Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. DA ABORDAGEM DE KARL POPPER SOBRE "O PROBLEMA" E "A SOLUÇÃO". O DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO; 3. DO TÉRMINO CONTRATUAL. DA DEMISSÃO E DA ASSISTÊNCIA; 4. DO SISTEMA BRASILEIRO DE REGRAS E PRINCÍPIOS. UMA VISÃO DOS PRINCÍPIOS TRABALHISTAS; 5. DO PRINCÍPIO DA IRRENUNCIABILIDADE E QUANTO AO FUNDAMENTO DA ASSISTÊNCIA RESCISÓRIA; 6. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. INTRODUÇÃO
Nos temas mais caros ao Direito do Trabalho estão aqueles voltados à própria existência do contrato de emprego. Nesse sentido, são diversas as normas que não somente visam assegurar a o prosseguimento, ou continuação do aludido vínculo, como aquelas que pretendem instaurar regras "procedimentais" aptas a regular a extinção do pacto.
Em tal contexto há regra, prevista no §1º do artigo 477 [01] da Consolidação das Leis do Trabalho, reputando como nula a rescisão do contrato de trabalho daquele que, tendo mais de um ano de vínculo de emprego, não contou com a assistência sindical da sua rescisão.
A interpretação que se tem dado ao mencionado dispositivo, inclusive perante o Tribunal Superior do Trabalho, tem sido a de que, mesmo sendo reconhecida a vontade de rescindir o contrato por parte do trabalhador, bem como a manifesta ausência de vício de vontade, deve-se reputar como nula a aludida rescisão, com todas as conseqüências daí decorrentes.
Contudo, cumpre indagar-se qual seria a legitimidade de tal interpretação, nas hipóteses em que for demonstrado o ânimo deliberado – livre – de rescindir o contrato de trabalho por parte do empregado. Ou seja, qual seria a hipótese mais razoável, quando demonstrado o intuito de rescindir o contrato por parte do empregado e os limites da alegada irrenunciabilidade, no âmbito das relações trabalhador x empregador.
Assim sendo, em primeiro plano, deve-se ponderar acerca dos fundamentos para a regra "procedimental", relativa à rescisão do contrato de trabalho.
Para tanto, far-se-á necessário identificar que o sistema jurídico é formado por regras e princípios. Nesta perspectiva, parte-se do entendimento de que o sistema jurídico do estado de direito brasileiro trata-se de um sistema aberto de regras e princípios, em que as regras, por sua especificidade, tratam o sistema de forma descritiva e minudente, enquanto os princípios, dado o seu caráter geral, servem como meio de ligação que dão a unicidade, inclusive axiológica, necessária ao todo normativo.
Ocorre que, na aplicação das regras e princípios cabe ao intérprete ter em vista, sempre, a potencialização máxima da ordem jurídica posta, inclusive constitucional. A partir de tal fato, cumpre-lhe avaliar a carga normativa de cada dispositivo da Constituição e da legislação ordinária, dando-lhes a operatividade adequada.
Seguindo em tal perspectiva, a partir do contraponto entre tais premissas, se poderá identificar a coerência do que está posto no sistema, ou, como epistemologicamente apresenta Karl Popper, poder-se-á indicar o "problema" e a refutabilidade das premissas e da conclusão que se chega ordinariamente.
Para que tal fato ocorra, faz-se necessário identificar a fundamentação das teorias envolvidas; a submissão dos paradigmas a questionamentos e a identificação de mecanismos auto-corretores para que se possa desconstruir o entendimento dominante, no sentido de que a irregularidade do pedido de demissão em que não houve a participação da autoridade administrativa ou da entidade sindical é absoluta.
Neste caminho, visa-se identificar, numa perspectiva metodológica, alguns dos contornos adequados do mencionado procedimento rescisório por iniciativa do trabalhador, sendo esta a proposta deste trabalho.
2. DA ABORDAGEM DE KARL POPPER SOBRE "O PROBLEMA" E "A SOLUÇÃO". O DESENVOLVIMENTO DO CONHECIMENTO.
Em primeiro lugar, mister se faz uma breve abordagem acerca da epistemologia, da teoria do conhecimento e da metodologia proposta por Karl Popper [02] para a resolução dos problemas científicos.
Segundo Popper a ciência é desenvolvida a partir do contraponto entre o conhecimento e a ignorância. Justamente por isso, o Autor apresenta como origem do desenvolvimento científico justamente aquilo que denomina "problema". De acordo com a teoria daquele teórico:
"o conhecimento não começa de percepções ou observações ou de coleção de fatos ou números, porém, começa, mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: não há nenhum conhecimento sem problemas; mas, também, não há nenhum problema sem conhecimento." [03]
"Um, assim chamado, assunto científico é, meramente, um conglomerado de problemas e soluções tentadas, demarcado de uma forma artificial. O que realmente existe são problemas e soluções e tradições científicas" [04]
Desta forma, é salutar para a compreensão, no presente ensaio, do que se pretende, a partir do quanto apontado por Popper como sendo a sua metodologia para as ciências sociais.
Em sua Lógica das Ciências Sociais, Popper defende que o método das ciências sociais impõe a experimentação de novas soluções para antigos problemas, tudo sob o viés de um entendimento crítico acerca da realidade.
Apesar de um pouco extenso, pede-se vênia para transcrever um dos principais trechos da obra em destaque, relacionados com o presente estudo em que há explícita referência ao método aplicável às ciências sociais:
"a) O método das ciências sociais, como aquele das ciências naturais, consiste em experimentar possíveis soluções para certos problemas; os problemas com os quais inciam-se nossas investigações e aqueles que surgem durante a investigação.
As soluções são propostas e criticadas. Se uma solução proposta não está aberta a uma crítica pertinente, então e excluída como não científica, embora, talvez, apenas temporariamente.
b) Se a solução tentada está aberta a críticas pertinentes, então tentamos refutá-la; pois toda crítica consiste em tentativas de refutação.
c) Se uma solução é tentada ou refutada através do nosso criticismo, fazemos outra tentativa.
d) Se ela resiste à crítica, aceitamo-la temporariamente; e a aceiramos, acima de tudo, como digna de ser discutida e criticada mais além.
e) Portanto, o método da ciência consiste em tentativas experimentais para resolver nossos problemas por conjecturas que são controladas por severa crítica. É o desenvolvimento crítico e consciente do método de "ensaio e erro".
f) A assim chamada objetividade da ciência repousa na objetividade do método crítico. Isto significa, acima de tudo, que nenhuma teoria está isenta do ataque da crítica; e, mais ainda, que o instrumento principal da crítica lógica – a contradição lógica – é o objetivo" [05]
Ou seja, o que defende o Autor é que a teoria científica, como tal, deve ser compreendida como algo sempre conjectural e provisório, em constante evolução. E contra as soluções postas, deve-se exercer o juízo de falseabilidade, a fim de que se possa, com efetividade, atestar a veracidade daquela teoria.
Somente a partir da identificação de que diversos questionamentos – críticas - não são capazes de infirmar uma determinada tese é que se identifica a sua cientificidade.
Nessa perspectiva, apesar de alguns negarem o caráter científico do Direito, é possível identificar o seu cientificismo na medida em que, sobre cada tese, posta como verdade, é possível o exercício de um juízo crítico, que pode ou não infirmar aquela tese.
Deve-se fazer referência ainda à questão do comprometimento pessoal do pesquisador com a tese jurídica. Sabe-se que, pelo caráter eminentemente valorativo do Direito, há quem conteste o caráter científico deste ramo do conhecimento dado que a valoração, por natureza, depende de uma interpretação pessoal.
Tal tese, contudo, não se sustenta no sistema apresentado por Popper, dado que, contrariamente à posição darwiniana, através da qual há uma evolução constante, sempre através do método "tentativa e erro", mas através da qual há manifesto comprometimento do sujeito em evolução, na metodologia por ele proposta faz-se possível a evolução, como faz referência, "através de uma linguagem descritiva e argumentativa", sendo possível ao estudioso "ser crítico de suas próprias tentativas, de suas próprias teorias" [06] sem que tal criticismo implique em um comprometimento pessoal do pesquisador, dado que a tese é fundada em um juízo crítico racional.
Ou seja, de acordo com Popper, o principal, as escolhas, as hipóteses experimentais, podem ser debatidas e até eliminadas criticamente pela discussão racional, sem que se elimine ao próprio pesquisador. Este seria o propósito da discussão racional crítica [07].
Cumulado a isso, cumpre advertir que ainda para Popper a objetividade da ciência não se encontra no caráter imparcial da mente dos cientistas, mas daquilo o que denomina como o "caráter público e competitivo da empresa científica" [08], ou melhor, da refutabilidade da tese científica por toda uma comunidade de teóricos.
E é justamente a refutabilidade um dos pilares do seu entendimento acerca do desenvolvimento das ciências. Na perspectiva de Popper, uma teoria, denominada "verdade científica" deve ser sempre contestada, a fim de que se possa justificar o fenômeno sob outra perspectiva, apurando-se a veracidade e qualidade das respostas obtidas. Trata-se, nitidamente, de uma tese de desconstrução.
Tal assertiva pode ser reafirmada na medida em que o próprio Popper menciona como um perigo para o progresso da ciência o fato da teoria reputada dominante obtiver algo como um monopólio" [09].
Nesse contexto, relevante aduzir também que seria justamente a submissão de determinada premissa a um juízo crítico qualificado que a alçava à condição de tese científica, afastando-a de mera metafísica.
A submissão de determinada resposta à testabilidade, refutabilidade ou falsificabilidade seria importante critério de demarcação da tese como fruto do pensamento científico. Nesse sentido:
"Um enunciado ou teoria é falsificável, segundo o meu critério, se e só se existir, pelo menos um falsificador potencial" (Popper, 1987a, p. 20), ou seja, se existir pelo menos um enunciado que descreva um fato logicamente possível que entre em conflito com a teoria. Em outras palavras, as teorias científicas, quando combinadas com as condições específicas, devem proibir algum acontecimento que é logicamente possível de ser observado. As teorias pseudocientíficas, não científicas ou metafísicas são irrefutáveis pois não proíbem nada, não possuem falsificadores potenciais. [10]
No particular, é relevante demonstrar ainda que as conclusões a que se busca nesta oportunidade não são fruto de uma mera ideologia. Aliás, é justamente um apego exagerado a determinadas ideologias, afetos a verdadeiro dogmatismo, que impede um adequado desenvolvimento do Direito do Trabalho.
O presente questionamento trata-se da tentativa de reafirmar a incoerência das respostas atribuídas até então, às questões mencionadas. Ou seja, visa-se demonstrar a sua refutabilidade.
3. DO TÉRMINO CONTRATUAL. DA DEMISSÃO E DA ASSISTÊNCIA
A atribuição do Direito do Trabalho é, sem dúvida, uma forma de regular a atividade econômica, eis que os direitos do trabalhador revelam que a atividade econômica não pode ser exercida de qualquer forma e sim, com a atribuição de algumas garantias ao empregado [11].
Tal qual mencionado, o Direito do Trabalho apresenta algumas restrições ao direito potestativo de rescindir o contrato por parte do empregador e a instituição de mecanismos entre a empresa, os sindicatos, os trabalhadores e o Estado, criando estímulos para evitar o desemprego, dada a função social do trabalho para a coletividade.
O Direito do Trabalho impõe, ainda, o cumprimento de determinadas formalidades para o regular término do vínculo de emprego.
Como evidência dessas restrições, pode-se salientar que, quando da rescisão do contrato de trabalho, são impostas o pagamento de diversas parcelas, pelo empregador, ao trabalhador, estipulando-se ainda rigorosos prazos e o cumprimento de obrigações acessórias, como facilmente se depreende dos artigos 477 e seguintes da CLT.
Aliás, o aludido artigo 477 apresenta, em seus diversos itens, uma série de regras procedimentais inerentes à rescisão contratual, instituindo, inclusive penalidades de cunho obrigacional e administrativos para aquele que não as cumprir. Verbis:
É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
§ 1º O pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho.
§ 2º O instrumento de rescisão ou recibo de quitação, qualquer que seja a causa ou forma de dissolução do contrato, deve ter especificada a natureza de cada parcela paga ao empregado e discriminado o seu valor, sendo válida a quitação, apenas, relativamente às mesmas parcelas.
§ 3º Quando não existir na localidade nenhum dos órgãos previstos neste artigo, a assistência será prestada pelo Representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz.
§ 4º O pagamento a que fizer jus o empregado será efetuado no ato da homologação da rescisão do contrato de trabalho, em dinheiro ou em cheque visado, conforme acordem as partes, salvo se o empregado for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser feito em dinheiro.
§ 5º Qualquer compensação no pagamento de que trata o parágrafo anterior não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado.
§ 6º O pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação deverá ser efetuado nos seguintes prazos:
a) até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou
b) até o décimo dia, contado da data da notificação
da demissão, quando da ausência do aviso prévio, indenização
do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.
§ 7º O ato da assistência na rescisão contratual (§§ 1º e 2º) será sem ônus para o trabalhador e empregador.
§ 8º A inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.
Na hipótese do pedido de demissão, ou seja, naquela em que a iniciativa do rompimento do vínculo é do trabalhador, e não da empresa, tem-se, como já mencionado alhures, a regra contida no § 1º do artigo 477 da CLT.
A partir daquele dispositivo, tem-se que o trabalhador tem a validade da sua manifestação que visa o término da relação contratual condicionada à assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e, na falta destes, por um membro do Ministério Público ou pelo Defensor Público (onde houver).
A assistência rescisória visaria evitar eventuais excessos por parte do Empregador, que teria limitada a sua influência no momento da rescisão, pela participação de uma autoridade do Ministério do Trabalho, ou mesmo pela participação do Sindicato dos Trabalhadores. Trata-se de medida que visa assegurar algum equilíbrio entre o economicamente mais fraco e o economicamente mais forte.
Ao tratar do aludido dispositivo, a doutrina entende que, na hipótese de pedido de demissão, a denominada assistência sindical, trata-se de requisito de validade para a demissão.
Sérgio Pinto Martins aponta tal formalidade como a única existente na legislação para a demissão do empregado com mais de um ano de serviço [12].
Alice Monteiro de Barros, no mesmo sentido diz que "exige-se, ainda, como requisito de validade do pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço, que ele contenha a assistência do respectivo sindicado ou do Ministério do Trabalho (art. 477, §1º, da CLT)" [13].
Ao seu tempo, nos seus comentários à CLT, Valentin Carrion [14] pontua como relevante, para a existência da formalidade, a necessidade de se conferir autenticidade à manifestação do trabalhador, havida no intuito de rescindir o contrato, e ainda o de afastar eventuais pressões ou abusos sobre o estado de ânimo do empregado:
"a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial que o empregado seja assistido no ato de sua manifestação de vontade pelo seu sindicato ou a autoridade prevista em lei. A ausência daquela formalidade é mais grave no pedido de demissão do que no de pagamento. Quanto ao primeiro, deseja-se preservar não só a autenticidade de manifestação havida como a data, e ainda afastar a ausência de pressões ou abuso sobre o estado de ânimo claudicante do empregado em virtude de algum revés momentâneo sofrido no ambiente de trabalho ou fora dele. Mesmo que se prove a autenticidade do pedido de demissão não homologado, prevalece o posterior arrependimento; idem quanto ao acordo para rescindir, devendo o empregado restituir a quantia recebida. A manifestação da vontade só deveria ter sido aceita após a obediência à forma imposta."
No âmbito da Doutrina, portanto, apresenta-se a aludida assistência como procedimento necessário a se assegurar alguma isenção de ânimo por parte do trabalhador.
No mesmo sentido, os Tribunais do Trabalho, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, ao interpretarem o dispositivo, expressamente entendem que a validade do pedido de demissão e quitação exige como requisito essencial a assistência do sindicato ou a autoridade prevista em Lei, justificando-se, para tanto, a exigência em diversos fundamentos.
Entende-se que, nos moldes do art. 166, IV, do Código Civil, a demissão sem a respectiva assistência sindical seria nula, dado que não teria sido observada formalidade essencial. O artigo 166 do Código Civil, em seu inciso IV, dispõe como nulo o negócio jurídico quando não revestido de forma prescrita em Lei. Como há forma apresentada em Lei para a prática do ato, não submetida a questão a tal formalidade, a mesma seria irregular. Nesse sentido, o seguinte aresto:
PEDIDO DE DEMISSÃO AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL QUANDO DA HOMOLOGAÇÃO DA RESCISÃO CONTRATUAL ART. 477, § 1º, DA CLT NULIDADE - CONVERSÃO EM DISPENSA IMOTIVADA - EFEITOS. Se a decisão regional, embora reconhecendo a ausência de assistência sindical no momento da homologação do pedido de demissão da Reclamante, empresta validade à rescisão contratual, viola frontalmente o art. 477, § 1º, da CLT, que sedimenta ser essencial para a rescisão contratual a homologação pelo sindicato da categoria do empregado. Nessa linha, nos moldes do art. 166, IV, do CC, resta atraída a nulidade do negócio, porque inobservada formalidade essencial, retirando do universo jurídico o ato de dispensa por iniciativa do empregado, e transmudando, portanto, a dispensa deste em imotivada, com os consectários a esta pertinentes. (...) [15]
Da mesma forma, tem se apresentado como fundamento para a aludida formalidade o fato de que a manifestação isolada do trabalhador não seria suficiente para assegurar a validade do ato; tal preceito seria tutelar e de ordem pública e a ausência da mesma formalidade faria presumir como inválida a manifestação de vontade do empregado, tal qual demonstram os precedentes abaixo transcritos:
PEDIDO DE DEMISSÃO. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO. IRREGULARIDADE. PRESUNÇÃO DE DISPENSA IMOTIVADA. A ausência de assistência sindical de pedido demissão firmado por empregado com mais de um ano de serviço é formalidade essencial e imprescindível, sem a qual o ato jurídico não se perfaz. Isso porque a manifestação unilateral do empregado é, por si só, insuficiente para a validação da rescisão contratual. É o que se extrai da literalidade do artigo 477, § 1º, da CLT. Recurso conhecido e desprovido. [16]
VALIDADE DO INSTRUMENTO DE RESCISÃO – AUSÊNCIA DO SINDICATO – Consigna, expressamente, a norma do parágrafo primeiro, do artigo quatrocentos e setenta e sete, da CLT, que o pedido de demissão de empregado com mais de um ano de serviço somente é válido quando feito com a assistência do respectivo sindicato ou perante a autoridade do ministério do trabalho. Este preceito é tutelar e de ordem pública, a exemplo do artigo quinhentos, da CLT – Sem obediência às formalidades legalmente exigidas, a quitação apresenta-se carente de valor jurídico, não produzindo qualquer efeito legal. Neste compasso, torna-se insubsistente a compensação deferida pelo egrégio tribunal regional, entre as verbas pleiteadas e aquelas constantes do recibo de quitação firmado sem a presença do sindicato de classe. Recurso conhecido e provido. [17]
PEDIDO DE DEMISSÃO E TRCT – AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO DO SINDICATO – INVALIDADE – O art. 477, § 1º, da CLT dispõe, como requisito essencial de validade do pedido de demissão e do termo de rescisão do contrato de trabalho, a homologação pelo sindicato. A inobservância desse requisito imposto por lei invalida o ato jurídico, por tornar duvidosa a autenticidade da manifestação de vontade do empregado. [18]
Desta forma, evidenciada, no sentido apresentado por Popper, a suposta "verdade", qual seja, a de que a validade do pedido de demissão, ou da rescisão do contrato de trabalho, somente seria válido quando manifestado, perante o órgão sindical ou a autoridade administrativa, o claro intuito de rescindir o pacto pelo trabalhador.
Busca-se, concretamente, a escolha de um problema interessante e a crítica das permanentes tentativas experimentais e provisórias para solucioná-lo [19].