1. Introdução
Nos dias 27 a 29 de abril, 4, 6 e 7 de maio de 2009, o STF realizou audiência pública para ouvir especialistas em direito sanitário e no sistema público de saúde, a fim de instruir processos que tramitem naquela Corte acerca do fornecimento de medicamentos e serviços pelos entes públicos, ainda que não previstos em lei ou em ato normativo do SUS.
Pretende-se, neste artigo, analisar a possibilidade da análise de fatos pelo STF no controle de constitucionalidade para, em seguida, abordar aspectos polêmicos da crescente demanda ao Judiciário para suprir as deficiências da saúde pública.
2. A Análise de Fatos no Controle de Constitucionalidade
O ato de interpretar e aplicar a norma não é alheio à realidade, da mesma forma que o ato de legislar. Os fatos e as prognoses legislativas consistem na percepção que o legislador tem da realidade, dos eventos (sociais, políticos, econômicos, etc.) que leva em consideração na elaboração de um ato normativo, ou nas presunções ou suposições sobre os efeitos futuros de uma norma a ser aprovada. Em outras palavras, trata-se da inclusão de elementos fáticos na hermenêutica constitucional, não se resumindo a questões de fato, mas abarcando todos os fatos relevantes na elaboração e aplicação da norma.
Apoiado na doutrina alemã, Gilmar Mendes divide os fatos legislativos em: a) fatos históricos, que motivaram as deliberações e escolhas legislativas; b) fatos atuais, abrangendo investigações empíricas ou não (estatísticas, consultas à doutrina especializada, opinião de peritos, etc.) sobre temas contemporâneos à atividade hermenêutica; c) e eventos futuros (prognoses), nas situações em que a constitucionalidade do ato normativo necessita da ocorrência de um prognóstico efetuado pelo Legislativo, ou de um evento futuro. Enquanto nas duas primeiras hipóteses o Judiciário analisa como o legislador considerou os fatos, na terceira situação é examinado o que ele previu [01].
Desse modo, quando restar demonstrado que o fato ou o prognóstico legislativo não corresponde efetivamente à realidade, a norma dela decorrente deve ser considerada inconstitucional. Apesar de ser normalmente confundida e atribuída como espécie de manifestação de amicus curiae, a admissão da análise de fatos tem sua origem na Suprema Corte dos EUA, com o denominado Brandeis-Brief. Trata-se de manifestação formulada pelo advogado Louis Dembitz Brandeis, no caso Müller vs. Oregon, de 1908, na qual reservou apenas duas páginas para tratar de questões jurídicas, e 110 laudas para analisar as conseqüências das longas jornadas de trabalho sobre a mulher [02].
A despeito de o STF entender que no controle abstrato não se admite dilação probatória e o exame dos fatos controversos, acaba por analisar (inclusive revisando) fatos considerados pelo legislador na elaboração das normas, utilizando como fundamentos os princípios da igualdade e da proporcionalidade. Nessa espécie de controle, o tribunal verifica se a análise dos fatos realizada pelo legislador foi correta ou equivocada, podendo resultar na inconstitucionalidade do ato normativo. A Lei nº 9.868/99 admite o exame das circunstâncias fáticas, conforme dispõe em seus arts. 9º e 20, de teor similar:
"Art. 9º. (...).
§ 1º Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2º O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. (...)".
Redação semelhante possui o art. 6º, § 1º, da Lei nº 9.882/99 (ADPF), também usualmente confundido com o amicus curiae.
Logo, em um processo considerado objetivo é possível o esclarecimento de situações fáticas referentes ao assunto em debate, por meio de consultas a especialistas e aos tribunais competentes para julgar os processos subjetivos sobre a espécie normativa questionada. Todavia, mesmo após a entrada em vigor das Leis nº 9.868/99 e 9.882/99, ainda não há um entendimento consolidado do STF quanto a tal possibilidade, que utiliza esse controle com fundamento em outros conceitos ou institutos.
O julgador deve buscar a verdade material dos fatos e da norma, considerando a Constituição e a legislação infraconstitucional não somente como um ato normativo, mas levando em conta os eventos que levaram à sua elaboração. O controle abstrato abrange inclusive a verificação dos fatos e prognósticos realizados pelo legislador, diante da superação do modelo hermenêutico tradicional, baseado na interpretação da Constituição de forma semelhante a das leis.
Apesar de não haver pedido em controle concentrado discutindo o assunto, o STF, aplicando os citados dispositivos, realizou audiência pública durante seis dias em abril e maio de 2009, como forma de instruir diversos pedidos de suspensão de segurança, de liminar ou tutela antecipada (incluído o RE 566471/RN) sobre a concessão de medicamentos ou tratamentos excepcionais não disponibilizados pelo SUS. Assim, além de sua incidência no controle abstrato, o STF também passou a realizar (ainda que de forma não intencional) a análise de fatos e prognoses legislativos no controle difuso de constitucionalidade.
3. Direito Constitucional à Saúde
A saúde é um direito de todos assegurado constitucionalmente, sendo dever do Poder Público prestá-la por meio de políticas sociais e econômicas que visem à diminuição do risco da existência de doenças e outros males, e do acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196). É cláusula pétrea do rol dos direitos sociais do art. 6º, é direito fundamental, possui aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e sua concretização exige ações positivas do Estado.
Porém, como vários outros direitos fundamentais (segurança, educação, trabalho, moradia, etc.), não é regulamentado pelo Legislativo de modo a garantir sua concretização, e não é efetivado de forma satisfatória pelo Executivo. Logo, aqueles que são privados do exercício de seu direito buscam no Judiciário o preenchimento das omissões. Porém, o Judiciário não pode atuar de forma ilimitada, sem observar as normas pertinentes que os agente administrativos incumbidos de efetivar tais políticas públicas devem respeitar.
4. Concretização das Políticas Públicas
Michel Villey critica a amplitude conferida aos direitos fundamentais, que inviabiliza sua efetividade:
"a) Os ‘direitos do homem’ são irreais. Sua impotência é manifesta. A Constituição Francesa ou seus preâmbulos proclamam o direito ao trabalho, há na França um milhão e meio de desempregados, que nem por isso estão mais avançados. E terem inserido na Carta pretensamente universal das Nações Unidas direitos a participar dos negócios públicos, das eleições livres, dos lazeres, da cultura assim como da abastança, digamos que no Camboja ou no Sahel, e em três-quartos dos países do globo, essas fórmulas são indecentes!
O erro delas é prometer demais: a vida, a cultura, a saúde igual para todos: um transplante do coração para todo cardíaco? Haveria, só com o direito de todo francês ‘à Saúde’, com o que esvaziar o orçamento total do Estado francês, e cem mil vezes mais! O dissidente soviético Bussowski, maravilhou-se ao ver proclamado nos Estados Unidos o ‘direito à felicidade’. O que pensar, perguntava ele, se a felicidade do Senhor X... é matar a mulher dele?" [03].
A efetivação de todos os direitos fundamentais para todas as pessoas, em qualquer situação, pode tornar impossível a sua concretização. Por exemplo, se for utilizado o mesmo raciocínio aplicado pelos tribunais ao direito à saúde para o direito ao trabalho, poderia o Poder Público obrigar uma empresa, incondicionalmente, a contratar mais empregados? Ou podem o Executivo e o Legislativo ser compelidos pelo Judiciário a criar mais cargos na Administração Pública, somente para efetivá-lo, também um direito fundamental assegurado pelo art. 6º da Constituição, ao lado da saúde? O mesmo raciocínio pode ser aplicado à habitação, à educação, à segurança pública, etc.
Porém, não se pode usar esse discurso de forma absoluta, impedindo que qualquer decisão judicial interfira nas opções do legislador, o que impediria, por exemplo, a concessão de um benefício previdenciário indevidamente indeferido pelo INSS. Os atos do administrador público não são necessariamente legítimos, pois tal presunção é relativa, e o art. 5º, XLI, da Constituição, garante a punição dos atos de violação aos direitos fundamentais.
Mesmo reconhecendo que a opção constitucional não tem viabilidade, não se deve ignorar as falhas do Legislativo e do Executivo na concretização dos direitos fundamentais. No início de 2009, foi noticiada no endereço eletrônico do STF a continuidade de várias omissões legislativas na implantação de leis regulamentadoras de direitos constitucionais, em mandados de injunção ou ADI por omissão julgados por aquele tribunal. Entre eles estão o aviso prévio proporcional do art. 7º, XXI, o direito de greve de servidores públicos do art. 37, VII, e o direito à aposentadoria especial para os servidores públicos, garantido pelo § 4º, III, do art. 40.
Nagibe de Melo sustenta que o processo judicial é mais aberto do que o legislativo, pois envolve a participação da pessoa que pleiteia o medicamento, dos entes públicos contra quem se requer o fornecimento, e do Estado-Juiz. No processo legislativo, todavia, não necessariamente a norma decorre da vontade popular (ou de seus representantes), mas normalmente de lobbies e outras influências. Logo, a decisão judicial reflete a dialética entre as partes exercidas no processo, no qual a pessoa interessada atua, pode ser ouvida e ter seu direito efetivado rapidamente, o que certamente não ocorre no processo legislativo [04].
As opções legislativas, além de normalmente refletir determinados interesses, nem sempre têm entre seus fins a melhoria das condições de saúde e de vida da população. Exemplificando, em 22/12/2008, foi realizado o pregão publicado no Edital 142/2008, do Ministério da Saúde, para a aquisição de 15 milhões de embalagens sachê de gel lubrificante, no valor aproximado de R$ 40 milhões. Ainda, o Ministério da Saúde propala a maior compra de preservativos já realizada no mundo por um governo, com a meta de ultrapassar a aquisição de um bilhão. Por outro lado, os Executivos Federal, Estadual e Municipal relutam em fornecem medicamentos em situações de risco de morte.
5. Necessidade de Escolhas Trágicas e Custo dos Direitos
Invoca-se, para justificar a opção do Executivo, a necessidade de escolhas trágicas, consistente em optar por concretizar determinados direitos, para algumas pessoas, em detrimento de outras. A própria existência de políticas sociais, por si só, já implica nas escolhas trágicas, pois decorre de opção por algumas políticas.
Esse entendimento foi desenvolvido por Stephen Holmes e Cass Sunstein (que utilizam apenas a expressão choice): escolher ‘x’ sobre ‘y’ significa desistir de ‘y’, que, se for a alternativa perdida mais valorizada, é definido como o custo de escolher X. Destacam os autores que "quando um direito é efetivado, alguém ganha e alguém perde. A aplicação de um direito (...), é ‘aceita’ pela parte vencida porque essa parte não tem escolha, ou seja, porque todo o poder do Estado está ao lado do detentor do direito e, portanto, contra a parte vencida" [05].
Como a aplicação dos direitos gera despesas, os direitos em si também têm custos (e.g., o direito à segurança pública implica na manutenção de um aparato policial). Para assegurá-los, a Administração Pública precisa criar fontes de receita, sendo a principal delas a arrecadação tributária. Em contrapartida, o cidadão deve pagar tributos para ter os direitos efetivados. Logo, o Poder Público não pode gastar mais do que arrecada para implantar as políticas públicas, sendo essa a medida para a efetivação dos direitos. Não só a decisão de constitucionalizar – ou não – determinados direitos como fundamentais depende da economia e das finanças públicas, como a efetivação também decorre da existência de recursos. E isso não importa somente em um problema de cálculo orçamentário, mas também em questões filosóficas sobre justiça distributiva e responsabilidade democrática.
Outro dilema decorrente da necessidade das escolhas trágicas: deve o Poder Público fornecer um medicamento de alto custo, se o valor desembolsado em 2 anos, por exemplo, é suficiente para construir um posto de saúde? Pode-se deferir, em antecipação de tutela, o transplante imediato de um órgão ao autor, sem ter ciência plena de suas condições de saúde, tampouco de quantas pessoas aguardam na "fila" do SUS igual transplante? E pode-se negar esse direito a uma pessoa com alto risco de morte (mesmo sem saber se existem – ou não – pessoas na mesma condição, necessitando do mesmo órgão)?
Como a saúde não é a única política social a ser efetivada pelos órgãos públicos, pode o direito de um particular ser satisfeito em prejuízo de outras políticas (como a previdência social e a educação)? Deve ser estritamente respeitada a previsão orçamentária para a saúde aprovada pelo Legislativo (diante da natural necessidade de se fixar um limite, para abranger todos os fins do Estado), ou pode haver um redirecionamento dos gastos públicos?
Como todos os direitos fundamentais, a saúde não é ilimitada e absoluta, pode ser restringida ou não incidir em determinada situação fática quando em confronto com outro direito. Mas isso não impede, a priori, que o jurisdicionado questione as escolhas do Executivo, principalmente quando este desembolsa vários milhões de reais para a aquisição de preservativos e lubrificantes, às vésperas do carnaval, e deixa de fornecer medicamento que pode ter importância para a manutenção da vida do interessado. O controle pelo Judiciário e a efetivação de direitos fundamentais por este deve ter limites, que ainda não estão devidamente definidos. Os principais, já mencionados, são os recursos financeiros do Estado, insuficientes para conferir efetividade aos direitos fundamentais de todos, dos quais derivam outras restrições.
A União possui um instrumento hábil a satisfazer excepcionalmente tais direitos e a concessão de medicamentos por determinação judicial, que é a desvinculação das receitas da União (DRU). A DRU foi criada pela EC 27/2001, que incluiu o art. 76 ao ADCT, desvinculando de órgão, fundo ou despesa, 20% da arrecadação de impostos e contribuições sociais, para o período de 2000/2003. A EC 42/2003 alterou a redação do citado dispositivo, prorrogando a desvinculação, manteve o percentual e acrescentou as contribuições de intervenção no domínio econômico. Portanto, considerando que, desde 2000, 20% das contribuições sociais da União estão desvinculadas de suas finalidades (desvirtuadas, portanto), nada impede que sejam redirecionadas a políticas sociais, efetivando o direito à saúde a quem dele necessita com urgência.
A necessidade de uma escolha trágica deve ser feita exclusivamente pelo Legislativo e pelo Executivo, que possuem legitimidade e conhecimento técnico (em tese) para esse fim. Porém, em princípio, essa escolha trágica só se configura nos medicamentos e tratamentos de alto custo, nos quais se presume o comprometimento do orçamento público para a saúde, e o prejuízo para um grande número de pessoas. Mera alegação de insuficiência orçamentária, sem a devida comprovação, não pode ser aceita com esse intuito. Nesse sentido já decidiu o STF, no AgRg-RE 271286/RS.
6. Reserva do Possível
Aos argumentos expostos se acresce a opinião de que a restrição sobre um direito fundamental pode ter como objetivo limitar a atuação estatal, por meio de um núcleo essencial tutelado, para conferir efetividade ao direito; e que mesmo os direitos fundamentais devem ser satisfeitos de acordo com a reserva do possível, ou seja, conforme as possibilidades orçamentárias e financeiras do ente federativo (binômio necessidade do beneficiário/possibilidade do Poder Público).
A reserva do possível relaciona os limites do Estado (recursos públicos) com a efetivação dos direitos sociais, podendo ser invocada quando demonstrar motivo justo e objetivamente comprovável. Em decisão monocrática na ADPF 45, o Min. Celso de Mello ressaltou que o Poder Público não pode alegar a reserva do possível para se eximir de qualquer obrigação na efetivação dos direitos fundamentais, tendo o Judiciário legitimidade para apreciar e julgar os casos concretos.
Para minimizar esse dilema, a África do Sul, em sua Constituição vigente (de 1996) expressamente associa os direitos fundamentais à reserva do possível, ao prever, em diversos dispositivos, que o Estado deve tomar as medidas legislativas (entre outras), dentro da sua disposição de recursos, para promover as condições necessárias à efetivação dos direitos. Nesse sentido prevêem os arts. 24.b (tutela do meio ambiente), 25.5 (direito de propriedade), 26.2 (habitação), 29.b (educação), etc.
Não se deve analisar a regulamentação legal sob a perspectiva de que não assegura o acesso à saúde a todas as pessoas, mas sim do ponto de vista de que está sendo implantada uma política social que garante o fornecimento de medicamentos, realização de exames e tratamentos a milhares de pessoas (perspectiva da inclusão, e não da exclusão). Nesse sentido, dados do Ministério da Saúde de 2006 apontam que os gastos totais de serviços públicos de saúde aumentaram, de 20.351 bilhões de reais em 2000, para 36.475 bilhões de reais em 2006, sendo que 50,6%, dos valores desembolsados de 2000/2005 foram suportados pela União.
Acrescenta-se, levando em consideração que os recursos da União, Estados e Municípios são limitados, e não há viabilidade para se fornecer qualquer medicamento ou tratamento a todas as pessoas, que se deve procurar também adquirir aqueles com menor custo e eficácia similar, para que seja possível o acesso a uma maior quantidade de pacientes. Busca-se evitar que uma pessoa com melhor condição cultural e sócio-econômica que pleiteou a tutela jurisdicional possa ser beneficiada com um medicamento de alto custo, prejudicando outras pessoas que, sem o mesmo discernimento ou condição financeira para requerer ao Judiciário, possam ser privadas do medicamento ou tratamento necessário (ainda que de menor valor e já fornecido), por insuficiência orçamentária.
Essas e outras questões polêmicas deverão ser apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do mérito do RE 566471/RN (entre outros pedidos similares envolvendo o tema), especialmente após a audiência pública realizada, para definir a responsabilidade dos entes públicos no fornecimento de medicamentos e tratamentos excepcionais, bem como delimitar a possibilidade de atuação do Judiciário no suprimento das omissões.
Notas
- MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 473-475.
- Acerca do amicus curiae, e suas diferenças com a análise de fatos: CARDOSO, Oscar Valente. O Amicus Curiae nos Juizados Especiais Federais. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, nº 60, p. 102-112, mar. 2008.
- VILLEY, Michel. O direito e os direitos humanos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 5-6.
- JORGE NETO, Nagibe de Melo O controle jurisdicional das políticas públicas. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 143.
- HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New York: W. W. Norton & Company, 2000, p. 55.