1. Diferenças entre a caracterização da impontualidade no Decreto-Lei 7.661/1945 e na Lei 11.101/05.
O art. 1º do revogado Decreto-Lei n.º 7.661/45 dispunha que "considera-se falido o comerciante que, sem relevante razão de direito, não paga no vencimento obrigação líquida, constante de título que legitime a ação executiva".
O art. 94, inciso I, da Lei 11.101/2005, por sua vez, dispõe:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I - sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapassa o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido de falência.
Veja-se de início que ambos os dispositivos legais exigem para a caracterização da impontualidade a aferição de três circunstâncias: que o não-pagamento tenha se dado sem relevante razão de direito e que a obrigação seja líquida e materializada em títulos executivos.
Observa-se que o art. 94, inciso I, da Lei 11.101/2005 exige que os títulos executivos estejam protestados quando da instrução do requerimento de falência. Quando da vigência do Decreto-Lei 7.661/45, a exigência do protesto dos títulos constava de seu art. 11, o qual dispunha:
Art. 11. Para requerer falência do devedor com fundamento no art. 1º, as pessoas mencionadas no art. 9º devem instruir o pedido com a prova de sua qualidade e com a certidão do protesto que caracteriza a impontualidade do devedor.
A inovação da Lei 11.101/2005 em relação ao Decreto-Lei 7.661/1945, ao tratar da impontualidade do devedor para caracterização do estado falimentar, está na exigência de que a soma dos títulos que irão instruir o pedido ultrapasse o valor de 40 (quarenta) salários mínimos.
Referida inovação se deu em decorrência do fato de que, quando da vigência do Decreto-Lei 7.661/1945, muitos credores utilizavam-se do processo de falência como meio extremo de cobrança de dívidas de pequeno valor, desvirtuando o instituto.
O pedido de falência apenas é possível se o valor do título executivo ultrapassa o correspondente a quarenta salários mínimos, o que é medida salutar, pois evita o aviltamento do instituto da falência, que passou a ser utilizado como simples ação de cobrança, havendo casos de requerimento de falência nos quais o valor era inferior a um único salário mínimo. Atendeu a Nova Lei ao clamor que já se fazia sentir, especialmente na primeira instância do Judiciário, que vinha negando seguimento a requerimentos de falência, de valor insignificante, sob diversos argumentos, especialmente de que a grandeza do instituto falimentar não se prestava a permitir seu acionamento para valores insignificantes, o que, aliás, por outro lado, encontraria também respaldo na preservação do Judiciário (...) (FILHO, 2005, p. 236).
Ressalte-se que, para perfazer o valor de alçada de 40 salários mínimos, podem os credores utilizar-se de títulos representativos de inadimplemento de diversas obrigações, mesmo que representadas por títulos de natureza distinta, sendo possível, inclusive, somarem-se os valores de títulos executivos judiciais e extrajudiciais (MAMEDE, 2008, p. 296).
Autoriza, ainda, o art. 94, § 1º, do mesmo artigo, que diversos credores reúnam-se em litisconsórcio a fim de perfazer o limite mínimo de 40 salários mínimos para requerer a falência com fundamento na impontualidade do devedor.
O Decreto-Lei 7.661/1945 previa a possibilidade de a falência ser requerida com fundamento em protesto levado a efeito por terceiro (art. 4º, § 1º). Nesse caso, o credor de um título ainda não vencido poderia requerer a falência do devedor utilizando como fundamento protesto procedido por outrem. Era o chamado protesto por empréstimo. Nessas situações, a defesa do devedor era circunscrita à que se poderia opor ao autor do protesto, estando tais defesas elencadas no art. 4ª em comento.
A atual Lei de Falência não trouxe expressamente a figura do chamado protesto por empréstimo. Há doutrinadores (COELHO, 2009), entretanto, que entendem que, mesmo na vigência da Nova Lei de Falências, admite-se o protesto por empréstimo, tendo em vista que para fins de falência é irrelevante identificar qual o título que motivou o pedido de falência. O que importa é que estejam presentes tanto o pressuposto subjetivo (que o devedor ostente a condição de empresário) e o pressuposto objetivo (que este devedor empresário esteja insolvente) e que a soma dos títulos executivos ultrapasse o valor de 40 (quarenta) salários-mínimos.
2. Análise comparativa entre o protesto especial com fim falimentar no Decreto-Lei 7.661/1945 e a Lei 11.101/2005.
O Decreto-Lei 7.661/1945 trazia, em seu art. 11, a necessidade de, para requerer a falência do devedor com fundamento em seu art. 1º, instruir o pedido com a certidão do protesto que caracteriza a impontualidade do devedor.
O art. 10 do diploma legal mencionado dispunha que "os títulos não sujeitos a protesto obrigatório devem ser protestados, para o fim da presente Lei, nos cartórios de protesto de letras e títulos, onde haverá um livro especial para o seu registro".
Por protesto obrigatório, afirma a melhor doutrina, deve entender-se aquele tirado segundo o direito cambiário, para assegurar o direito de regresso contra os coobrigados, sem o qual se consumaria o perecimento do crédito (REQUIÃO, 1995, p. 99).
Veja-se, desta feita, que o Decreto-Lei 7.661/1945 somente exigia que se procedesse ao protesto especial com fim falimentar quando o título não estivesse sujeito ao protesto cambial.
O art. 94, § 3º, da Lei 11.101/2005, dispositivo que trata do protesto com finalidade falimentar na Nova Lei de Falências, não cuida da matéria do mesmo modo, não fazendo a mesma ressalva constante no Decreto-Lei 7.661/1945.
Art. 94. (...)
§ 3º Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9º desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica.
Com efeito, o dispositivo legal em questão dispõe claramente que deverão acompanhar o requerimento de falência fundamentado no inciso I do art. 94 os instrumentos de protesto para fim falimentar, sem excluir os títulos sujeitos a protesto cambial. Afirma Amador Paes de Almeida (2007, p. 30) que "os títulos sujeitos a protesto para fins falimentares são os títulos executivos extrajudiciais, de que são exemplo a letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata, entre outros".
Entretanto, muitos doutrinadores, como Fábio Ulhoa Coelho, afirmam ser, mesmo na vigência da Nova Lei de Falências, desnecessário o protesto especial quando o título já estiver sujeito a protesto cambial (2009, p. 259).
Em vista dessa dificuldade – e também levando em conta a completa inutilidade da distinção prevista na lei entre protesto em geral e para fim falimentar -, qualquer protesto deve ser admitido na instrução do pedido de falência fundado na impontualidade injustificada.
Tal entendimento, no entanto, conforme fora anteriormente explicitado, não deve ser acatado, considerando-se a clareza do art. 94, § 3º. Em verdade, o protesto especial com finalidade falimentar objetiva prevenir o devedor de que o credor irá requerer sua falência, já que dele devem constar as anotações do tipo e do motivo do protesto, conforme art. 23 da Lei 9492/1997.
Tal entendimento coaduna-se com a circunstância de que, por conta da gravidade da declaração de falência, todos os seus pressupostos devem estar demonstrados claramente, passando por rigoroso crivo judicial, não prescindindo da mais estrita observância ao procedimento ditado pela Lei 11.101/2005. Por essencial a essa execução coletiva, atestando a impontualidade do devedor, o protesto há de revestir-se de todas as formalidades legais.
Importa observar ainda, a questão da competência territorial para a efetivação do protesto quando da vigência do Decreto-Lei 7.66/1945 e da Lei 11.101/2005.
Na vigência do Decreto-Lei 7.661/1945, caso se houvesse tirado o protesto de um título de crédito – sujeito, portanto, ao protesto cambiário -, no lugar do pagamento, e esse não coincidisse com o do domicílio do devedor, não seria necessário se efetivar novo protesto, agora no local no domicílio do devedor. Assim entendia a maioria dos doutrinadores da época (REQUIÃO, 1995, p. 99). O protesto especial deveria ser sempre procedido no domicílio do devedor.
Já em relação à Lei 11.101/2005, o protesto deve ser sempre tirado no local do principal estabelecimento do devedor ou da filial da empresa que tenha sede fora do Brasil, em conformidade com o que dispõe o art. 3º da Nova Lei de Falências.
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresa. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
BRASIL. Decreto-lei 7.661 de 21 de junho de 1945. Lei de Falências. Diário Oficial da União. Brasília DF, 31 jul. 1945. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del7661.htm> Acesso em: 12 mai. 2010
BRASIL. Lei 9.492 de 10 de setembro de 1997. Define competência, regulamenta os serviços concernentes ao protesto de títulos e outros documentos de dívida e dá outras providências. Diário Oficial da União. Brasília DF, 11 set. 1997. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L9492.htm> Acesso em: 12 mai. 2010
BRASIL. Lei 11.101 de 09 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União. Brasília DF, 09 fev. 2005. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11101.htm> Acesso em: 12 mai. 2010
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
FILHO, Manoel Justino Bezerra. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Falimentar. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 1.