Sumário: Introdução. 1- Direito Positivo. Noção de Sistema. 2 - Rigidez constitucional. Teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico. Relação de subordinação e derivação entre as normas jurídicas. Noções sobre existência, vigência, eficácia e validade das normas jurídicas. 3 - Peculiaridades do controle de constitucionalidade abstrato, concentrado e direto e do controle concreto, incidental e difuso. 4 - Delineamento constitucional da regra-matriz tributária. Legalidade tributária estrita e unidade lógica do tributo. 5 - A tributação do empregador rural pessoa natural com base na folha de salários e na receita bruta advinda de comercialização de produto rural. Fundamentos constitucionais. 5.1 - A Lei n. 8.540/92. 5.1.1 - A proibição de utilização aleatória de fato jurídico tributário e base de cálculo discriminados na Constituição Federal. 5.2 - A Lei n. 9.528/97. 5.3 - A EC n. 20/98 e a continuidade da vigência da Lei n. 9.528/97. 5.3.1 - A impossibilidade de validação das Leis n. 8.540/92 e n. 9.528/97. 5.4 - A Lei n. 10.256/01. 5.5. Da Lei n. 11.718/08. 6 – Conclusões. 7 - Referências Bibliográficas
Introdução
No presente trabalho, preliminarmente, será apresentado a forma pela qual se organiza o ordenamento jurídico positivo, o elemento unificador deste conjunto, bem como os instrumentos e os critérios por meio dos quais se mantém a unidade e coerência do mesmo.
Posteriormente, descrever-se-á a evolução da tributação do empregador rural pessoa natural para fins de custeio da seguridade social com o fito de, ao final, demonstrar que exação ora vigente, prevista no art. 25 da Lei n.º 8.212/91, nasceu inconstitucional com a publicação da Lei n.º 8.540/92 e assim permanece até a presente data, mesmo após várias alterações legislativas.
1. Direito Positivo. Noção de Sistema.
Segundo Immanuel Kant, um sistema é uma unidade de múltiplos conhecimentos reunidos sob uma única idéia. O filósofo condicionou a noção de sistema à subordinação a um princípio fundamental, retirando deste a unidade do conjunto. A lição kantiana afirma que um sistema é um todo articulado (articulatio) e finalisticamente organizado e não apenas um amontoado (coacervatio) de partes [01]. Para este pensador, o todo não seria a soma das partes, mas as precederia de algum modo, "não permitindo composição e decomposição sem perda da unidade central, distinguindo o sistema da mera agregação" [02].
Na mesma linha, o pensamento de Paulo de Barros Carvalho: "Surpreendido em seu significado de base, o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a noção fundamental de sistema" [03].
Também no mesmo sentido, para o professor Marcelo Neves a palavra sistema significa o conjunto de elementos (partes) unidos em relações recíprocas que forma um todo unitário. Este autor pondera que todo sistema implica elementos, relações e também unidade, que, no caso do sistema proposicional decorre de uma fundamentação unitária, ou seja, da noção de que todo conteúdo estará, por fundamentação, em conexão direta ou indireta com qualquer outro conteúdo [04].
Partindo desses pressupostos, diz-se que o Direito Positivo forma um sistema. Sob o ponto de vista da estrutura formal, as normas jurídicas são ordenadas num sentido vertical de subordinação e derivação. As superiores funcionam como fundamento de validade das que lhes são imediatamente inferiores, e estas se espelham naquelas. No sentido horizontal, as normas jurídicas relacionam-se coordenadamente umas com as outras, formando uma teia, entrelaçada e complementar, de sentidos. A Constituição Federal ocupa o ápice deste sistema positivo e confere unidade ao mesmo.
2. Rigidez constitucional. Teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico. Relação de subordinação e derivação entre as normas jurídicas. Noções sobre existência, vigência, eficácia e validade das normas jurídicas.
A Constituição Federal de 1988 é das do tipo rígido. Desta natureza decorrem dois pressupostos: a) a norma constitucional ocupa a mais alta posição hierárquica no ordenamento jurídico; b) as normas infra-constitucionais são objeto de controle e fiscalização tendo por parâmetro o conteúdo prescrito nas normas constitucionais.
Na lição de Merlin Cléve: "A rigidez constitucional autoriza a emergência da distinção entre a obra do Constituinte e a obra do Legislador. A segunda, encontrando o seu parâmetro de validade na primeira, não pode, quer sobre o prisma material, quer sob o prisma formal, ignorá-la. Existe, bem por isso, uma relação hierárquica (relação de fundamentação/derivação) necessária entre ambas." [05].
As noções de hierarquia [06] e derivação também funcionam como bases para a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, desenvolvida por Hans Kelsen [07] e aceita por Norberto Bobbio [08], na qual se defende: "As normas de um ordenamento são dispostas em ordem hierárquica" e observam os processos de produção - execução ou de subordinação - derivação. A este respeito leciona Paulo de Barros Carvalho: as normas constitucionais subordinam as normas inferiores, devendo "a norma subordinada colher na compostura semiológica da norma subordinante o núcleo do assunto sobre o qual pretende dispor" [09].
Para criar uma lei válida, o legislador precisa observar os ditames formais e materiais constantes da Constituição Federal. O órgão legiferante deverá ter competência para cuidar da matéria a ser regulada, deverá seguir o procedimento legislativo pertinente ao veículo que pretender criar, e, obedecer aos delineamentos materiais relativos ao objeto legislado constantes da Constituição.
Da relação de adequação do produto legislado ao conteúdo material prescrito na Constituição decorre a constitucionalidade material [10]; da relação de adequação entre o mesmo produto e a competência do órgão para produzi-lo, bem como a eleição do procedimento e da forma adotados para tanto, decorre a constitucionalidade formal [11].
Segundo Guastini, "a identificação de um vício formal requer a comparação entre um certo comportamento (o comportamento do ‘legislador’) e certas normas. A lei é válida se essas normas de conduta foram observadas (ou seja, se o comportamento do ‘legislador’ foi de acordo com elas); a lei é inválida se essas mesmas normas foram violadas (ou seja, se o comportamento do ‘legislador’ foi diferente delas)." [12]. Para identificar um vício material, ensina o autor, é preciso "comparar entre si duas normas – uma norma constitucional e uma norma legislativa – de modo a decidir se tais normas são compatíveis ou incompatíveis entre si. Aqui não se trata de um comportamento que viola uma norma, mas sim de uma norma que é incompatível com uma outra" [13].
A lei criada em descompasso com os requisitos constitucionais formais e materiais é inválida.
Note-se que as noções de validade, de existência, de vigência e de eficácia da norma jurídica não se confundem. Para que uma norma jurídica exista é necessário que ela seja criada, i.é., formulada, promulgada e publicada. A seguir, para que tal norma vija, via de regra, faz-se mister aguardar um período denominado vacatio legis, tal como previsto no art. 1º, da LICC e no art.8º, da Lei Complementar n. 95/98 [14]. Após o transcurso temporal retro referido, a norma jurídica terá eficácia jurídica, i.é, a capacidade para produzir efeitos jurídicos. Se esta norma for efetivamente aplicada e dela nascerem relações jurídicas, dir-se-á que a mesma possui eficácia social. Até aqui ainda não se falou em validade, e isso porque tanto as normas válidas quanto as inválidas possuem os atributos da existência, da vigência e das eficácias jurídica e social.
Já quanto à validade, segundo Robert Alexy "se diz que uma norma é juridicamente válida se foi promulgada por um órgão competente para tanto, segundo a forma prevista, e se não infringe um direito superior; resumindo: se foi estabelecida conforme o ordenamento" [15].
Sobre o assunto, Marcelo Neves considera: "os sistemas jurídicos, construídos e desenvolvidos através de processos políticos e técnicos de produção-aplicação normativa, caracterizam-se por uma nítida distinção entre pertinência e validade. Aqui, há analogia com a distinção de Pontes de Miranda entre existência e validade dos atos jurídicos, também aplicada às normas jurídicas. A ‘existência’ de um ato ou norma jurídica, segundo Pontes de Miranda, constitui-se por sua entrada no mundo jurídico, podendo isto ocorrer regular ou irregularmente. Quando o ato jurídico ou a norma jurídica entra defeituosamente no ‘mundo jurídico’, há ‘existência’ sem validade. Portanto, distinguem-se os planos da ‘existência’ e da validade. Os atos e normas jurídicos são válidos quando produzidos regularmente pelos agentes do sistema (órgãos em sentido estrito ou particulares). A invalidade resulta da integração ao ‘mundo jurídico’ de atos e normas produzidos defeituosamente pelos agentes do sistema". [16]
No mesmo sentido a lição de Ricardo Guastini: "a ‘existência’ é condição suficiente de aplicação das normas, quer dizer, até as normas inválidas (em sentido forte) são suscetíveis de aplicação: ao menos enquanto a sua invalidade não for constitutivamente declarada por um órgão competente para isso" [17].
O destino de uma lei inferior inválida, por inobservância dos preceitos constitucionais materiais e/ou formais, é a expulsão do sistema jurídico, no controle de constitucionalidade direto e erga omnes [18]; ou a invalidação das relações jurídicas dela decorrentes, no controle de constitucionalidade incidental [19] e inter partes.
3. Peculiaridades do controle de constitucionalidade abstrato, concentrado e direto e do controle concreto, incidental e difuso.
As normas jurídicas inválidas são, em regra, controladas e fiscalizadas pelo Poder Judiciário. Para tanto, o ordenamento jurídico brasileiro prevê dois sistemas distintos: o controle abstrato, concentrado e direto [20]; e, o controle concreto, incidental e difuso [21].
A ação judicial que tiver por objeto o controle de constitucionalidade abstrato, direto e concentrado tem sua causa de pedir na invalidade de uma norma jurídica considerada em si mesma. Este processo judicial tem natureza objetiva e, para sua instauração e julgamento, pressupõe que a norma constitucional, parâmetro para o controle da norma inferior, esteja em vigência.
O Ministro Celso de Mello, em seu voto na ADI 595/ES [22], fundamentou, in verbis:
"no Brasil, o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade supõe, no plano de sua concepção teórica, a existência de um duplo vínculo: o primeiro, de ordem jurídica, referente à compatibilidade vertical das normas inferiores em face do modelo constitucional (que consagra o princípio da supremacia da Carta Política), e o segundo, de caráter temporal, relativo à contemporaneidade entre a Constituição e o momento de formação, elaboração e edição dos atos revestidos de menor grau de positividade jurídica. Vê-se, pois, até mesmo em função da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RTJ 169/763, Rel. Min. Paulo Brossard), que, na aferição, em abstrato, da constitucionalidade de determinado ato normativo, assume papel relevante o vínculo de ordem temporal, que supõe a existência de uma relação de contemporaneidade entre padrões constitucionais de confronto, em regime de plena e atual vigência, e os atos estatais hierarquicamente inferiores, questionados em face da Lei Fundamental."
"Dessa relação de caráter histórico-temporal, exsurge a identificação do parâmetro de controle, referível a preceito constitucional, ainda em vigor, sob cujo domínio normativo foram produzidos os atos objeto do processo de fiscalização concentrada. Isso significa, portanto, que, em sede de controle abstrato, o juízo de inconstitucionalidade há de considerar a situação de incongruência normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Carta Política (vínculo de ordem jurídica), desde que o respectivo parâmetro de aferição ainda mantenha atualidade de vigência (vínculo de ordem temporal)." [23]
Por outro lado, em processo judicial no qual se pretenda realizar o controle concreto, incidental e difuso a causa de pedir será a declaração de invalidade de relação jurídica havida entre sujeitos de direito. Para ser declarada a invalidade do vínculo intersubjetivo, o juiz deverá, incidental e preliminarmente, declarar a invalidade da norma jurídica que incidiu para fazer nascer a referida relação. O pedido judicial, no controle concreto, é o afastamento dos efeitos jurídicos produzidos pela incidência da norma jurídica inválida, a declaração de invalidade do vínculo jurídico daí nascido e a inexigibilidade dos efeitos eventualmente já ocorridos.
Como nesta última espécie de controle não se impugna a Iei em tese, mas a inexistência de relação jurídica válida entre sujeitos de direito, não se exige a contemporaneidade, no momento da decisão de controle, entre a lei inválida e o texto constitucional utilizado como parâmetro para o seu controle [24], tal como exigido no controle abstrato, concentrado e direto.
As considerações acima têm importante conotação prática no caso de controle de determinada lei infra-constitucional inválida em relação a dado texto constitucional a ela contemporâneo, mas cujo conteúdo tenha sido posteriormente emendado com conteúdo compatível ao texto legal inferior, ainda vigente e não expulso do ordenamento jurídico ao tempo da promulgação da emenda.
Para a análise do caso, ressalta-se que, quando uma Constituição nova é promulgada há uma descontinuidade, uma ruptura, no ordenamento jurídico, que passa a ter um novo fundamento de validade. As normas inferiores e anteriores à promulgação são recepcionadas pelo novo texto se com ele forem materialmente compatíveis. Esta recepção possui uma forte razão prática, qual seja, a grande dificuldade de ser produzido um novo conjunto de normas para regular as relações sociais [25]. Neste caso, não se perquire sobre a validade da norma inferior recepcionada pela nova Constituição, perante o texto constitucional revogado, mas apenas sobre a validade desta perante a Constituição recém promulgada. Também não se controla os requisitos legislativos formais prescritos no novo texto constitucional, pois não há inconstitucionalidade formal superveniente.
Situação diferente é quando ocorre uma emenda em Texto Constitucional vigente. Neste caso, não há qualquer ruptura na ordem constitucional, mas a sua continuidade. Este continuum exige e impõe ao constituinte derivado a obediência plena ao Texto Originário. Por emenda revoga-se um ou alguns dispositivos constitucionais, na esfera permitida pelo constituinte e mantém-se a ordem constitucional.
Outro efeito do princípio da continuidade da ordem constitucional posta é que, no caso de emenda constitucional, a legislação infra-constitucional somente é recepcionada pelo texto novo se já era previamente compatível e válida em relação ao texto constitucional anterior e revogado. Por óbvio, se o texto constitucional emendado passar a ter conteúdo contrário ao texto constitucional originário, a lei inferior, incompatível com este último, porém compatível com o primeiro, permanece indelevelmente inválida no sistema.
Assim, supondo que um determinado texto constitucional originário tenha sido revogado por emenda, seu conteúdo será considerado como parâmetro de controle para as leis inferiores a ele contemporâneas, no sistema incidental e concreto; pois, neste sistema, a inconstitucionalidade de uma lei é analisada frente ao texto constitucional da época de sua publicação e não em relação ao texto constitucional a ela posterior. Neste sentido, o voto do Ministro Paulo Brossard, na ADIn n.2º:
"A lei é constitucional quando fiel à Constituição; inconstitucional na medida em que a desrespeita, dispondo sobre o que lhe era vedado. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração" [26].
No julgamento do RE 346084 [27], o Tribunal Pleno do STF teve a oportunidade de discutir e decidir que não há constitucionalização superveniente de lei inconstitucional anterior. Cita-se, por oportuno, trecho do Ministro Celso de Mello, a respeito do assunto:
"tenho enfatizado a importância de que o exercício do poder tributário, pelo Estado, deve submeter-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.
O fundamento do poder de tributar – tal como tem sido reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (TRJ 167/661, 656-676) – reside, em essência, no dever jurídico de estrita legalidade dos entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da República.
Cabe referir, neste ponto, por oportuno, que a lei ordinária – que incursiona em domínio normativo constitucionalmente reservado à lei complementar – incide, por efeito de direta transgressão ao que prescreve a própria Constituição da República, em situação de evidente inconstitucionalidade (...)". "Esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, adverte que infringe a Constituição, ofendendo-a de modo frontal, a lei ordinária – ou qualquer outro ato de menor hierarquia normativa – que disponha sobre matéria própria de lei complementar (RTJ 105/909, RTJ 154/810-811, RTJ 163/543-544, RTJ163/942/943, RTJ 166/917-918, RTJ 171/753-754, RTJ 179/114-115).
Cabe registrar, de outro lado, Senhora Presidente, considerada a modificação introduzida no conteúdo primitivo do art. 195, I, da Constituição, que não se revela aceitável nem acolhível, para os fins postulados pela União Federal, o reconhecimento de que a EC 20/98 poderia revestir-se de eficácia convalidante, pois – como ninguém ignora – as normas legais que se mostram originariamente inconciliáveis com a Lei Fundamental não se convalidam pelo fato de emenda à Constituição, promulgada em momento posterior, havê-las tornado compatíveis com o texto da Carta Política.
Se o Poder Público quiser proceder de acordo com o teor superveniente da emenda à Constituição, deverá produzir nova legislação compatível com o conteúdo resultante do processo de reforma constitucional, não se viabilizando, em conseqüência, a convalidação de diploma originariamente inconstitucional." [28]
Por fim, ressalte-se que, no direito positivo - e especialmente no direito tributário,- a forma legal é tão relevante quanto as relações intersubjetivas por ele reguladas. Na verdade, a forma é da essência do direito positivo e nasce igualmente da imputação deôntica. É o cumprimento de requisitos formais que confere a segurança ao direito. A rigidez constitucional é o mais expressivo exemplo da importância da formalização para o direito. No campo legislativo tributário, a forma é uma exigência do princípio da legalidade tributária estrita [29]. (art. 154, I, da CF/88) para conter e limitar o exercício do poder estatal, em favor dos governados.
Corrobora este pensamento a lição de Celso Antonio Bandeira de Melo: "Cumpre não esquecer que as Constituições, que o próprio Estado de Direito, se constituem em um projeto de contenção do exercício do poder, em prol de contenção do exercício do poder, em prol das liberdades e garantias do cidadão. É, pois, cabal contra-senso interpretar problemas jurídicos surdidos na intimidade deste entorno dando-lhes solução que avalize conceitos inversos aos que inspiram o Estado de Direito e a segurança que veio prover" [30].
A submissão do Estado e do Poder Legislativo aos ditames constitucionais e legais é a pedra de toque do Estado Democrático de Direito e cabe especialmente ao Poder Judiciário, por meio dos mecanismos processuais de controle de constitucionalidade, declarar os vícios dos atos normativos inválidos bem como tolher-lhes os efeitos.