O tratado ou convenção internacional ratificado pelo Congresso Nacional adentrará no universo jurídico brasileiro somente através da sua ratificação por Decreto Legislativo do Congresso. Desta maneira, a inconstitucionalidade que venha a se evidenciar em relação ao tratado frente à Constituição Brasileira deverá atingir o Decreto responsável pela sua inclusão no ordenamento jurídico nacional.
Entretanto, contrariamente ao entendimento de alguns autores, o tratado ou convenção internacional, mesmo que ratificado pelo Legislativo (Congresso) jamais padecerá de inconstitucionalidade. Haverá sim, inconstitucionalidade do Decreto Legislativo que ao ratificá-lo ou referendá-lo inseriu-o no ordenamento jurídico brasileiro.
É necessário que se tenha em conta que o fenômeno da inconstitucionalidade tem lugar no momento da confecção do dispositivo gravado de tal eiva. Assim sendo, o diploma internacional, no momento de sua confecção, por não se encontrar sujeito aos limites da Constituição Brasileira não estava maculado por vício de origem.
A inconstitucionalidade é fenômeno decorrente da supremacia constitucional, mas é antes disto originária da soberania da nação brasileira, manifesta através da Constituição da República.
Conforme lição de OSWALDO LUIZ PALU: "A inconstitucionalidade é a incorreção da norma com o parâmetro superior positivo, quer sob o aspecto da incorreção formal (processo legislativo, órgão emissor competente), quer sob o aspecto da incorreção material (conteúdo substancialmente incompatível), observada sempre verticalmente." (Controle de Constitucionalidade, RT, 1998, p. 63).
Fica evidente que para a existência da inconstitucionalidade é necessário que haja subordinação da norma cuja constitucionalidade é questionada com aquela com a qual ela é confrontada.
JOSÉ AFONSO DA SILVA, leciona: "Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem os dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.
Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal." (Curso de Direito Constitucional, Malheiros, 16ª edição, 1999, p. 48).
Vejam que o ilustre constitucionalista estabelece vínculo entre a constitucionalidade e o exercício da soberania. Como também afirma que a validade da norma que "integram a ordenação jurídica nacional" depende de conformação "com as normas da Constituição Federal". Ora, o tratado ou convenção não integra o ordenamento nacional quando de sua elaboração. Ele é trazido ao nosso ordenamento por força de ato do Congresso Nacional, o qual tendo sua inconstitucionalidade declarada não retira o tratado ou convenção do mundo jurídico, mas o exclui da "ordenação jurídica nacional".
Portanto, os limites estabelecidos ao exercício da soberania, decorrente da existência de outras soberanias, impõem-se como fator impeditivo a que se tenha por inconstitucional tratado, acordo ou ato internacional. Assim o é da mesma forma como não se pode classificar de desumano (na acepção ética) a ação praticada por um animal.
O ato para ser declarado inconstitucional necessita ter nascido sob a égide do ordenamento constitucional com o qual se lhe confronta. Desta forma, todos os atos internacionais, quanto ao momento de sua formação, são irrelevantes sob o aspecto de sua constitucionalidade frente à Carta Constitucional Brasileira. No entanto, no momento em que ele adentra em nosso território submete-se aos nossos limites constitucionais, mas não em razão do seu nascimento, e sim quando observado sob a ótica do ato que autorizou sua aplicação no Brasil.
Destarte, somente será inconstitucional o Decreto Legislativo que referendou ou autorizou sua aplicação, com o que o ato internacional retorna à sua condição de irrelevância frente ao ordenamento constitucional brasileiro.
Como resultado prático disto, o direito fundamentado no ordenamento internacional, cujos fatos constituintes tenham ocorrido no estrangeiro, sob o pálio daquela norma jurídica, poderão ser postulados em território brasileiro, exceto quando confrontarem materialmente com o ordenamento constitucional, como se deflui do teor do art. 337, do CPC, pois a comprovação de vigência ali exigida é aquela aferível no local da realização do ato. Por exemplo o seguinte julgado do STF, sobre Convenção n.º 159/OIT:
Relator: Min. CELSO DE MELLO (Presidente)
ADIn 1.480-DF*E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONVENÇÃO Nº 158/OIT - PROTEÇÃO DO TRABALHADOR CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA - ARGÜIÇÃO DE ILEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DOS ATOS QUE INCORPORARAM ESSA CONVENÇÃO INTERNACIONAL AO DIREITO POSITIVO INTERNO DO BRASIL (DECRETO LEGISLATIVO Nº 68/92 E DECRETO Nº 1.855/96) - POSSIBILIDADE DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE TRATADOS OU CONVENÇÕES INTERNACIONAIS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - ALEGADA TRANSGRESSÃO AO ART. 7º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E AO ART. 10, I DO ADCT/88 - REGULAMENTAÇÃO NORMATIVA DA PROTEÇÃO CONTRA A DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA, POSTA SOB RESERVA CONSTITUCIONAL DE LEI COMPLEMENTAR - CONSEQÜENTE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE TRATADO OU CONVENÇÃO INTERNACIONAL ATUAR COMO SUCEDÂNEO DA LEI COMPLEMENTAR EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO (CF, ART. 7º, I) - CONSAGRAÇÃO CONSTITUCIONAL DA GARANTIA DE INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA COMO EXPRESSÃO DA REAÇÃO ESTATAL À DEMISSÃO ARBITRÁRIA DO TRABALHADOR (CF, ART. 7º, I, C/C O ART. 10, I DO ADCT/88) - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT, CUJA APLICABILIDADE DEPENDE DA AÇÃO NORMATIVA DO LEGISLADOR INTERNO DE CADA PAÍS - POSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DAS DIRETRIZES CONSTANTES DA CONVENÇÃO Nº 158/OIT ÀS EXIGÊNCIAS FORMAIS E MATERIAIS DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO - PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR DEFERIDO, EM PARTE, MEDIANTE INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. (extraído do informativo n. 135 do STF)
O vício ali apontado é de natureza apenas formal, de maneira que não haverá, em se resumindo a isto, empecilho à sua observância para a solução judicial no Brasil de situação ocorrida em País onde se demonstre a sua vigência.
Por isto, nota-se claramente que a inconstitucionalidade não pode ser da norma internacional, mas tão-somente do Decreto Legislativo que a fez aportar em nosso universo jurídico.