-membros, afrontam o princípio federativo, por incentivarem a chamada "guerra fiscal" (Cf. ADI 1.179/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ADI 2.376/RJ, Rel. Min. Maurício Corrêa, ADI 2.377/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
3. DA AUTONOMIA MUNICIPAL.
Afeiçoando-se como um verdadeiro reflexo do princípio federativo desdobrado supra, especialmente como decorrência da repartição de competências e do poder de auto-organização deferidos pela Lex Legum às pessoas políticas, torna-se de bom alvitre à análise da matéria em questão, trazer a baila o princípio da autonomia municipal, expressamente colimado no texto da Constituição Federal, arts. 29 e 30.
Impende desde logo consignar que os Municípios constituem-se, como se retira do pórtico constitucional, em pessoas políticas dotadas de sensível autonomia, que esgotam suas competências diretamente das balizas fincadas na Constituição Federal, único fundamento de validade de suas leis.
Procedendo ao estudo dos preceitos constitucionais em pauta, pode-se conceituar a autonomia municipal como a capacidade que possui a pessoa política comunal de, à luz do feixe de competências inserto na Constituição, organizar sem interferência, seu governo e estabelecer suas normas jurídicas.
A municipalidade, então, possui o condão de governar-se e administrar-se como melhor lhe aprouver, sem qualquer invasão por parte das demais pessoas políticas, desde que, por óbvio, não se distancie dos princípios orientadores da ordem constitucional.
Do mesmo modo, há de se descortinar a meridiana importância que assume o princípio da autonomia municipal em face ao ordenamento constitucional, circunstância que se afeiçoa flagrante e indubitável, à proporção em que a Constituição da República, art. 34, inc. VII, "c", disciplina que a violação à autonomia municipal perfaz hipótese de intervenção federal no Estado-membro em que localizado o Município, sob o argumento de rompimento com o princípio federativo.
Nas palavras desfiadas por Roque Antônio Carrazza (2007, p. 178), em irretocável citação do mestre Rui Barbosa, "não há corpo sem células. Não há Estado sem Municipalidades. Não pode existir matéria vivente sem vida orgânica. Não se pode imaginar existência de Nação, existência de povo constituído, existência de Estado, sem vida municipal."
Atendo-se ao que leciona o festejado doutrinador sobre a autonomia municipal, as competências municipais projetam-se da própria índole constitucional, afeiçoando-se tão originárias quanto as competências estaduais ou federais, em virtude do que não é dado aos mencionados entes federativos tolher ou mesmo disciplinar o exercício das atribuições municipais.
Remarque-s ainda, em aspecto mais íntimo ao tema sub oculis, que a autonomia financeira dos Municípios apresenta-se não unicamente a partir do produto da arrecadação dos tributos que lhe são próprios, como das receitas tributárias oriundas da efetiva participação nas receitas tributárias das outras pessoas políticas (União e Estados-membros).
Corroborando com tal entendimento, deve-se chamar atenção para o fato de que a Carta Política, ausente de dúvidas, obriga os Estados-membros a partilharem algumas de suas receitas tributárias com as comunas circunscritas em seus territórios, consoante se apreende do art. 158, da Constituição.
O art. 34 da Lex Magnum, a seu talante, prescreve a medida de intervenção federal perante a unidade da federação que descumprir o dever de entregar aos Municípios as receitas fixadas em seus texto.
Tudo o quanto foi escrito quer apenas exprimir que para que a autonomia municipal concedida pelo constituinte seja real, efetiva, forçosa será a preservação, conseguintemente, de sua autonomia financeira, não se permitindo no que diz com a repartição de receitas tributárias, qualquer condicionamento arbitrário não previsto na Constituição por parte do ente responsável pelos repasses a que têm direito.
A Constituição da República promulgada em 1988, por seu turno, veio a prestigiar as comunas, imputando-lhes plena capacidade política como pessoas integrantes da organização do Estado, razão pela qual, igualmente, conferiu-lhes esfera mais abrangente no que concerne à disciplina de temas concernentes ao exercício do seu poder de auto-organização, de autoadminstração e de autogoverno.
No que toca à questão das receitas tributárias repassadas aos Municípios pela União e Estados-membros diante da autonomia municipal, interessante evidenciar o posicionamento do eminente Ministro Celso de Mello, ao prolatar lúcido voto no âmbito do Recurso Extraordinário nº 572.762-9/SC, transcrito no seguinte vernáculo, in verbis:
"Isso significa que essa parcela de receita, pertencente de pleno direito, aos Municípios, deverá ser-lhes creditada sem qualquer outra restrição que não aquelas a que alude o próprio texto constitucional.
É que essa quota-parte, ainda que arrecadada pelo Estado-membro, no exercício de sua competência impositiva, compõe, por expressa destinação constitucional, o patrimônio dos Municípios, a quem assiste o direito público subjetivo de exigir, mesmo judicialmente, a parcela que lhes cabe na arrecadação do ICMS, observados, unicamente, os critérios estabelecidos no art. 158, parágrafo único, incisos I e II, da Constituição Federal.
Parece-me relevante observar que a controvérsia em exame há de considerar, como corretamente advertiu o eminente relator desta causa, o princípio da autonomia municipal, que representa, no contexto de nossa organização político-jurídica, uma das pedras angulares sobre a qual se estrutura o edifício institucional da Federação brasileira.
Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia municipal erige-se à condição de princípio estruturante da organização constitucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prerrogativa política que, outorgada ao Município pela própria Constituição da República, somente por esta pode ser validamente limitada [...].
Concluo o meu voto, Senhor Presidente, reconhecendo que a repartição constitucional de receitas tributárias qualifica-se como um instrumento necessário e essencial à preservação da integridade da autonomia do Município, compreendida esta em sua dimensão e projeção financeiras."
Desta feita, vez que o princípio da autonomia municipal encontra-se umbilicalmente vinculado ao aspecto financeiro do poder de auto-organização da comuna, relevando, noutro prisma, que as receitas tributárias repassadas aos Municípios pelos entes federativos efetivamente integram o seu patrimônio, posto que constitucionalmente lhes pertencem, exsurge cabal a inarredável conclusão de que a concessão de benefícios fiscais unilateralmente pelos Estados-membros, como ofensiva ao princípio federativo, fere também a autonomia dos Municípios, porquanto lhes retira parcela da arrecadação de que são legítimos detentores por império constitucional.
4. DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS.
Consoante algumas ponderações já palmilhadas no tópico precedente, válido novamente consignar que a Constituição Federal, através de sua Seção VI, composta pelos artigos 157 a 162, dedica-se à repartição das receitas tributárias, cuidando do sistema federal de transferências fiscais.
Infere-se, pois, dos ditames encartados nos referenciados dispositivos, que o sistema tributário pátrio alicerça-se na técnica de discriminação das rendas entre as entidades autônomas da Federação, a qual se qualifica como um dos aspectos nucleares da organização jurídica do Estado Federal.
Com efeito, em face aos argumentos quantos foram perfilhados no presente estudo, pode-se mesmo vaticinar que a técnica de repartição dos ingressos tributários arraigadas na Constituição de 1988 foi adotada justamente como forma de preservação do pacto federativo e da autonomia das entidades da Federação.
Na pena de José Afonso da Silva (2003, p. 698), o sistema discriminatório brasileiro "combina a outorga de competência tributária exclusiva, por fonte, designando expressamente os tributos de cada esfera governamental (União, Estados e Municípios, notando-se que ao Distrito Federal cabem os mesmos dos Estados e Municípios cumulativamente), com o sistema de participação no produto da receita tributária de entidade de nível superior."
Em aspecto da técnica de repartição das receitas tributárias mais especificamente relacionado à matéria sob análise, prescreve o art. 158, inc. IV, da Carta da República, que pertencem aos Municípios vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
Nos termos do enunciado constante da Lei Maior, exsurge hipótese de participação em impostos de receita compartilhada segundo a capacidade da entidade beneficiada, caso em que a participação se realiza por meio de uma percentagem no produto da arrecadação, coletada pelo ente federativo titular da competência tributária, e devolvido o respectivo valor às pessoas políticas beneficiadas, porque a elas pertence de direito, até mesmo podendo ser judicialmente exigido.
In casu, trata-se precisamente do sistema de participação direta dos Municípios no produto da arrecadação fiscal das outras pessoas políticas, pertencendo-lhes o equivalente a vinte e cinco por cento do ICMS estadual, arrecadado em seu território, na proporção de três quartos, no mínimo, e de um quarto conforme dispuser lei estadual, nos termos do art. 158, do Código Magno, conforme bem sintetiza Sascha Calmon Navarro Coêlho (1999, p. 368.)
Consoante assinala o Ministro Ricardo Lewandowski (1994, p. 20), "a Constituição Federal encampou o federalismo cooperativo, em que se registra um entrelaçamento de competências e atribuições dos diferentes níveis governamentais, caracterizado por uma repartição vertical e horizontal de competências,a aliado à partilha dos recursos financeiros."
Nesse passo, abstrai-se da inteligência constitucional que é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego das receitas partilhadas aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, englobando-se aí, frise-se, os adicionais e acréscimos relativos a impostos. Isto significa que os recursos recebidos em virtude da técnica de transferências fiscais pertencem, sem qualquer espécie de limitação, aos entes federativos beneficiados, que os poderão utilizar da maneira que melhor lhes aproveitar.
Ressalva-se à circunstância acima explanada, apenas que a União e os Estados condicionem a entrega dos recursos ao pagamento de seus créditos, e de suas autarquias, assim como ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incs. II e III, que rege a aplicação por Estados e Municípios de percentagem do produto de impostos e transferências.
Retornando ao magistério da lavra do professor Roque Antônio Carrazza (2007, p. 660) acerca temática em riste, insta remeter à sua pertinente observação, a partir da qual tem-se que "quando nasce o tributo, nasce, igualmente, para a pessoa política beneficiada, o direito subjetivo à participação no produto arrecadado. Nenhuma ‘razão de ordem pública’, nenhum subjetivismo da pessoa política arrecadante, nenhum pacto entre fisco e contribuinte, podem sobrepor-se á vontade constitucional."
Vertendo em outros termos, pode-se extrair das palavras do referenciado professor, que originado o tributo cujo produto da arrecadação pretende a Constituição ver partilhado, a sua eventual não arrecadação pela pessoa política detentora da competência tributária não macula o direito do ente federativo constitucionalmente beneficiado.
Ora, como a arrecadação do tributo caracteriza-se como atividade administrativa plenamente vinculada à lei, a renúncia fiscal sem o amparo legal não tem o condão de prejudicar a fruição das garantias plasmadas em sede constitucional à participação nas receitas tributárias.
Na mesma esteira, reza a Constituição Federal, art. 155, inc. XII, "g", que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.
Tudo o quanto foi expendido anteriormente apenas vem a desenhar que o imposto a ser objeto de repartição entre as pessoas políticas já nasce, por expresso comando da Lex Legum, com dois titulares no que tange ao produto de sua respectiva arrecadação.
O fato de o Estado-membro deter a competência tributária em relação ao ICMS não lhe atribui superioridade hierárquica quanto ao Município relativamente à participação de cada entidade da Federação no produto da arrecadação do imposto, posto que, por injunção constitucional, ficam as comunas com parte da arrecadação dos produtos alheios.
Desta feita, a renúncia fiscal operada pelos Estados-membros, consubstanciada através da concessão unilateral de incentivos tributários a determinados contribuintes do ICMS, configura-se, também sob a ótica do sistema de repartição das receitas tributárias, eivado de inconstitucionalidade, porquanto deixa de entregar aos Municípios a parcela dos recursos a que os mesmos têm direito por força de garantia gizada na Lei Maior.
No mesmo diapasão, vem se posicionando a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tal qual se infere, por exemplo, do RE 572.762/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 05/096/2008; RE 526.831/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/11/2008; ADI 3.246/PA, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 01/09/2006; RE 253.906/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 18/02/2005.