5.ADOÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO
A adoção ou filiação ficto iure é uma modalidade artificial de filiação, atualmente protegida pela Constituição Federal, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo Código Civil e, após a promulgação da Lei 10.421/02, também pela Consolidação das Leis do Trabalho (mesmo que neste último diploma esteja a se falar de uma proteção relativa) em que se aceita, no seio da família, alguém não gerado biologicamente por entes daquela entidade familiar.
No entanto, para melhor compreender a regulamentação da adoção e, consequentemente, o impacto que a adoção tem na legislação trabalhista, é indispensável um breve histórico de sua evolução até os dias atuais.
Anteriormente ao Código Civil de 1917, não havia sistematização expressa da adoção, haviam apenas referências em leis esparsas.
O Código Civil de 1917 regulamentou a adoção no Titulo V - Das Relações de Parentesco, estabelecendo que apenas os maiores de 50 (cinqüenta) anos poderiam adotar, além de que a adoção só seria possível por pessoas casadas e ainda deveria existir diferença mínima de 18 (dezoito) anos entre adotante e adotado, disciplinando, também, as formas de dissolução da adoção.
Com a Constituição de 1934 teve início a preocupação com a mulher gestante e a criança como se vê nos dias atuais. Essa Carta Constitucional previu, ainda que de forma mais tímida do que a atual Constituição Federal, a licença gestante sem prejuízo do emprego e do salário da empregada pelas disposições do artigo 121, § 1, h daquele texto.
Surgiu, então, a Lei 3.133/57 que alterou alguns artigos do Código Civil buscando adequar melhor o instituto da adoção com a realidade nacional que se modificava, como a redução da idade para adoção de 50 (cinqüenta) para 30 (trinta) anos, a diferença de idade passou de 18 (dezoito) para 16 (dezesseis) anos, dentre outras.
O Decreto 51.627/62, ratificou a Convenção OIT 3, que prevê o pagamento das prestações para manutenção da empregada e de seu filho, serão pagas pelo Estado ou por sistema de seguro, no caso do Brasil, pela Previdência Social, mas, somente em 1974 que o salário-maternidade passou a ser uma prestação previdenciária, como será abordado em tópico especifico sobre os aspectos previdenciários da licença-maternidade.
Em 1966, o Brasil ratificou, através do Decreto 58820/66, a Convenção n.º 103 da OIT que trata da proteção à maternidade e à mulher empregada em estado gestacional, recomendando descanso para a empregada gestante de 12 semanas e garantindo um período mínimo de afastamento do trabalho de 6 semana.
Nesse mesmo ano, com o surgimento do Estatuto da Mulher Casada, a mulher perde a condição de relativamente incapaz que até então era mantida, deixando de ser imprescindível a autorização marital à mulher para o exercício do trabalho.
Em 1979 foi promulgado o Código de Menores (conhecido também como Código Mello Mattos em homenagem a seu idealizador) que disciplinou a adoção, prevendo, inclusive, a adoção por estrangeiro, além de prever duas formas de adoção: simples e plena, sendo a primeira regida pelo Código Civil e abarcando as situações irregulares de menores devendo ser precedida de convívio, exceto para menores com idade inferior a 01 (um) ano e a adoção plena, mantinha a essência de legitimação adotiva.
Mesmo com toda a evolução sofrida sobre o tema da adoção, as leis que pautavam o assunto não cumpriram sua finalidade de integrar, de forma irreversível, o adotado a nova família, com os mesmos direitos e obrigações que os demais filhos.
Foi somente em 1988, com a promulgação da Constituição Federal que os filhos adotivos foram igualados aos filhos legítimos, inclusive no que tange ao aspecto sucessório, não se permitindo fazer qualquer diferenciação entre os filhos adotivos ou naturais.
Em 1990 foi promulgada a Lei 8.069 – Estatuto da Criança e Adolescente – que regulou a adoção dos menores de 18 (dezoito) anos e, recentemente, a Lei 12.010/09 que alterou as disposições sobre adoção com reflexos diretos no período de afastamento das mães adotantes.
No entanto, o presente trabalho, tratará da norma que tutela o assunto, que é a Lei 10.421/90 que trata do direito de afastamento das mães adotantes para gozo de licença-maternidade, alterando a lei 8.213/90 e acrescentando o artigo 392 – A à CLT.
6.OS ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS QUANTO A CONCESSÃO DE LICENÇA-MATERNIDADE ÀS MÃES ADOTANTES ANTES DA PROMULGAÇÃO DA LEI 10.421/02
Atualmente a adoção é contemplada no ordenamento jurídico nacional pelo Código Civil, pelo Estatuto da Criança e Adolescente, pela CLT e pela Lei 12.010/09 que trouxe alterações significativas a adoção.
A Constituição Federal não trata especificamente da adoção, limitando-se a assegurar a ausência de diferenciação entre os filhos e a igualdade entre todos, nos termos do artigo 5º da Carta.
O Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, por sua vez, tratam mais especificamente sobre a igualdade entre os filhos adotivos e naturais, tratando expressamente sobre o tema.
O afastamento materno do trabalho em razão da adoção, por sua vez é tema mais recente, que foi introduzido no âmbito jurídico nacional a partir da necessidade que se aflorou em decorrência do crescente número de adoções e da busca dos adotantes de tratamento igualitário às mães biológicas, mais especificamente ao gozo do direito a licença-maternidade.
A Consolidação das Leis do Trabalho, mais especificamente após a promulgação da Lei 10.421/02 que acrescentou a alínea "A" ao artigo 392, estendeu a licença-maternidade às empregadas que obtiverem guarda judicial ou termo de adoção de criança até 08 (oito) anos.
A Lei que concede licença-maternidade às mães adotantes, equiparou ao parto a chegada da criança ao lar adotivo, a partir desse momento, inicia-se o direito ao gozo ao afastamento do trabalho.
No Brasil, o direito ao afastamento da mãe ao trabalho em razão da maternidade teve influência das Convenções n.º 03, nº 103 e n.º 183 da OIT, esta última estendendo o direito ao afastamento às mães que atuem na economia informal, atingindo também as empregadas domésticas, rural, abrangidas pelos dispositivos legais que tratam da proteção ao trabalho da mulher.
7.1.A LICENÇA-MATERNIDADE NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que consagra a proteção à maternidade como um valor social que deve ser garantido pela Previdência e Assistência Social, nos termos dos artigos 201, II e 203, I daquele diploma, dentre outros, o período de licença-maternidade foi aumentado.
A seguridade para as mães é explicitamente tratada pela Constituição de 1988, que fixa o prazo de 120 (cento e vinte) dias de afastamento remunerado do trabalho sem prejuízo do recebimento dos vencimentos mensais da empregada gestante / mãe, havendo a suspensão do contrato de trabalho durante o período de afastamento, garantindo a estabilidade no emprego desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto, como assegurado pelo artigo 10, II do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias.
A Carta de 1988 trouxe em seu escopo a proteção à maternidade e a igualdade entre os filhos naturais ou adotados, omitindo-se, entretanto, no que se refere ao afastamento daquela que adota uma criança.
A Carta Constitucional de 88, em seu artigo 6º, ao tratar dos direitos sociais, faz referencia à maternidade e à infância como direitos fundamentais de uma pessoa em desenvolvimento.
É especificamente no artigo 277, § 5º e 6º, que se fundam os princípios basilares assecuratórios à criança e adolescente no que tange a adoção, garantindo a fiscalização pelo Poder Público das condições para a adoção, com o objetivo principal de garantir o bem estar do adotado.
O legislador constitucional originário proíbe expressamente qualquer espécie de discriminação em face à filiação adotiva, no que diz respeito aos direitos alimentícios, sucessórios, uso do nome de família, dentre outros.
Relativamente a adoção por casais que vivam em regime de união estável, basta apenas eu um dos consortes preencha os requisitos exigidos pela lei mas, é necessário a comprovação da estabilidade familiar, buscando garantir que a criança ou adolescente realmente serão recebidos em ambiente familiar
7.2.CÓDIGO CIVIL DE 2002
Juridicamente, com a adoção, que tem natureza civil e irrevogável, rompe-se o vínculo familiar de origem, salvo os impedimentos matrimoniais e, a par dos laços afetivos, se cria parentesco jurídico entre adotante e adotado com reflexos em todos os direitos e deveres, como se natural fosse a relação mantida entre eles.
Maria Helena Diniz [12], em sua obra Curso de Direito Civil, considerando os conceitos de Silvio Rodrigues, define adoção como:
"o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha".
Thereza Cristina Nahas [13] em comentários acerca do artigo 392-A do Consolidado Trabalhista, cita Silvio Venosa em Direito Civil – Direito de Família, Editora Atlas, 2001 que traça interessante diferenciação entre o vínculo familiar natural e artificial:
"A filiação natural repousa sobre o vínculo de sangue; a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adição faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico."
Previamente ao Código Civil de 1916, a adoção sequer era sistematizada no mundo jurídico brasileiro, passando a ser nos artigos 368 a 378 do código Bevillaqua.
Naquele texto civilista, a adoção possuía características provadas, sendo admissível a dissolução ou revogação da adoção por manifestação de vontade do adotado, do adotante, de ambos ou por ingratidão do filho adotado comprovada judicialmente.
Outro aspecto que causa perplexidade, se comparado ao instituto da adoção nos dias de hoje, é que o vínculo familiar se formava, apenas, entre o adotante e o adotado, não se estendendo aos demais familiares sendo, ainda, vedado ao adotado o direito a sucessão.
A Lei 3.133/57 promoveu consideráveis modificações no instituto da adoção, dentre as quais se destaca a eliminação do requisito da ausência filhos para viabilizar a adoção, assim como, reviu a vedação da concessão de direitos sucessórios aos adotados e alterou o artigo 368 para incluir o Parágrafo Único que proibia a adoção para casais que não comprovassem ter contraído matrimônio há mais de 5 (cinco) anos.
Atualmente, o Código Civil trata da adoção nos artigos 1.618 a 1.629, em linhas gerais, não inova em matéria de adoção de criança, reafirmando as disposições constantes na Lei 8069/90 – Estatuto da Criança e Adolescente, acrescentando as hipóteses em que é dispensado o consentimento dos pais para adoção, quais sejam, pais desconhecidos ou destituídos do pátrio poder e os casos de menor exposto; os casos de menor exposto a maus tratos; pais desaparecidos, além dos órfãos não reclamados por qualquer parente.
O artigo 1.621 do Código Civil afirma que até a publicação da sentença constitutiva da adoção, o consentimento dos pais pode ser revogado, o que causa insegurança aos pretendentes à adoção em razão da possibilidade dos pais biológicos reverem sua autorização para adoção quando o adotando já esteja até mesmo sob guarda dos adotantes.
Nesses casos, cabe ao julgador verificar no caso concreto qual a melhor situação para a criança, deixando a segundo plano o interesses dos adultos envolvidos em face do Princípio da Proteção Integral.
O Código Civil confronta com o Estatuto da Criança e Adolescente quando limita idade mínima para a adoção. Enquanto o segundo fica em 21 (vinte e um) anos, o primeiro assegura aos maiores de 18 (dezoito) anos o direito a adoção, respeitando a diferença de idade mínima de 16 (dezesseis) anos entre adotado e adotante.
Como microssistema jurídico, o Estatuto da Criança e Adolescente rege os direitos e garantias das crianças e adolescentes e não foi revogado pela promulgação do Código Civil de 2002.
O ordenamento civil permite a adoção unilateral, ou seja, permite que o cônjuge ou companheiro adote o filho do outro, sem que haja destituição do poder de família pelo pai ou mãe biológicos.
Após o trânsito em julgado de sentença judicial de adoção, a condição de filho é irrevogável. Esse procedimento foi introduzido pelo Código Civil de 2001 mas já era adotado pelo Estatuto da Criança e Adolescente, sepultando, definitivamente o procedimento que permitia a adoção por escritura pública adotado pelo Código Civil de 1916.
7.3.NO ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE
Durante todo o século passado, havia uma série de barreiras e discriminações acerca do nascimento dos filhos, sendo assegurados direitos apenas àqueles frutos das relações matrimoniais formais, assim, tanto os filhos havidos fora do matrimonio, considerados ilegítimos como os adotados, não tinham direito a condição de filhos no âmbito sucessório ou qualquer outro.
Especificamente quanto a adoção, até a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, vigorava no Brasil um sistema que focava a função social deste instituto em privilegiar pais que não pudessem gerar filhos naturalmente, mitigando à segundo plano, questões como os benefícios que o ato de adotar traria ao próprio adotante.
Em 1990, com o Estatuto da Criança e do Adolescente foi que os interesses dos adotados passaram a ser considerados e prevalecerem sobre os de qualquer outro, privando pela igualdade de direito entre os filhos,como se assevera pelo artigo 1º do mencionado Estatuto que traz o Princípio da Proteção Integral.
Houve perfeita adequação entre a Carta Constitucional vigente, o Código Civil que no artigo 1.596 traz a igualdade de direitos entre os filhos havidos ou não da relação de casamento ou por adoção e o Estatuto da Criança e Adolescente de 1990.
Muito embora os artigos que se sucedem no Código Civil dêem maior ênfase ao reconhecimento como filho legitimo àqueles tidos fora do casamento, assegurando a estes direitos idênticos aos frutos da relação matrimonial oficial, não restam dúvidas quanto a intenção do legislador em assegurar aos filhos adotados direitos idênticos, posto que, se assim não fosse, não haveria menção expressa quanto aos filhos não naturais em artigo que trata da igualdade entre os rebentos.
A Lei 8.069/90 se baseia, principalmente, no Princípio da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, considerando seus destinatários como sujeitos de direito em enfoque antagônico ao defendido pelo Código de Menores, que os considerava apenas e tão somente objetos de direito.
Dentre os direitos primários defendidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, está o de que os sujeitos de direito amparados por esta lei, têm o direito de serem criados no seio de uma família, natural ou substituta, através da adoção.
O Estatuto da Criança e adolescente traz nos artigos 39 a 52 toda a sistemática para a adoção de crianças brasileiras, por conterrâneos ou estrangeiros, trazendo as peculiaridades para cada situação.
7.4.NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Culturalmente, no Brasil, o instituto da adoção está íntima e historicamente ligado ao abandono de crianças por incapacidade ou impossibilidade dos pais biológicos que as criarem, o que não pode ser utilizado como embasamento para o estabelecimento de diferenças pelo Legislador pátrio em tempos de conquista de igualdade.
Com a aprovação da Lei 10.421/00, que alterou o artigo 391 e introduziu o artigo 392-A ao Texto Consolidado Trabalhista, os interesses dos adotados foram ressaltados na busca pela igualdade para com os filhos naturais, como defendido pela Constituição Federal, cujo princípio basilar é a igualdade em busca de anseios de justiça social e supressão das desigualdades.
Inegável a modernização que a Lei 10.421/02 trouxe ao ordenamento jurídico, colocando o Brasil dentre os países de legislação mais evoluída quanto ao tema Licença-Maternidade para mães adotantes, porém, ainda há muito que se evoluir para que princípios básicos da Constituição Federal, em especial a igualdade, sejam atingidos.
7.5.EM ALGUMAS LEIS ORGÂNICAS EM DESTAQUE
Destacando a importância que o afastamento da mãe adotante tem para os adotados, alguns municípios introduziram em sua Lei Orgânica dispositivo a não deixar dúvida do afastamento da mãe, como exemplo, podemos citar os municípios de Osasco, que no artigo 78, § 8º estabeleceu:
"O Município concederá licença de até cento e vinte dias para as servidoras que vierem a adotar crianças até sete anos de idade, a partir do ato de adoção, sem prejuízo do cargo, emprego ou função e dos vencimentos ou salários, nos termos a ser estabelecidos em lei."
e o Município de Guarulhos, no artigo 91 da Lei Orgânica:
"O município protegerá a criança adotada concedendo por cento e vinte dias, licença especial ao servidor publico adotante, a partir do ato da adoção, sem prejuízo do salário e demais vantagens."
e o Estatuto dos Servidores Púbicos do Estado da Bahia:
"A servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade serão concedidos 120 (cento e vinte) dias de licença, para ajustamento do menos, a contar da data em que chegou ao novo lar.