1. Introdução
O presente texto tem o objetivo de oferecer subsídios para discussão sobre a possibilidade de uma resposta satisfatória e adequadamente fundamentada sobre a questão envolvendo o prazo prescricional para a reparação de danos civis em face do Estado.
Isto porque em razão do surgimento da regra contida no art. 205, § 3º, V, do Código Civil de 2002 (CC/2002), que reduziu de vinte para três anos o prazo prescricional para a reparação de danos civis e a coexistência no ordenamento jurídico nacional de regras que fixam em cinco anos o prazo prescricional para a reparação de danos em face do Estado (art. 1º do Decreto nº 20.910/32 e art. 1º-C da Lei nº 9.494/97), surgiram dúvidas sobre a aplicabilidade da regra do CC/2002 como também sobre qual seria o fundamento desta aplicabilidade.
Ao tentar dar uma resposta adequada a este problema – da aplicabilidade do prazo prescricional previsto no CC/2002 também às relações jurídicas em que o Estado seria obrigado a reparar – é inevitável trabalhar a questão envolvendo a insuficiência das análises do positivismo jurídico quando se colocam questões cuja complexidade ultrapassa em limites do raciocínio meramente lógico-formal da subsunção. Nestes casos, e a fim de transpor a tentação subjetivista da discricionariedade na análise, é que poderá ser elaborada uma solução adequada com o auxílio de uma tese em que se preserva a integridade do Direito.
Assim o trabalho desenvolve-se na análise dogmática do instituto da prescrição e também na abordagem sobre as antinomias normativas incidentes na hipótese do prazo de prescrição da reparação de danos. Por fim será analisada a resposta que poder ser oferecida pela teoria contemporânea do direito tomando como base a noção de Ronald Dworkin sobre a integridade do direito, onde será buscada não só a fundamentação para a aplicação desta noção como também demonstrar as insuficiências do positivismo jurídico.
2. Prescrição – luzes sobre o tema
De início convém deixar delineado que a análise aqui enfocada diz respeito somente a temática da prescrição extintiva, não sendo feita qualquer análise ou referência à prescrição aquisitiva.
Parece por vezes inacreditável que um tema tão usual e ordinário como a prescrição ainda seja pouco debatido e conhecido com profundidade científica pelos juristas. Com isto não pretendo afirmar que haja o desconhecimento sobre a prescrição, mas sim que o universo científico dos juristas confere poucas contribuições sobre a explicitação deste instituto de modo a formar um conhecimento correto e generalizado sobre o tema. Disto resultam as inúmeras e reiteradas confusões conceituais que existem sobre a definição do que seja a prescrição e especialmente onde está o instituto inserido (se no direito material ou no direito processual).
São de todos conhecidas as definições ofertadas pelo senso comum teórico dos juristas [01] sobre a prescrição, já que disseminou-se neste universo que a prescrição seria a perda do direito de ação em razão de seu não exercício em determinado prazo. Contribuem para isto as próprias análises doutrinárias desenvolvidas sobre o tema tendo em vista o Código Civil de 1916 (CC/1916). Basta analisar a abordagem de um dos mais cultuados comentários sobre o referido diploma legal:
A prescrição diz respeito à ação e só como conseqüência atinge o direito. Ou por outra, é preciso reconhecer que, embora a prescrição se refira à ação, em regra a extinção da ação e do direito são contemporâneos, porque um direito que se não pode fazer valer é ineficaz. [02]
Na verdade as análises doutrinárias, ainda hoje, pautam-se muito mais em avaliar os efeitos causados pelo advento do prazo prescricional, comparando-os com os da decadência [03], do que expor cientificamente as bases teóricas do instituto.
Em tais definições, que ainda gravitam no interior do imaginário dos juristas, existem dois equívocos que devem ser objeto de desvelamento. O primeiro é que com o advento da prescrição há perda da ação. E o segundo – que decorre do primeiro – é que a prescrição está vinculada às regras de direito processual.
Para colocar luzes sobre o tema se mostra imprescindível analisar que a teoria processualista sobre a ação como abstração é que enfim ofereceu a possibilidade de ser diferenciado o instituto da prescrição como um instituto pertencente ao direito material e que a verificação da prescrição extintiva não acarretava a perda da ação, mas sim a perda da pretensão material.
Neste momento são valiosos os ensinamentos de Ovídio Baptista da Silva quando faz a distinção entre o plano das relações de direito material e o plano das relações de direito processual, categorizando do modo didático a diferença em direito subjetivo material, pretensão material e ação material, de um lado (postos no mundo substancial das relações materiais) e de outro lado o direito subjetivo processual, a pretensão processual e a ação processual (colocados no mundo abstrato das relações processuais). Para avaliar apenas a diferenciação no plano material suficientes são os ensinamentos de Ovídio Baptista da Silva quando diz
(...) que existem, no campo do direito material, o direito subjetivo e a pretensão, que é a faculdade de se poder exigir a satisfação do direito. (...) Verifica-se, então, que a ordem jurídica, o direito objetivo de um Estado, pode outorgar a condição de sujeito de direito a alguém, mas não lhe reconhecer ainda, ou já não mais lhe reconhecer, o poder de exigir a satisfação de tal direito. Neste caso, haverá o direito subjetivo e não haverá a pretensão de direito material. (...) Temos, portanto, três fenômenos diferentes: o direito subjetivo, a pretensão de direito material, que são estados de que desfruta seu titular; e o exercício desta faculdade de exigir, que não é mais estado, mas o desenvolvimento de uma ação por parte do titular da pretensão. Contudo, ao exigir que o titular do dever jurídico (obrigado, lato sensu) se comporte de acordo com a norma e cumpra a obrigação, ainda não estará agindo para a realização de seu direito. Enquanto limito-me a exigir, ainda não ajo (PONTES DE MIRANDA, Tratado das ações, I, § 6º). (...) O exigir que é conteúdo da pretensão, não pode prescindir do agir voluntário do obrigado, ao passo que a ação de direito material – novo conceito de que ainda não tratamos – é um agir do titular do direito para sua realização, independentemente da vontade ou comportamento do obrigado. [04]
E seguindo esta noção é que o CC/2002, em seu art. 189 [05], adota de modo explícito a ideia de que a prescrição está vinculada ao direito material, já que acarreta a extinção da pretensão [06].
Assim percebe-se que a prescrição não produz a extinção do direito subjetivo material – que será objeto da decadência – ou processual, e muito menos possui relação com a ideia de ação (seja processual ou material). Também daí fica perceptível que o instituto da prescrição não está ligado ao direito processual, pois posicionado no campo das relações de cunho material fica vinculado à faculdade de exigir, que é o núcleo de compreensão da pretensão material.
Para finalizar basta ver que o próprio ordenamento jurídico, antes mesmo do vigente diploma civil, torna explícita esta ideia quando estabelece que os prazos prescricionais são tratados pelas normas de direito material (estando presentes desde o Código Civil de 1916) e o reconhecimento judicial da prescrição importa em resolução do mérito da relação processual (art. 269, IV, CPC), ou seja, atingindo algo que está localizado no plano do direito material.
3. A prescrição na reparação de danos civis e a diversidade dos textos normativos
Neste ponto é forçoso fazer uma breve abordagem sobre os textos normativos que tratam da questão envolvendo a prescrição, a reparação de danos civis e a situação do poder público.
Optando-se pela ordem cronológica – e, por enquanto, sem verificar a vigência dos textos normativos – observa-se que a temática da prescrição veio inicialmente regulada pelo CC/1916 nos arts. 161/179. Aqui o prazo de prescrição nas reparações de danos civis era fixado na regra geral do art. 177, prevendo-se inicialmente o prazo de trinta anos para a prescrição das ações pessoais – prazo este que foi reduzido para vinte anos em 1955, por meio da Lei nº 2.437/1955 –, já que o art. 178 não tratava de modo específico do tema da reparação de danos civis. No caso da exigência em face do poder público existia a regra do art. 178, § 10º, VI, que estabelecia o prazo de cinco anos para prescrição de qualquer ação (sic) contra a Fazenda Federal, Estadual e Municipal. Assim, ficava estabelecido que as pretensões de reparação de danos civis prescreveriam em vinte anos nas relações havidas entre pessoas que não fossem as Fazendas Públicas, já que neste caso o prazo prescricional era reduzido para cinco anos.
Com o advento do Decreto nº 20.910/32 – que tinha o intuito de regular a prescrição quinquenal – foi novamente explicitado que toda e qualquer ação (sic) contra a Fazenda Pública prescreveria em cinco anos (art. 1º). Além disto, o Decreto nº 20.910/32, em seu art. 10º, estabelecia que não eram alterados os prazos prescricionais menores previstos em outras leis e regulamentos. Com isto restava consolidado que o prazo prescricional em face do Estado era sempre de cinco anos (no máximo).
Não bastasse isto surgiu a Medida Provisória nº 2.180-35 de 24.08.2001 que acrescentou o art. 1º-C na Lei nº 9.494/97 e estabeleceu que o prazo prescricional das reparações de danos provocadas por agentes de pessoas jurídicas de direito público é de cinco anos [07].
Eis então que para completar o quadro surge em 2002 – com vigência a partir de 11.01.2003 – o novo Código Civil brasileiro que, revogando expressamente o Código Civil de 1916, no tocante a prescrição consagra uma ideologia de diminuição dos prazos. Assim, a regra geral do prazo prescricional ficou estabelecida como sendo dez anos (no Código Civil de 1916 era inicialmente de trinta e depois de vinte anos) e fixou para o caso específico das reparações de danos o prazo de três anos (art. 206, § 3º, V). Ou seja, como a reparação de danos na vigência do CC/1916 entrava na regra geral da prescrição das ações de cunho pessoal, ela passou de inicialmente trinta anos (em 1916) para três anos (em 2002). Por fim deve ser destacado que o CC/2002 não contempla qualquer regra sobre a prescrição nas relações onde figura o Estado.
Desta teia de textos normativos sobre o tema da prescrição no particular, e sua evolução histórica, pode-se concluir que: a) quanto ao Estado a prescrição de todas as pretensões foi estabelecida desde o Código Civil de 1916 em cinco anos, ficando agora de modo específico regrado que no caso de reparação de danos a prescrição continua sendo de cinco anos (art. 1º-C da Lei nº 9.494/97); b) quanto às demais relações materiais a prescrição da pretensão de reparação de danos foi drasticamente reduzida de trinta para três anos; e, c) que os textos normativos sobre a prescrição das pretensões em face do Estado desde o CC/1916 até o advento do CC/2002 sempre estabeleceram (quer de modo geral, quer de modo específico – no caso da reparação de anos) prazos inferiores a regra geral dos prazos prescricionais.
4. As antinomias entre os textos normativos sobre a prescrição
Ficou evidenciado pela evolução histórica dos textos normativos sobre a prescrição da pretensão de reparação civil e as relações envolvendo o Estado que no mínimo se pode detectar uma antinomia flagrante, qual seja: existem no ordenamento jurídico duas normas que tratam de forma diferenciada o prazo da prescrição da pretensão de reparação dos danos civis, estabelecendo o prazo de três anos no caso das relações jurídicas materiais onde não está presente o Estado (art. 206, § 3º, V, CC/2002) e em cinco anos quando as relações jurídicas materiais envolvam o Estado como causador dos danos (art. 1º-C da Lei nº 9.494/96, alterado em 2001).
O problema das antinomias deriva da ideia – tributária do positivismo – de que o ordenamento jurídico seria um sistema que não pode conter normas incompatíveis, pois
Diz-se que um ordenamento jurídico constitui um sistema porque não podem coexistir nele normas incompatíveis. Aqui "sistema" equivale à validade do princípio que exclui a incompatibilidade das normas. Se num ordenamento vêm a existir normas incompatíveis, uma das duas ou ambas devem ser eliminadas. Se isso é verdade, quer dizer que as normas de um ordenamento têm um certo relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica a exclusão da incompatibilidade. [08]
Assim as antinomias no seu sentido tradicional correspondem a incompatibilidade entre as normas de um mesmo ordenamento jurídico, sendo que estas antinomias são tratadas como uma anomalia do sistema, algo de todo intolerável e que deve ser sujeito a resolução.
E a própria dogmática positivista oferta os famosos critérios para a solução das antinomias: a) norma posterior revoga norma anterior (critério cronológico), b) norma superior revoga norma inferior (critério hierárquico); e, c) norma especial revoga norma geral (critério da especialidade) [09]. Assim, havendo incompatibilidades simples (ou de primeiro grau) a solução parece ser bastante fácil, já que seria suficiente saber se a norma é posterior, ou superior ou especial.
No entanto – e sem entrar em detalhes sobre o tema das antinomias de primeiro grau – a situação fica mais complexa se as normas em estudo envolverem duas das características que servem como critério para solução (as chamadas antinomias de segundo grau), ou seja, quando existe o conflito entre os próprios critérios de solução das antinomias, isto é: a) quando uma norma for superior e anterior e a outra norma for inferior e posterior (conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico); b) quando uma norma for especial e anterior e a outra for geral e posterior (conflito entre o critério da especialidade e o critério cronológico); e, c) quando uma norma for especial e inferior e a outra for geral e superior (conflito entre o critério da especialidade e o critério hierárquico).
E esta seria a situação (conflito de critérios para solução das antinomias) envolvendo os textos normativos que tratam sobre a prescrição da pretensão de reparação de danos e o Estado, pois há uma norma anterior e especial (Lei nº 9.494/97) e outra posterior e geral (Código Civil/2002) [10].
No particular se vê a prodigalidade do positivismo e a sua insuficiência para tratar com a questão.
Para Bobbio
Tem-se conflito porque, aplicando o critério da especialidade, dá-se preponderância à primeira norma, aplicando o critério cronológico, dá-se prevalência à segunda. Também aqui foi transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex posterior generalis non derrogat priori speciali. Com base nesta regra, o conflito entre o critério da especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente. [11]
Mesmo optando pela solução por meio de uma regra geral (onde a norma especial prevaleceria sobre norma anterior) que considera o critério cronológico como um critério fraco – já que também cederia lugar ao critério hierárquico – há uma ressalva feita por Bobbio
Essa regra, por outro lado, deve ser tomada com certa cautela, e tem um valor menos decisivo que o da regra anterior. Dir-se-ia que a lex specialis é menos forte que a lex superior, e que, portanto, sua vitória sobre a lex posterior é mais contrastada. Para fazer afirmações mais precisas nesse campo, seria necessário dispor de uma ampla casuística. [12]
Maria Helena Diniz, em obra específica sobre o tema, sustenta o seguinte:
Em caso de antinomia entre o critério de especialidade e o critério cronológico, valeria o metacritério lex posterior generalis non derrogat priori speciali, segundo o qual a regra de especialidade prevaleceria sobre a cronológica. Esse metacritério é parcialmente inefetivo, por menos seguro que o anterior. A meta-regra lex posterior generalis non derrogat priori speciali não tem valor absoluto, dado que, às vezes, lex posterior generalis derrogat priori speciali, tendo em vista certas circunstâncias presentes. A preferência entre um critério e outro não é evidente, pois se constata uma oscilação entre eles. Não há uma regra definida; conforme o caso, haverá supremacia ora de um, ora de outro. [13]
Ressalta-se que na mesma obra a autora refere que em alguns casos, onde não haveria um critério que oferte a solução da antinomia (caso este que não é explicitado pela autora), a solução do conflito deveria ser conduzida mediante o apelo ao critério da justiça, optando-se pela norma mais justa [14].
Destas duas posições retira-se a conclusão que em geral a prevalência é da norma especial sobre a norma posterior, mas que "em determinados casos" poderia haver a prevalência em sentido contrário (prevaleceria a norma posterior ainda que geral), sob o manto da solução casuística – dependendo do caso concreto que estivesse sobre apreciação.
Como dito anteriormente esta situação revela a insuficiência científica da dogmática positivista, pois em casos que envolvessem a necessidade de uma solução mais complexa há um apelo a casuística ou então a consciência de quem apreciará o conflito normativo. Tal posição, convenha-se, é extremamente frágil.
Se é certo que o "ordenamento/sistema jurídico" não pode conviver com incompatibilidades normativas é também mais certo ainda que não se pode relegar à casuística ou a consciência individual a solução destas incompatibilidades, já que conviver com as incompatibilidade ou com a possibilidade de soluções arbitrárias resulta no mesmo: respostas incertas e insegurança.
Este apelo à consciência do julgador acaba por inserir no tabuleiro hermenêutico uma peça que lhe é absolutamente estranha, já que desloca para a discricionariedade do sujeito interpretante a plenipotenciaridade da resposta sobre o conflito. Esta artimanha positivista, que absorve a possibilidade aventada por Kelsen [15] de que nos casos complexos a interpretação/aplicação fica livre para a consciência do sujeito interpretante – podendo este sujeito dar o sentido conforme sua consciência (como um ato de vontade) –, não pode ser levada a efeito sob pena de se aceitar um assujeitamento do objeto sem que haja a sua correspondência com a faticidade. Em resumo: sustentar a tese professada pelo positivismo normativista e analítico – como é também o caso de Herbert Hart [16] – é concordar com a discricionariedade das respostas, o que se mostra incompatível com a ciência do Direito em tempos de pós-positivismo e com a ideia de um Direito tributário dos postulados democráticos [17].
Por outro turno, cabe ainda examinar a solução que a jurisprudência vem dando a estas antinomias no caso específico da prescrição da pretensão de reparação de danos em face do Estado.
Como paradigma é utilizada a decisão proferida pelo STJ no REsp nº 1.137.354/RJ, cuja ementa tem o seguinte teor:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. ADVENTO DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA TRÊS ANOS.
1.O legislador estatuiu a prescrição de cinco anos em benefício do Fisco e, com o manifesto objetivo de favorecer ainda mais os entes públicos, estipulou que, no caso da eventual existência de prazo prescricional menor a incidir em situações específicas, o prazo quinquenal seria afastado nesse particular. Inteligência do art. 10 do Decreto nº 20.910/32.
2.O prazo prescricional de três anos relativo à pretensão de reparação civil – art. 206, º 3º, V, do Código Civil de 2002 – prevalece sobre o qüinqüênio previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32
3.Recurso especial provido. [18]
Pela própria ementa (e também pelo que consta no texto do acórdão) se percebe que não foram aplicados os critérios que a dogmática oferta para a solução das antinomias. No caso foi entendido que não deveria ser utilizado o critério de que a lei especial prepondera, uma vez que haveria uma autorização no art. 10 do Decreto nº 20.910/32 para considerar em favor do Estado qualquer prazo prescricional que fosse menor do que o estabelecido em seu art. 1º (cinco anos). Contudo o art. 10 não menciona esta possibilidade de modo expresso, até mesmo porque se destina a garantir a vigência e validade das normas anteriores a sua edição que prevejam prazos inferiores (já que as posteriores por óbvio sempre prevaleceriam sobre o texto do Decreto). Além disto, há regra específica (art. 1º-C da Lei nº 9.494/97) tratando do tema das pretensões de reparação de danos que é posterior ao Decreto nº 20.910/32 e que fixa o prazo específico de cinco anos para a prescrição. Porém o acórdão passa ao largo de quaisquer destas justificativas e simplesmente opta por dar uma "interpretação extensiva/ampliativa" aos termos do art. 10 do Decreto sob a justificativa de que a "intenção do legislador" ao estabelecer prazos menores de prescrição para os entes públicos foi nitidamente de beneficiar o Estado, o que deve favorecer a ampliação da interpretação do art. 10 do Decreto nº 20.910/32 e fazer incidir o art. 206, § 3º, V, do CC/2002.
Observa-se desta conclusão, escorada em estudo doutrinário sobre o tema do Poder Público em juízo [19], que mesmo tangenciando uma ideia de coerência do sistema a estabelecer prazos menores para o Estado, por fim acaba sustentando uma espécie de método de interpretação benéfico com base na intenção do legislador, o que, enfim, repristina a interpretação subjetivista de que haveria uma intenção prévia do legislador e que esta intenção seria captada pelo intérprete [20], o que retoma mais uma vez o tom de discricionariedade na interpretação/aplicação dos textos normativos.
Insta ver que a partir de uma noção de que a ciência jurídica é uma ciência hermenêutica em que não se trabalha com elementos de demonstração do resultado, mas sim de justificação, não basta que a solução dada ao caso tenha concluído com "acerto" pela tese da aplicação do prazo trienal, mas que sua justificação/fundamentação esteja em conformidade/adequação com o Direito. Como a decisão sob análise opta simplesmente por aplicar de modo extensivo o art. 10 do Decreto nº 20.910/32 – Decreto este que em tese estaria revogado pelo art. 1º-C da Lei nº 9.494/97 – por meio dm uma fundamentação determinada pela discricionariedade dos argumentos, não pode se ter ela como o adequado precedente para sustentar a tese da prescrição trienal.