Arbitragem e PPP.

1. Visão geral das PPP

Com a crise do modelo liberal de Estado, surge ao longo do século XX o Estado Social, de natureza assistencialista e intervencionista. Além de oferecer à população serviços essenciais (saúde, educação, previdência, assistência social etc), o novo modelo intensifica a presença do Estado na economia e no mercado, através da criação de empresas públicas, da instituição de monopólios estatais e da ingerência sobre os mais diversos setores da sociedade.

Este intervencionismo exacerbado gerou uma máquina pública agigantada, incapaz de arcar com as despesas necessárias à sua própria manutenção, quanto mais de investir em grandes projetos de ampliação e modernização da infraestrutura, indispensáveis ao desenvolvimento econômico e social de uma nação.

Assim é que, ainda no final do século XX, surgiu nos países capitalistas a teoria neoliberal, que volta a pregar a redução do tamanho do Estado, reinventando conceitos como o do Estado-mínimo. No Brasil, estas políticas têm início na década de 1990 com a extinção da maioria das restrições ao capital estrangeiro, da flexibilização dos monopólios estatais e da privatização de empresas públicas.

Estas ações tinham por base o conceito dominante de que o setor privado é mais eficiente que o público nas atividades produtivas, e produziu uma tentativa de completa reforma do Estado, que não abriria mão do poder regulatório, mas deixaria a cargo da iniciativa privada a prestação direta de determinados serviços públicos.

Neste contexto, a Lei 8.987/95 dispôs sobre a concessão de serviços públicos à iniciativa privada, prevendo duas modalidades: a concessão de serviço público (concessão comum), em que o Poder concedente transfere a prestação de determinado serviço público a uma empresa privada (concessionária), que é remunerada pela cobrança de tarifas dos usuários deste serviço, e a concessão de serviço público precedido de obra pública, onde o Poder concedente delega a construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de determinada obra pública à concessionária, que buscará a amortização e remuneração de seu investimento através da exploração desta obra por prazo determinado.

Ocorre que estas duas modalidades de concessão não foram suficientes para atender à crescente necessidade de investimento em infraestrutura, o que motivou o desenvolvimento de uma nova espécie: as Parcerias Público-Privadas — PPP, conceituadas como contratos administrativos de concessão que podem ser firmados sob as modalidades patrocinada ou administrativa ^[01].

Na concessão patrocinada, o Poder concedente transfere a prestação de determinado serviço público à concessionária, que será remunerada de duas formas: pela cobrança de tarifas dos usuários do serviço e através de uma contraprestação pecuniária da própria Administração ("patrocínio"), o que a diferencia da concessão comum. A contraprestação só pode ocorrer após a prestação do serviço ou realização da obra pública, observado o limite máximo de 1% sobre a receita corrente líquida do Poder concedente.

Trata-se de um mecanismo através do qual a Administração divide os riscos do investimento com a concessionária, buscando tornar atrativos empreendimentos arriscados, tais como a construção de rodovias em regiões com baixo potencial de circulação de veículos. Deve haver a instituição de um fundo de garantia que assegure o cumprimento dos compromissos assumidos pelo Poder concedente.

Na denominada concessão administrativa não há propriamente exploração econômica da atividade: a remuneração da "concessionária" origina-se exclusivamente da contraprestação pecuniária paga pela própria Administração. Deste modo, não se vislumbra um contrato de concessão, mas mera terceirização dos serviços: os usuários remuneram o Estado (mediante o pagamento de tributos) e, portanto, fazem jus a determinadas contraprestações (saúde, educação etc); o Estado, ao invés de prestar diretamente estes serviços, contrata a iniciativa privada para oferecê-las. Esta modalidade deverá ser utilizada na construção e administração de obras públicas, como hospitais, presídios e escolas, e os serviços prestados pelas "concessionárias" deverão ser sempre livres de tarifas para os usuários.

A norma legal das PPP dispõe ainda sobre características, requisitos e limites dos contratos, dentre os quais destacamos:

- respeito aos princípios que regem a Administração Pública: responsabilidade fiscal, transparência, publicidade, eficiência, entre outros;

- obrigatoriedade de licitação prévia, que depende de declaração expressa de que as obrigações contraídas pela Administração são compatíveis com a LDO e estão previstas na LOA (o projeto deverá ainda ser incluído no PPA);

- comprovação de que a despesa do contrato de PPP não afetará as metas fiscais previstas anteriormente, devendo os efeitos financeiros decorrentes da PPP, nos períodos seguintes, serem compensados pelo aumento permanente da receita ou pela redução permanente das despesas;

- impossibilidade de delegação das funções próprias ou exclusivas do Estado;

- sustentabilidade econômico-financeira dos projetos de parcerias;

- repartição objetiva dos riscos entre as partes, inclusive das responsabilidades decorrentes de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

- prazo de vigência do contrato entre 5 e 35 anos, compatível com a amortização dos investimentos;

- previsão de penalidades aplicáveis a ambos os contratantes nos casos de inadimplemento do contrato;

- critérios objetivos para avaliação do desempenho do parceiro privado;

- compartilhamento com a Administração dos ganhos econômicos decorrente da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados.

Importante ressaltar que as PPP’s somente deverão ser utilizadas em contratações superiores a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em contratações com valor inferior, aplicam-se as antigas modalidades previstas na Lei 8.987/1995.

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2. Crítica às PPP

Apesar de parecer uma alternativa atraente para os investimentos em infraestrutura, as PPP não saíram em grande parte do papel, em razão da maior burocracia em relação a uma concessão tradicional, da desconfiança do setor privado frente ao investimento e também da falta de motivação política.

Como as PPP oferecem maior segurança financeira ao parceiro privado, estes não aceitariam outra forma de concessão ^[02]. Por este motivo, a doutrina majoritária considera que as PPP somente poderiam ser celebradas caso fosse inviável outra forma de concessão.

Para suprir a maior preocupação dos parceiros privados, a garantia financeira dos projetos, o Governo Federal criou um Fundo Garantidor no valor de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais) ^[03]. Apesar do alto valor, o fundo não é suficiente para garantir o vulto dos investimentos que a iniciativa privada deveria fazer ^[04]. Portanto, é natural que esta não queira investir. Uma possível alternativa seria a instituição de um fundo específico para cada contrato ^[05].

Outro problema é a falta de bons projetos, oriunda do fato de que os principais envolvidos na área de infraestrutura, Ministérios dos Transportes e das Minas e Energia, não fazem parte do órgão gestor de parceria público-privada, que concentra a estruturação dos projetos ^[06].

Na concessão patrocinada, em que a contraprestação estatal é superior a 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado, é exigida autorização legislativa ^[07]. Parte da doutrina entende que esta exigência é inconstitucional por ferir a separação dos poderes, pois a concessão de serviços públicos é um ato de gestão conferido ao Poder Executivo ^[08].

Como a redação do dispositivo não deixa claro se a autorização deve ser dada de forma única ou a cada pagamento, no caso de a remuneração do parceiro privado ser variável ^[09], é perfeitamente possível que a remuneração inicialmente inferior ao limite de 70% ultrapasse esta marca, o que acarretaria a necessidade de autorização legislativa para ser paga.

Destarte a autorização legislativa ligada ao desempenho pode gerar um desestímulo ao parceiro privado em superar metas, pois é provável que no período em que superar o limite de 70% sua remuneração demore a ser paga ^[10].

A cláusula assecuratória prevê a possibilidade da transferência do controle da sociedade detentora do contrato de PPP para os financiadores do projeto. No entanto, a legislação é omissa quanto à necessidade do novo sócio controlador atender às exigências feitas aos sócios formadores da sociedade (capacidade técnica, idoneidade financeira, regularidade jurídica e fiscal etc), podendo inclusive a transferência ser seita a uma instituição financeira controlada pelo Poder Público.

A forma da distribuição dos lucros entre os parceiros público e privado gera certa insegurança no setor privado, pois nas concessões patrocinadas, diferentemente das concessões tradicionais, o aumento do lucro deve ser discutido entre o parceiro privado, o Estado e o usuário, e em casos específicos também com o financiador ^[11].

3. Arbitragem

Atualmente, a arbitragem ^[12] no Brasil é regulada pela Lei 9.307/96, que abrange a solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assumindo caráter obrigatório e tendo a sentença força judicial, a arbitragem pode ser realizada por um árbitro ou Tribunal Arbitral.

A resolução dos conflitos entre as partes faz-se pela submissão, por convenção, de ambas a um juízo arbitral, que se concretiza pela cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.

A cláusula compromissória, sempre escrita, é um pacto contratual em que as partes se comprometem a solver eventual litígio por meio da arbitragem. Dada a autonomia da cláusula compromissória, a eventual nulidade do contrato não a atinge necessariamente.

O compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste no qual as partes concordam em se submeter à arbitragem. Necessariamente deve conter os dados que identificam as partes e o árbitro ou, se for o caso, a identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros, além da matéria objeto da arbitragem. O local onde será proferida a sentença é de livre disposição das partes.

O compromisso arbitral extrajudicial deve ser escrito, por meio de instrumento público ou documento particular, onde constem duas testemunhas. Realizado por termo no processo, diante do juiz ou tribunal que aprecia o feito, acarretará a extinção do processo judicial sem julgamento de mérito. A revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie.

Na esfera privada, a arbitragem é uma realidade bem sucedida; entretanto, o mesmo não ocorre quanto aos contratos sujeitos ao regime de direito público. No entanto, esta situação tende a se alterar em função da recente evolução do instituto da arbitragem no Brasil, das reformas administrativas que vêm sendo implantadas desde 1988, e da premente necessidade de revisão dos contratos de concessão de serviços (v.g. fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações); por isso, a arbitragem ganha cada vez mais espaço e adeptos na solução destas questões.

Além disso, um novo enfoque foi dado à questão, ampliando a discussão quanto à possibilidade de o Estado valer-se da arbitragem ou de se admitir cláusula compromissória nos contratos públicos.

Segundo a melhor doutrina, a Administração pode celebrar duas modalidades de contratos: (a) de direito privado, mas sujeitos às normas de direito público; e (b) de direito público, mas nos quais incidem também normas privadas. Isto posto, atendendo-se aos princípios da economicidade e da efetividade, acreditamos ser razoável que, naqueles contratos regidos primariamente pelo direito privado, é perfeitamente cabível a instituição de compromisso arbitral.

Contudo, não é o que parcela expressiva da doutrina entende, mesmo quando a Administração figura como parte em contratos caracterizados primariamente por interesses de natureza disponível, tais como os relacionados a prazo e condições de pagamento ou à fixação de preços, nos quais as normas de direito público incidam apenas supletivamente. A impossibilidade alegada haure suas forças no princípio da legalidade estrita, ao qual a Administração deve se ater, não obstante a discricionariedade afeta ao administrador público.

Neste sentido, o Tribunal de Contas da União, através do voto do Ministro Ubiratam Aguiar, TC 005.250/2002-5, DOU de 28/04/03, p.304, manifestou-se contrário à utilização da arbitragem em contrato no qual seja parte o Poder Público, face à indisponibilidade dos direitos envolvidos.

No entanto, a Colenda Corte de Contas, em seu memorável julgamento, conquanto tenha sentenciado ser inadmissível o juízo arbitral nos contratos administrativos, porque contrário aos princípios de direito público, registrou com muita ênfase que falta apenas a autorização legal. A base para a decisão foi um julgado do antigo TFR que dita textualmente não poder a autarquia celebrar compromisso para resolução de pendências por meio de juízo arbitral, sem autorização legislativa ^[13].

Por outro lado, o Excelso Pretório, julgando o caso Lage, reconheceu a legalidade do juízo arbitral, ainda que em ações contra a Fazenda Pública, assentando que legítima é a cláusula de irrecorribilidade e que não há ofensa à CF/88 (Rel. Bilac Pinto, RTJ 68/382).

Também o STJ decidiu: nos contratos internacionais submetidos ao Protocolo de Genebra de 1923, vigente no Brasil, a cláusula arbitral prescinde de ato subsequente do compromisso e é por si só apta a instruir o juízo arbitral (RE 616-RJ, Rel. Min. Evandro Gueiros, DJU, Seção I, 13.8.90, pp. 7646).

A Lei 8.666/93, principal diploma legal que rege os contratos firmados pela Administração, impede a estipulação da cláusula compromissória na esmagadora maioria dos contratos administrativos e não contempla o instituto da arbitragem como forma de soluções de conflitos.

Entretanto, como o estabelecimento de cláusula compromissória contribui para a celeridade na resolução de contendas que envolvam pessoas jurídicas de direito público na exploração de atividades de natureza privada onde devem ter maior poder de decisão e de escolha, a aceitação da arbitragem passou a ser a tendência adotada pelos novos diplomas legislativos: Regime Geral de Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei 8.987/95), Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/97), Lei do Petróleo (Lei 9.478/97) e Lei de Transportes Terrestres e Aquaviários (Lei 10.233/01), as quais permitiram o estabelecimento de foro ou modo amigável de resolução de controvérsias, quando não explicitamente indicaram a possibilidade da instituição de compromisso arbitral nos contratos celebrados sob sua égide.

4. Arbitragem e PPP

Recordando, os principais motivos da não efetividade do modelo adotado para as PPP são os seguintes: (a) esta modalidade de concessão é subsidiária em relação às modalidades convencionais; (b) as garantias ofertadas pelo parceiro público são insuficientes; (c) a composição do órgão gestor das parcerias é inadequada; (d) existe possibilidade de transferência do controle acionário do empreendimento para o financiador do projeto; e, principalmente, (e) eventual exigência de autorização legislativa para o pagamento de parcelas que ultrapassem o limite de 70% de participação direta do agente público.

Percebe-se claramente que várias destas restrições são oriundas de inadequada redação do dispositivo legal que lhes dá supedâneo. No caso da existência de litígio envolvendo interpretação da lei, a morosidade e excessivo formalismo do Judiciário complicariam ainda mais o cenário.

Uma possível alternativa seria o recurso à arbitragem que, além da rapidez e economicidade da decisão, permite atingir alto grau de qualidade, com a discussão sendo baseada em argumentos técnicos e não em "filigranas" jurídicas; por fim, há que se ressaltar a segurança alcançada, com o assunto transitando materialmente em julgado.

As decisões técnicas permitidas pela ampla utilização da arbitragem provavelmente poderiam levar aos seguintes entendimentos:

a)com base em pressupostos econômicos e financeiros, não haveria necessidade de autorização legislativa para o pagamento de parcelas que ultrapassem o limite de 70% de participação direta do agente público, pois a autorização somente caberia para o projeto como um todo;

b)os mesmos pressupostos anteriores conduziriam à conclusão lógica de que as garantias ofertadas pelo Fundo Garantidor são atinentes a cada projeto, de forma individualizada, pois não existe sustentação econômica para garantias muito inferiores ao mínimo exigido para a viabilidade de um projeto;

c)com base em pressupostos técnicos e administrativos, não seria possível a transferência do controle acionário do empreendimento para o financiador do projeto, pois este não detém a expertise necessária para a condução da parceria

Ou seja, a adoção ampla da arbitragem nas PPP poderia injetar na iniciativa privada o ânimo necessário para fazer esta modalidade de concessão dos serviços públicos tornar-se realmente efetiva.

BIBLIOGRAFIA

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Notas

1. art. 4º da Lei 11.079/2004
2. ZYMLER e ALMEIDA: 2007; pp 33
3. art. 16 da Lei 11.079/2004
4. por exemplo, na parceria celebrada para a construção da linha 4 do metro de São Paulo - apesar de ser estadual - o contrato celebrado é de R$ 1.000.000.000,00 (um bilhão de reais)
5. TOKARSKI e MAZZA
6. O órgão gestor é composto pelos Ministérios do Planejamento e da Fazenda e pela Casa Civil; suas atribuições, dentre outras, são definir os serviços prioritários, disciplinar os procedimento do contrato e autorizar a abertura da licitação (art. 14 da Lei 11.079/2004
7. Lei. 11.079/2004, art. 10, §3º
8. CRETELLA NETO: 2005; pp 98
9. decorrente de fatos exteriores ao contrato, de mudanças do mercado, de alterações tecnológicas ou variação nos preços dos insumos e, por fim, do fato da remuneração depender do desempenho
10. Ibid pp 98-99
11. ZYMLER e ALMEIDA: 2007; pp 35
12. técnica através da qual a divergência pode ser solucionada pela intervenção de terceiro, indicado pelas partes
13. Boletim de Licitações e Contratos. Editora NDJ: São Paulo, 9/93. Rel. Min. Homero Santos, TC 8217/93-9