RESUMO – O presente artigo objetiva analisar as decisões do Supremo Tribunal Federal publicadas entre 1997 e 2009 [01], nas demandas que pleiteiam decisão judicial de natureza mandamental que ordene o Poder Executivo a implementar condições objetivas para o exercício dos direitos fundamentais sociais a prestação. Busca-se, portanto, saber se e de que forma - na ótica da Corte Suprema, revelada a partir do estudo de 52 (cinqüenta e duas) decisões - os direitos fundamentais sociais que estipulam obrigação de fazer do Estado são exigíveis judicialmente.
Palavras-chave: Justiciabilidade. Direitos fundamentais. Direitos sociais. Supremo Tribunal Federal. Dignidade da pessoa humana. Separação de poderes.
ABSTRACT – This article intends to analize the Federal
Supreme Court of Justice decisions published between the years of 1997 and 2009,
in actions that aimed to obtain judicial orders to impel the Executive to
promote objective conditions for the exercise of social fundamental rights. The
goal is to know if and how - in the view of the Constitutional
Court, revealed through the study of 52 decisions - the social fundamental
rights that establish to-do obligations are demandable.
Keywords: Justiciability. Human rights. Social rights. Constitutional Court. Human dignity. Separation of powers.
INTRODUÇÃO
O objetivo do presente artigo consiste em extrair os vetores doutrinários fundamentais da jurisprudência do órgão máximo do Poder Judiciário e enuclear os seus parâmetros e critérios constitucionais e doutrinários, para dar resposta às seguintes questões: 1) Os direitos fundamentais sociais são direitos públicos subjetivos? 2) Os direitos a prestações positivas do Estado são passíveis de garantia pela via judicial? 3) Até onde existe discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo na alocação de receitas? 4) A formulação de políticas públicas está sempre no âmbito de discricionariedade do ente público? 5) O Poder Judiciário pode criar políticas públicas? 6) Pode o Poder Judiciário determinar a implantação de condições fáticas para efetivar direitos fundamentais sociais? 7) Se e em que casos afigura-se legítima a invocação do princípio da reserva do financeiramente possível como fator obstativo da exigibilidade judicial dos direitos fundamentais sociais?
DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Hegel concebe o pensamento como um vir-a-ser dialético, onde "todo elemento da realidade, estabelecendo-se a si mesmo absolutamente (tese) e não esgotando o absoluto que é um momento, demanda o seu oposto (antítese), que nega e o qual integra, em uma realidade mais rica (síntese), para daqui começar de novo o processo dialético" (PADOVANI e CASTAGNOLA, 1978: 388). Pode-se enxergar, nesse contexto, a ideologia estatolátrica do totalitarismo como antítese do individualismo burguês do liberalismo (tese). Por outro lado, enquanto o totalitarismo (antítese) baseava-se na concepção estatolátrica de que os indivíduos são instrumentos que servem ao coletivo [02], as sociedades democráticas ocidentais, após a Segunda Guerra Mundial (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008:153; BULOS, 2008: 390) acolhem abertamente o antropocentrismo, situando o homem como o próprio fim a que serve o Estado [03] e acolhendo o vetor da dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado juridicamente constituído pelas Cartas Constitucionais e, portanto, valor supremo a ser protegido e fomentado pelo aparato estatal, para que se alcance, no contexto da dialética hegeliana, uma "realidade mais rica"(síntese). Fiel à citada evolução e inspirada, principalmente, na Lei Fundamental de Bonn de 1949 [04], a Constituição de 1988 consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (inciso III, artigo 1º).
Repousa na doutrina de Kant a mais remota menção ao precitado valor, e é desse manancial que se abeberaram os filósofos, juristas e constituintes da segunda parte do século XX no resgate do homem ao centro das sociedades modernas. Para o filósofo, o homem excele de tudo o que mais existe, na medida em que tem liberdade no exercício da razão prática para construir uma personalidade que é única, sendo impossível atribuir-lhe preço ou substituí-lo por algo equivalente, pois tem fim em si mesmo, valor interno, ou seja, dignidade (KANT, 2004: 65).
Firme em Kant, a doutrina majoritária, respaldada, ademais, pelas mais importantes Cortes Constitucionais, confere à dignidade da pessoa humana valor "pré-constituinte", de hierarquia "supra-constitucional", classificando como "princípio absoluto", "metajurídico" (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008:150.) ou "sobreprincípio" (BULOS, 2009: 390). Não obstante, juristas do quilate de Robert Alexy negam o caráter absoluto do referido valor, sustentando a possibilidade de sopesamento deste com outros valores e bens no caso concreto. Ocorre que, com a devida vênia, o atual patamar axiológico das democracias ocidentais não permite tal ilação e parece albergar o precitado valor com predominância em relação aos demais.
À dignidade da pessoa humana vinculam-se, umbilicalmente, os direitos fundamentais [05], numa relação instrumental em que estes são ferramentas para a consecução daquela. Vale ressaltar que alguns direitos fundamentais, por sua natureza e de acordo com os valores de cada sociedade, relacionam-se de forma mais estreita com a dignidade da pessoa humana. A esse conjunto de direitos "sem os quais a dignidade da pessoa humana é confiscada" [06], dá-se o nome de "mínimo existencial", consistindo em patamar jurídico mínimo, imprescindível para uma vida condigna.
Buscando dar máxima amplitude ao princípio fundamental, a Constituição Federal de 1988 teceu uma longa e sinuosa malha normativa, dando rica textura a direitos fundamentais de todas as gerações, destacando-se, outrossim, pelo disciplinamento dos direitos sociais, "categoria de direitos que assinalam o primado da Sociedade sobre o Estado e o indivíduo, ou que fazem do homem o destinatário da norma constitucional."(BONAVIDES, 2000: 333).
Entrementes, para que as promessas constitucionais não redundassem em promessas sem compromisso com a realidade, proferidas no apagar das luzes de um regime autoritário, a Carta Maior previu novas garantias fundamentais, a saber: mandado de injunção e mandado de segurança coletivo e estatuiu a aplicabilidade imediata das normas de direitos e garantias fundamentais (parágrafo 1º, artigo 5º).
Nesse contexto, em que se chocam as realidades estática (texto normativo) e dinâmica (realidade) da constituição (BONAVIDES, 2000: 338), grassam no Supremo Tribunal Federal, pela via difusa de controle de constitucionalidade, ações onde se pleiteia ordem judicial de natureza mandamental que impila o poder público a disponibilizar as condições objetivas necessárias e suficientes para efetivar direitos fundamentais sociais, invocando-se, como fundamento jurídico, além da dignidade da pessoa humana, os direitos: da criança e do adolescente (artigo 227), à educação (artigo 208) e à saúde (artigo 196 e seguintes), englobando, com menos expressividade, o direito à assistência (artigo 203).
Tratando-se de pretensões embasadas em direitos fundamentais, a subjetividade, a eficácia e a aplicabilidade das normas constitucionais são pontos nodais para se entender a questão da justiciabilidade [07]ou judicialização [08] desses direitos, a saber, a possibilidade de se exigir que o Poder Judiciário garanta a efetividade dos mesmos [09].
DOS DIREITOS SUBJETIVOS, DA JUSTICIABILIDADE, DA EFICÁCIA E DA APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
Primeiramente, consigne-se que a fundamentalidade dos direitos fundamentais não implica, no entendimento da doutrina majoritária e da jurisprudência, que esses sejam, sempre e de forma automática, direitos subjetivos, aqui entendidos como aqueles que atribuem algo que o seu titular pode exigir do destinatário (CANOTILHO, 2003: 1254).
Com efeito, quando se transita no campo das normas de direitos fundamentais, vislumbram-se duas hipóteses de conformação: a) quando a norma constitucional define que o indivíduo (titular) tem direito a um determinado ato (objeto do direito) em face do Estado (destinatário), que, por sua vez, tem o dever de praticar esse ato (CANOTILHO, 2003: 1254), trata-se, sem dúvida, de um direito fundamental subjetivo, cujo traço essencial consiste na relação triádica (ALEXY, 2008: 194) ou trilateral (CANOTILHO, 2003: 1254) acima descrita; b) quando a norma atribui deveres ao Estado (vinculação objetiva) sem definir titulares concretos, prescrevendo apenas um dever ao destinatário está-se diante de "normas de direitos fundamentais objectivas" (CANOTILHO, 2003: 1254), caso em que não se pode falar em direito subjetivo [10] (CANOTILHO, 2003: 1254).
Como exemplos de normas que denotam estruturalmente a presença de direitos fundamentais sociais subjetivos, têm-se os artigos 196, 205, 208 ("caput" e parágrafo 1º), e 227 da Constituição, de onde se extraem os elementos: titular (todos, criança e adolescente), destinatário (Estado, principalmente), e objeto do direito (saúde, educação, vida, dignidade etc).
Vale frisar que, muitas vezes, as dimensões objetiva e subjetiva não se excluem, mas se complementam (MENDES; COELHO; BRANCO. 2008: 266), havendo decisão da Suprema Corte nesse sentido [11].
Esclarecido que as normas de direitos fundamentais sociais podem veicular ou não direitos subjetivos [12], vale esclarecer que os direitos subjetivos não comportam, necessariamente, a justiciabilidade, não tendo como qualidade imanente a exigibilidade judicial.
Nesse passo, embora não seja possível oferecer resposta definitiva para a questão da justiciabilidade dos direitos fundamentais sociais que demandam uma prestação do poder público, o Supremo Tribunal Federal, considerando a natureza das normas que os albergam e a essencialidade no que tange ao desenvolvimento da personalidade [13] tem reconhecido que: a) os direitos fundamentais sociais à saúde, à educação e os direitos fundamentais da criança e do adolescente, englobando as políticas constitucionais deles decorrentes, constituem direitos públicos subjetivos [14]; b) há direitos públicos subjetivos a prestações positivas do Estado, em princípio, passíveis de garantia pela via judicial. Por todos, colaciona-se o seguinte excerto:
Dessa forma, o ensino fundamental obrigatório e gratuito em escola próxima à residência do menor constitui direito público subjetivo a ser exercitado na hipótese de violação. E, segundo a lição de José Afonso da Silva, tal direito é plenamente eficaz e de aplicabilidade imediata, isto é, direito exigível judicialmente se não for prestado espontaneamente (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 8ª ed., págs. 279/280). Havendo violação a direito líquido e certo, cabe ao judiciário reparar a ofensa a fim de conferir ao interessado aquilo que a Constituição e a lei lhe asseguram. O juiz deu ao caso solução adequada, não tendo a sentença o condão de ocasionar ingerência do poder judiciário na esfera da administração pública, mas apenas o de garantir a efetivação do dever constitucional de fazer respeitar-se direito público subjetivo. Ao descumprir tais preceitos legais a autoridade violou direito líquido e certo da criança. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal – Agravo de instrumento nº478367 – SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJU 10/08/2004)
As condições em que o sodalício reconhece e impõe essa exigibilidade variam de acordo com as nuances de cada demanda, considerando, principalmente, os princípios da separação de poderes, e da reserva do possível, temas estudados adiante.
Dando continuidade às distinções conceituais preliminares, tem-se que a aplicabilidade concerne à possibilidade de a norma constitucional produzir efeitos sem necessidade de legislação infraconstitucional integradora, falando-se em aplicabilidade direta ou imediata quando a norma incide diretamente sobre situação concreta nela prevista [15].
Concebida à sombra de um período enodoado pelo inescrupuloso vilipêndio aos mais básicos direitos fundamentais e, conseqüentemente, à dignidade da pessoa humana, a Lei Fundamental de 1949 adotou o princípio da aplicação direta e imediata dos direitos fundamentais, no que foi seguida pelas Constituições da Espanha (1976), de Portugal (1978) e do Brasil (1988) (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 251), onde se sagrou sob a seguinte fórmula: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata." (parágrafo 1º, artigo 5º).
A despeito da literalidade do parágrafo 1º, artigo 5º da Carta Magna de 1988 e do significado, sinteticamente exposto, do princípio da aplicabilidade imediata, doutrina e jurisprudência rejeitam a rigidez do enunciado e adotam o "princípio da máxima efetividade" (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 111; HESSE, 1998: 68) ou "princípio da eficiência" (CANOTILHO, 2003: 1224), cuja aplicação no campo dos direitos fundamentais traduz-se na seguinte orientação: "no caso de dúvidas, deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais." (CANOTILHO, 2003:1224). Nesse sentido também se posiciona a doutrina majoritária (PAULO e ALEXANDRINO, 2007: 105; e SARLET e FIGUEIREDO, In: SARLET e TIMM (org.), 2008: 17).
Quanto à questão da eficácia, merece destaque, para os fins desse artigo, a festejada classificação de José Afonso da Silva, que buscou parâmetros racionais de classificação das normas constitucionais segundo o grau de eficácia e aplicabilidade das mesmas, sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal em muitos dos seus julgados. O catedrático da Universidade de São Paulo propõe a adoção de três categorias básicas: a) "normas constitucionais de eficácia plena": que podem ser aplicadas independentemente de normas integrativas; b) "normas constitucionais de eficácia contida": que podem ser aplicadas diretamente, podendo, contudo, sofrer restrição em seu conteúdo por disposição infraconstitucional superveniente; e c) "normas constitucionais de eficácia limitada": onde não há incidência direta da norma constitucional, mas não se nega a existência de eficácia jurídica imediata, direta e vinculante.
Seguindo a lição de José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia limitada c) podem ser de duas espécies: c.1) "normas de princípio institutivo", que instituem regras estruturais de entidades e órgãos (LENZA, 2008: 108); e c.2) "normas de princípios programáticos", que estabelecem, como sugere a denominação, compromissos ou programas a serem desenvolvidos, principalmente, pelo Estado.
Embora o Supremo Tribunal Federal entenda que não há um critério objetivo para identificar normas auto-aplicáveis e apartá-las radicalmente das normas não auto-aplicáveis (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 28), a tendência doutrinária é no sentido de considerar que as normas de direitos fundamentais sociais são "derivadas" (CANOTILHO, 2003: 477 e 478) e não auto-executáveis (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 252 e 262; LENZA, 2008: 108; CANOTILHO, 2003: 477, 478, 519, 520). As normas de direitos fundamentais sociais seriam, portanto, programáticas [16], ou seja, demandariam a elaboração de outras normas para consecução dos seus programas de cunho social.
DA DISCRICIONARIEDADE
Robert Alexy (ALEXY, 2008: 196-202) deduz, com lógica impecável, o instituto da discricionariedade a partir do desmembramento do "direito a algo" em duas categorias: a) "direito a ações negativas (direitos de defesa)"; e b) "direito a ações positivas" [17]. Seguindo o desenvolvimento lógico de Alexy, pela natureza dos direitos a ações negativas, todas as medidas que entrem em rota de colisão com o direito em questão são vedadas. Na outra extremidade, encontram-se os "direitos a ações positivas" que podem ser de duas espécies: b.1) "normativa", ou "direito a prestações em sentido amplo", que se satisfaz por meio de uma atividade de cunho legislativo; e b.2) "fática", ou "direito a prestações em sentido estrito", que demanda prestações estatais para saírem do plano das promessas e ingressarem no plano fático, de forma que várias medidas podem ser tomadas para a consecução do fim almejado pela norma constitucional [18]. É aí onde reside a discricionariedade do administrador, haja vista que, se várias medidas são adequadas para se atingir um resultado, afasta-se, logicamente, a obrigatoriedade de todas elas. Existe forte orientação doutrinária no sentido de que, via de regra, a Administração Pública tem discricionariedade (liberdade na eleição de critério de conveniência e oportunidade) na escolha dos meios que reputa adequados para proteger e fomentar determinado direito a prestação (MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 267 e 268; ALEXY, 2008: 463; CANOTILHO, 2003: 945).
DA SEPARAÇÃO DE PODERES
A idéia de separação de poderes – cujo entendimento é essencial para o estudo ora empreendido - encontra em Aristóteles a mais antiga referência de que se tem notícia [19] (ARISTÓTELES, 2000: 230). Atribui-se a John Locke, por outro lado, a primeira sistematização doutrinária acerca do tema (DALLARI, 2005: 218). O inglês identificou "quatro funções fundamentais" (DALLARI, 2005: 218), a saber, funções "legislativa", "executiva", "federativa", e "prerrogativa", sendo a primeira atribuída ao Parlamento, e as três últimas destinadas à Coroa (CANOTILHO, 2003: 580). Foi Montesquieu, por sua vez, quem distribuiu diferentes funções a poderes independentes e harmônicos entre si. Para Montesquieu, a separação de poderes faz-se necessária na medida em que permite que cada indivíduo cultive o sentimento de segurança, sem o qual não existe liberdade (MONTESQUIEU, In: MORRIS (org.), 2002: 166-167), tendo, portanto, como fim garantir a segurança e liberdade do súdito, na perspectiva político-histórica de reação ao Absolutismo, esquema organizatório que concentra o poder nas mãos de um monarca, em detrimento das liberdades individuais.
O princípio da separação de poderes é um dos cânones do movimento constitucionalista, um dos pilares do Estado moderno, não sendo por acaso que, a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776 (DALLARI, 2005:220), a Constituição dos Estados Unidos de 1787, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (DALLARI, 2005:220) e a Constituição Francesa de 1848 (BONAVIDES, 2000: 509) positivaram o festejado princípio em seus respectivos textos. A Constituição Federal de 1988, não discrepando dessa tradição, enunciou o princípio no artigo 2º [20], e o elevou à categoria de "cláusula pétrea" no inciso III, parágrafo 4º, artigo 60, o que equivale a blindar o princípio contra reformas constitucionais oportunistas, inclinadas a levar à ruína um valor de tão destacada importância para as sociedades ocidentais.
Montesquieu sabia que, na prática, as funções distribuídas segundo o princípio ora enfocado se intercalariam, tornando-se impossível conter as funções estatais em compartimentos herméticos, estáticos e não comunicáveis (DALLARI, 2005: 221), por isso, o pensador admitiu exceções ao esquema da repartição de poderes, prevendo uma combinação de poderes, onde, excepcionalmente, um poder pode exercer atribuições atípicas (MONTESQUIEU In: MORRIS (org.), 2002: 167 e 168).
A despeito do papel crucial que exerceu na oposição ao Absolutismo e da essencialidade e atualidade do enunciado para a preservação do Estado de Direito, não se pode negar que se sagraram outros vetores que ombreiam com o princípio da separação de poderes, a exemplo dos direitos e garantias individuais, bem como dos demais direitos e garantias fundamentais, emanações da dignidade da pessoa humana. Assim, para a solução das questões jurídico-constitucionais que tratam da exigibilidade de direitos fundamentais sociais propõe-se a releitura do princípio, através do uso dos pontos de vista interpretativos (tópicos), principalmente, dos princípios da "unidade da Constituição" e da "concordância prática ou da harmonização" [21]. Por essa razão, o Supremo Tribunal Federal [22] e a doutrina dão sinais da necessidade de oxigenação desse princípio por meio da sua ponderação com outros enunciados constitucionais (CANOTILHO, 2003: 580; e MENDES; COELHO; BRANCO, 2008: 97). De fato, se é verdade que os Poderes Legislativo e Executivo têm a liberdade política para definir a forma de satisfação dos direitos sociais, por outro lado, deve-se também consignar que há limites constitucionais e lógicos à precitada discricionariedade.
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal [23] reconhece e sacramenta a existência de políticas públicas constitucionalmente priorizadas, que limitam a discricionariedade, principalmente no que diz respeito aos direitos sociais fundamentais, cumprindo papel fundamental na tentativa de estabelecimento de parâmetros para a solução das questões jurídico-constitucionais que envolvem a judicialização dos direitos sociais. É o que transparece o excerto abaixo colacionado:
Esse dado pode ser importante para a construção de um critério ou parâmetro para a decisão em casos como este, no qual se discute, primordialmente, o problema da interferência do Poder Judiciário na esfera dos outros Poderes. O primeiro dado a ser considerado é a existência, ou não, de política estatal que abranja a prestação de saúde pleiteada pela parte no processo. Ao deferir uma prestação de saúde incluída entre as políticas sociais e econômicas formuladas pelo Sistema Único de Saúde, o judiciário não está criando política pública, mas apenas determinando o seu cumprimento. [...] [24]
Conclui-se, portanto, com espeque na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a discricionariedade, no campo da definição de políticas públicas sociais foi clara e propositalmente reduzida pela Constituição Cidadã, de forma que Parlamento e o Administrador estão constitucionalmente obrigados, como conseqüência do Princípio da Supremacia da Constituição, a elaborar políticas públicas levando em conta a escala prioritária de bens jurídicos a serem defendidos e promovidos, segundo a Lei Maior.
Outrossim, a Suprema Corte [25] tem entendido que, embora os Poderes Executivo e Legislativo tenham discricionariedade na alocação de receitas, essa liberdade encontra diretrizes e limites no próprio texto constitucional que a embasa, devendo-se observar, portanto, as prioridades constitucionalmente definidas [26], inclusive quando da elaboração dos orçamentos [27].
Assim, com arrimo na lição de Alexy que, nesse ponto, anda lado a lado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conclui-se que: se a única medida efetiva para a proteção e fomento do direito em questão consiste na implementação de determinada condição fática (disponibilização de leitos de UTI, construção de unidade para recuperação de jovens infratores, fornecimento de medicamento etc), então, o Poder Judiciário pode, em princípio, determinar ao Poder Executivo que implemente as condições objetivas necessárias e suficientes para a efetividade de direitos fundamentais sociais, mormente quando se trata de política constitucionalmente prevista [28]. A posição do Pretório Excelso, obviamente, é sensivelmente diversa quando se vislumbra outro meio eficaz para o tratamento da moléstia [29].
Conforme se observa, o Princípio da Separação de Poderes é confrontado com os demais princípios, segundo a técnica da ponderação de princípios, sempre tendo em vista os "princípios da unidade da constituição", da "concordância prática" e da proporcionalidade para que se chegue a uma solução que preserve e otimize ao máximo todos os princípios entabulados.
Contudo, não é apenas a discricionariedade que encontra seus limites na Lei Fundamental; também a justiciabilidade ou exigibilidade dos direitos fundamentais sociais tem suas arestas aparadas pela "Lex Legum". Assim, a questão que versa acerca dos limites do Poder Judiciário na justiciabilidade de direitos fundamentais sociais encontra resposta no "princípio da correção funcional", na "teoria do núcleo essencial" (CANOTILHO, 2003: 559) e no princípio da reserva do possível, adiante explanado.