1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este trabalho tem o objetivo de expor, resumidamente, algumas das inovações, referentes aos recursos especial e extraordinário, contidas na Anteprojeto do novo Código de Processo Civil, elaborado pela comissão de juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux, do STJ.
Não se tratará, aqui, da controvérsia acerca da viabilidade de se aplicar, ao direito processual brasileiro, a divisão dos recursos em ordinários e extraordinários. Simplesmente se considerará que os recursos extraordinário e especial, por tradicionalmente serem regulados em conjunto (no que o Anteprojeto não foge à tradição) e por possuírem características diversas das dos demais recursos, merecem ser estudados simultaneamente, sem, contudo, se pretender fixar um critério apriorístico que os distinga dos ordinários.
Outrossim, a fim de evitar ter de, a todo tempo, esclarecer se se está a tratar do recurso extraordinário em "sentido amplo" ou em "sentido estrito", utilizar-se-á, para designar o gênero, o termo "recursos excepcionais", reservando-se o adjetivo "extraordinário" para o recurso previsto no artigo 102, III, da Constituição Federal.
2. DA CONSIDERAÇÃO DO VOTO VENCIDO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO
A primeira inovação do Anteprojeto, pertinente ao tema aqui tratado, está no capítulo que trata da ordem dos processos no tribunal. No artigo 861, § 3º, lê-se:
Art. 861. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.
(…)
§ 3º O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de prequestionamento.
O dispositivo – além de indicar a estreia da expressão "prequestionamento" no ordenamento jurídico brasileiro – vai diretamente de encontro ao atual entendimento do STF e do STJ, no sentido de que o exame, no voto vencido, da questão jurídica invocada pelo recorrente não satisfaz a exigência do prequestionamento [01].
Este entendimento já é alvo de críticas por parte de José Miguel Garcia Medina, um dos integrantes da comissão elaboradora do anteprojeto, que aponta para o fato de o recurso se dirigir contra o acórdão, do qual o voto vencido faz parte, e não unicamente contra o voto vencedor [02].
Conforme mencionado na exposição de motivos do Anteprojeto, tem-se, aqui, uma tentativa de prestigiar o voto vencido, que, do contrário, com a extinção dos embargos infringentes, uma das inovações propostas pela Comissão, ficaria praticamente jogado ao limbo [03]. No atual CPC, os embargos infringentes cumprem a função de "incentivar" o julgador a divergir, ainda que já esteja formada a maioria. Logo, caso não houvesse o dispositivo ora tratado, aumentaria a tendência de os julgadores se limitarem a acompanhar o relator, o que vai de encontro a uma das principais justificativas para a existência dos tribunais, que é o fato de a discussão da causa por um órgão colegiado possibilitar um julgamento de maior qualidade.
Encerrando o ponto, vale mencionar que, em princípio, seria possível questionar a viabilidade de se regular a matéria por lei ordinária, já que a exigência do prequestionamento decorre de interpretação do texto constitucional. Contudo, considerando que o dispositivo não trata da exigência do prequestionamento, mas sim da definição do conteúdo dos acórdãos, entendemos que não haverá problemas quanto a isto.
3. DO PREQUESTIONAMENTO FICTO
A segunda inovação também diz respeito ao prequestionamento, e está contida no capítulo que trata de outro recurso, os embargos de declaração. No artigo 940, lê-se o seguinte:
Art. 940. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração não sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omissão, contradição ou obscuridade.
Trata-se de disposição que expressamente admite o chamado "prequestionamento ficto", tema que atualmente põe em lados opostos os entendimentos do STF e do STJ.
A exigência do prequestionamento é tranquila na jurisprudência há décadas, tendo resultado na edição da Súmula nº 282 do STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada), complementada pela Súmula nº 356 ("O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento"), ambas de 1963.
A expressão tem sua origem nas Constituições de 1891, 1934 e 1937, que, para fins de cabimento do recurso extraordinário, exigiam que se houvesse questionado a aplicação de lei federal. Embora o verbo questionar não tenha sido repetido nos textos constitucionais subsequentes [04], a exigência foi mantida pelo STF e, posteriormente, também pelo STJ.
Como se vê pela redação da Súmula nº 356, quando o tribunal de origem deixar de se manifestar sobre questão jurídica que a parte pretendia ver apreciada, deve esta opor embargos de declaração, meio processual adequado para se sanar omissões nos julgados. A controvérsia surge nos casos em que, embora tenham sido opostos os embargos declaratórios, o tribunal persista na recusa em apreciar a questão.
No STF, após período de indecisão, foi fixado pelo Plenário, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 219.934 (Relator Ministro Octavio Gallotti, 16.02.01), o entendimento de que, opostos embargos de declaração, se considera satisfeita a exigência do prequestionamento, ainda que o tribunal de origem se recuse a se manifestar sobre os dispositivos constitucionais invocados pelo embargante. Portanto, em tal hipótese, o recorrente poderá interpor recurso extraordinário requerendo diretamente o julgamento da causa com base nos dispositivos constitucionais que entende violados, sem necessidade de requerer a anulação do acórdão e a remessa dos autos de volta à origem.
Já no STJ, por outro lado, o entendimento pacífico, consagrado na Súmula nº 211 ("Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo"), é o de que, não tendo havido manifestação expressa da corte de origem quanto aos dispositivos apontados como violados, não há prequestionamento e, portanto, está impossibilitada sua análise por meio de recurso especial. Nesta hipótese, a medida a ser adotada pelo recorrente é a interposição de recurso especial apontando violação ao artigo 535 do CPC, a fim de que o STJ, reconhecendo a existência de omissão, anule o acórdão recorrido e remeta os autos de volta ao tribunal de origem, para que este aprecie a questão. Somente a partir daí é que será possível o conhecimento de recurso especial com base na violação dos dispositivos legais que a corte de segundo grau inicialmente recusou-se a apreciar.
Vê-se, pois, que, embora não haja, no texto constitucional, qualquer divergência substancial entre os artigos 102, III, e 105, III, no que se refere à necessidade de prequestionamento, as duas cortes acabaram por chegar a entendimentos opostos quanto ao tema.
A questão já foi levada ao STF, mediante recursos extraordinários em que se alegava violação ao artigo 105, III, da Constituição Federal, interpostos contra acórdãos do STJ que, baseados na Súmula nº 211, não conheceram de recurso especial. Todavia, em todas as oportunidades que teve para sanar a divergência, o STF, talvez com receio de se tornar corte revisora do juízo de admissibilidade dos recursos especiais, recusou-se a reapreciar a questão do cabimento do recurso direcionado ao STJ [05].
Em face disso, a Comissão decidiu por termo à controvérsia, e o fez optando pelo entendimento mais condizente com os princípios da celeridade e da eficiência, que nortearam os trabalhos de elaboração do Anteprojeto. Isto porque, embora logicamente justificável, o entendimento do STJ, inegavelmente, implica em grande demora no oferecimento da prestação jurisdicional, pois impõe a interposição e o julgamento de dois recursos especiais, em vez de um, o que adiciona mais alguns anos à tramitação dos processos.
Assim como no tópico anterior, aqui também, em princípio, seria possível questionar-se a viabilidade de se tratar da matéria em lei ordinária, já que a exigência do prequestionamento resulta da interpretação do texto constitucional. Contudo, novamente não se está diante de dispositivo que trate da necessidade do prequestionamento, mas sim das questões que se consideram incluídas no acórdão recorrido, de maneira que não vislumbramos inconstitucionalidade. Ademais, de todo modo, para manter o entendimento da Súmula nº 211, o STJ teria de declarar a inconstitucionalidade do novo dispositivo, o que obrigaria o STF a conhecer de recurso extraordinário tratando do tema, desta vez pelo artigo 102, III, b, alcançando-se, assim, a uniformização do entendimento dos dois tribunais sobre a questão.
Por último, no dispositivo ora tratado, percebe-se a opção da Comissão de utilizar a expressão "tribunais superiores" como gênero, do qual seriam espécies o STF e o STJ. Para nós, a escolha não parece feliz, uma vez que a Constituição Federal usa a mesma expressão para designar o STJ, o STM, o TST e o TSE, deixando de fora o STF. Portanto, talvez fosse mais adequado referir expressamente ao STF e ao STJ, ou buscar alguma outra expressão para designar o gênero.
4. DA POSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DE VÍCIO "QUE NÃO SE REPUTE GRAVE"
No parágrafo segundo do artigo 944, lê-se o seguinte:
§ 2º Quando o recurso tempestivo for inadmissível por defeito formal que não se repute grave, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal poderão desconsiderar o vício e julgar o mérito de casos repetitivos ou sempre que a decisão da questão de mérito contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico.
Trata-se da possibilidade de apreciação do mérito de recurso especial ou extraordinário, em princípio, inadmissível. Para tanto, é necessário que o vício não seja o da intempestividade e "não se repute grave", bem como que o recurso diga respeito a "casos repetitivos" ou, alternativamente, que "a decisão da questão de mérito contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico".
A intenção é boa: evitar que o rigor exigido para conhecimento de recurso de natureza excepcional impeça o STF e o STJ de cumprir a missão que lhes confere a Constituição. Resta definir, portanto, em quais hipóteses a exceção criada pode ser aplicada.
Quantos ao julgamento de casos repetitivos, seu conceito é dado pelo artigo 848 do Anteprojeto, que os define como sendo "o do incidente de resolução de demandas repetitivas" (artigos 896 a 905) e "o dos recursos especial e extraordinário repetitivos" (artigos 953 a 958). Em ambas as hipóteses, o recurso assume caráter nitidamente objetivo, pois neles não se julgam causas, mas sim questões jurídicas, abstratamente consideradas, à semelhança da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Sendo assim, realmente não se justifica que a apreciação da questão fique prejudicada pela falta de cuidado da parte cujo recurso foi selecionado. Outrossim, não há o risco de a abertura proporcionada pelo anteprojeto vir a ser utilizada pelas partes para tentar "forçar" o conhecimento de recursos inadmissíveis, pois, tratando-se de casos repetitivos, necessariamente só será conhecido um recurso.
Contudo, a opção pode se revelar perigosa na hipótese prevista ao final do dispositivo, por implicar na necessidade de se trabalhar com conceitos extremamente abertos. Afinal, o que seria um "defeito formal que não se repute grave"? Da mesma maneira, no que consistiria uma questão cuja decisão "contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico"? Ou, analisando por outro lado, seria possível imaginar um julgamento do STF ou do STJ do qual se pudesse dizer, aprioristicamente, que não contribuiria para o aperfeiçoamento do sistema jurídico?
O risco é o de que os recorrentes, após não tomar o devido cuidado na hora de assegurar que seu recurso preencha todos os requisitos de admissibilidade, passem a argumentar que o vício não é grave e que o julgamento contribuiria para aperfeiçoar o sistema jurídico, fazendo com que inúmeros recursos natimortos passem anos tomando o tempo e a atenção dos ministros do STF e do STJ – à semelhança do que já ocorre, na seara do processo penal, com a Súmula nº 691 do STF ("Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar"), que, embora trate de requisito de admissibilidade, é frequentemente afastada quando constatado que, no mérito, se está diante de caso excepcional (e, para as partes, seu caso sempre é excepcional).
Inclusive, considerando-se que a existência de repercussão geral – requisito para o conhecimento de qualquer recurso extraordinário – confunde-se bastante com a possibilidade de que o julgamento contribua para o aperfeiçoamento do sistema jurídico, seria muito fácil para os recorrentes construírem raciocínio no sentido de que, reconhecida a repercussão geral, o preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade seria desnecessário, o que tornaria letra morta, no que diz respeito ao recurso extraordinário, diversos dispositivos do CPC.
5. DO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE AOS RECURSOS EXCEPCIONAIS
Assim estão redigidos os artigos 947 e 948:
Art. 947. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa questão constitucional, deverá remeter o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que procederá à sua admissibilidade ou o devolverá ao Superior Tribunal de Justiça, por decisão irrecorrível.
Art. 948. Se o relator, no Supremo Tribunal Federal, entender que o recurso extraordinário versa sobre questão legal, sendo indireta a ofensa à Constituição da República, os autos serão remetidos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento, por decisão irrecorrível.
Trata-se, talvez, da mais radical inovação do Anteprojeto na área, pois possibilita a aplicação, aos recursos excepcionais, do princípio da fungibilidade, possibilidade desde o início negada pela jurisprudência do STF e do STJ [06].
A justificativa é o fato de diversas questões serem tratadas tanto na Constituição quanto em leis, o que dificulta, por vezes, a definição quanto a se a matéria é constitucional ou legal.
Exemplos típicos são questões como a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF; art. 6º, LICC); a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, CF; art. 9º, IV, a, CTN); a responsabilidade civil objetiva das pessoas jurídicas de direito público (art. 37, § 6º, CF; art. 43, CC); e a cláusula de reserva de plenário (art. 97, CF; art. 480 e seguintes, CPC) – todas elas previstas, na Constituição e e em leis federais, por dispositivos que são substancialmente idênticos.
Além disso, diversas vezes a Constituição prevê algum princípio, de maneira altamente abstrata – como é típico dos princípios -, que depois é desdobrado em regras previstas em lei, destinadas a dar-lhe aplicabilidade em diversas situações distintas. Os princípios relacionados ao processo, por exemplo (contraditório e ampla defesa, inafastabilidade da prestação jurisdicional, devido processo legal e etc.), desdobram-se em inúmeras regras espalhadas pelo CPC, CPP e todos os demais diplomas que tratam de matéria processual.
Isto, somado ao fato de que não cabe ao STJ apreciar matéria constitucional em sede de recurso especial e ao firme entendimento do STF de que não é cabível recurso extraordinário quando a ofensa ao texto constitucional for indireta – entendida como aquela cujo aferimento demanda a interpretação de normas infraconstitucionais -, cria a possibilidade de alguma questão jurídica acabar não sendo apreciada na via dos recursos excepcionais.
Por exemplo, há o risco de a parte interpor recurso extraordinário, e o STF, por entender que o preceito constitucional apontado como violado tem sua aplicação condicionada à interpretação das normas infraconstitucionais que o regulam, considerar a questão infraconstitucional e concluir que o recurso cabível era o especial. Do mesmo modo, em situação idêntica, há o risco de a parte interpor recurso especial, e o STJ, por entender que a lei federal apontada como contrariada meramente reproduz norma da Constituição, considerar a questão constitucional e concluir que o recurso cabível era o extraordinário.
A fim de solucionar o problema, o Anteprojeto prevê que, no caso de o relator, no STF ou no STJ, entender que o recurso interposto trata de questão que é da competência do outro tribunal, para lá remeterá os autos, a fim de que o recuso seja apreciado. Em caso de discordância entre as duas cortes, prevalecerá o entendimento do STF, que, como guardião da Constituição, deve ter a responsabilidade por dar a palavra final sobre quais matérias estão contidas no texto constitucional.
Observe-se que, em ambos os casos, a decisão cabe ao relator e é irrecorrível. A nós parece que, tratando-se de tema tão relevante, que é a definição dos limites da competência das duas Cortes, seria mais adequado que houvesse algum instrumento de controle, que possibilitasse a apreciação da questão pelo órgão colegiado. Mantida a redação do Anteprojeto, haverá o risco de, surgindo, entre os ministros do STF, divergência quanto à natureza, constitucional ou infraconstitucional, de determinada questão, recursos que tratam do mesmo tema acabarem sendo julgados, ora por uma corte, ora pela outra, o que, certamente, não contribuíra para a uniformização da jurisprudência e para a defesa da segurança jurídica.
Além disso, há de se mencionar também que não foi prevista, no dispositivo ora tratado, a necessidade de que o erro na interposição do recurso não seja grosseiro, requisito tradicionalmente associado à aplicação do princípio da fungibilidade – contido no artigo 810 do CPC de 1939, que, diversamente do atual, previa expressamente o princípio. A exigência decorre de o princípio da fungibilidade ter por objetivo evitar que as partes tenham o exercício de seu direito de ação cerceado pela falta de clareza da legislação processual ou pela existência de divergências no entendimento dos tribunais, não podendo servir de tábua de salvação para advogados ineptos ou negligentes.
Entretanto, parece certo que a jurisprudência, mediante interpretação sistemática do código, imporá a necessidade de que o erro não seja grosseiro – até mesmo porque o STF e o STJ não costumam ser generosos quando se trata do conhecimento de recursos excepcionais. Do contrário, abrir-se-á espaço para a hipótese (obviamente absurda) de a parte sucumbente, a fim de não ter de buscar no acórdão recorrido quais os dispositivos legais violados, tarefa por vezes bastante trabalhosa, simplesmente interpor recurso extraordinário, arguindo violação ao princípio da legalidade, com o objetivo de forçar o STF a remeter os autos ao STJ, que teria então de verificar quais os dispositivos legais aplicados e estudar com base em quais deles poderia dar provimento ao recurso – o que transformaria o especial e o extraordinário, de recursos com fundamentação vinculada, em verdadeiros recursos com causa de pedir aberta.
Portanto, a interpretação correta a ser dada aos artigos 947 e 948 é a de que sua aplicação somente será possível nos casos em que a parte tenha indicado corretamente qual a questão jurídica discutida, equivocando-se, unicamente, quanto a se ela tem sede na Constituição ou na legislação federal infraconstitucional. E, ainda assim, tal equívoco não poderá ser grosseiro.
Feitas estas ressalvas, a inovação poderá ser muito positiva, dando maior efetividade ao processo e e evitando que divergências surgidas entre as duas Cortes façam com que as partes fiquem sem saber a qual delas dirigir seu recurso.