Nota de Atualização (do Editor): O projeto de que trata o presente artigo foi convertido na Lei nº 12.258/2010.
"Embora ninguém possa voltar atrás e fazer um novo começo, qualquer um pode começar agora e fazer um novo fim". (Chico Xavier).
RESUMO
O presente trabalho visa abordar um tema atualmente em voga no território brasileiro, o monitoramento eletrônico de presos. O sistema analisado consiste em fiscalizar fora do ergástulo público,indivíduos que cumprem penas privativas de liberdade por meio de equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização onde o indivíduo se encontra. Para melhor compreensão do assunto selecionado e justificação da implantação da medida, conceitua-se o poder punitivo estatal e os princípios que limitam essa atribuição concedida ao ente, dando ênfase maior ao princípio da humanidade das penas, bem como há o estudo de toda estrutura do Sistema Penitenciário, enaltecendo os problemas atualmente vivenciados, principalmente a superlotação carcerária. É neste contexto que se busca a compreensão do tema monitoramento eletrônico de presos, fazendo um breve apanhado histórico do mecanismo e a análise dos posicionamentos adotados tocante a implantação do sistema, abordando o parecer lavrado pelo Conselho Nacional de Justiça, o Projeto de Lei 175/2007 do Senado Federal e a experiência vivenciada na Comarca de Criciúma/SC. Para tanto, utilizou-se do método dedutivo, com pesquisa bibliográfica e documental, isso com escopo de verificar a viabilidade da utilização do monitoramento eletrônico como mecanismo de controle de presos.
Palavras-chave: Poder Punitivo. Princípio da Humanidade das Penas. Sistema Penitenciário e suas precariedades. Monitoramento eletrônico de presos.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO. 2.1 O Poder Punitivo do Estado . 2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo do Estado . 2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Leal . 2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima . 2.2.3 Princípio da Culpabilidade . 2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal . 2.2.5 Princípio da Adequação Social . 2.2.6 Princípio da Insignificância . 2.2.7 Princípio da Ofensividade . 2.2.8 Princípio da Individualização da Pena . 2.2.9 Princípio da Proporcionalidade . 2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas . 3 SISTEMA PENITENCIÁRIO E SUAS CONDIÇÕES . 3.1 Dos Sistemas Penitenciários . 3.1.1 Sistema Penitenciário Pensilvânico . 3.1.2 Sistema Penitenciário Auburniano . 3.1.3 Sistema Penitenciário Progressivo . 3.2 Evolução Histórica do Direito Penal Brasileiro . 3.2.1 As Ordenações Afonsinas . 3.2.2 As Ordenações Manuelinas . 3.2.3 As Leis Extravagantes: Compilação de D. Duarte Nunes Leão . 3.2.4 As Ordenações Filipinas . 3.2.5 Período Imperial e o Código Criminal de 1830 . 3.2.6 Período Republicano e o Código Penal de 1890 . 3.2.7 Código Penal de 1940 . 3.3 Sistema Penitenciário Brasileiro . 3.3.1 Das Penas Restritivas de Direito . 3.3.2 Da Pena de Multa . 3.3.3 Das Penas Privativas de Liberdade . 3.3.3.1 Do Regime Fechado . 3.3.3.2 Do Regime Semiaberto . 3.3.3.3 Do Regime Aberto . 3.4 Do Sistema Progressivo . 3.5 Dos Direitos dos Presos . 3.6 Deficiências do Sistema Penitenciário . 4 MONITORAMENTO ELETRÔNICO DE PRESOS . 4.1 Conceito . 4.2 Histórico . 4.3 Experiência Internacionais . 4.4 Posicionamentos adotados . 4.5 Experiência realizada na Comarca de Criciúma/SC . 5 CONCLUSÃO . 6 REFERÊNCIAS . 7 ANEXO
1. INTRODUÇÃO
Com a transição das fases da vingança privada, divina e pública para o período humanitário, a pena, que até então alcançava o corpo do infrator, foi paulatinamente substituída pela privativa de liberdade, que ganhou enorme destaque na esfera do Direito Penal. O sistema criado, todavia, apresenta diversas precariedades. Ao ser inserido no cotidiano prisional o interno tem infringido diversos direitos que lhe são assegurados e sofre violação em sua inte.gridade física e moral, restando prejudicado o objetivo maior da pena, a ressocialização do apenado.
É nesta senda que se busca a criação de alternativas à pena privativa de liberdade, sendo o monitoramento eletrônico, talvez, uma dessas opções.
O monitoramento eletrônico consiste em fiscalizar extra muros o cumprimento da reprimenda imposta pelo exercente do poder punitivo, mediante equipamentos tecnológicos que permitem saber a exata localização em que o indivíduo se encontra.
A implantação dessa medida não é pacífica. Alguns se posicionam favoravelmente a implantação do sistema, outros, contra.
Os defensores do ideal argumentam, em suma, que o monitoramento acarretará uma redução significativa de população carcerária, um menor dispêndio econômico para o Estado, reduções nas taxas de reincidência e o afastamento do apenado das nefastas conseqüências que o cárcere ocasiona.
Já os que são contrários à implantação da medida, invocam a idéia de que a tecnologia em comento infringe o disposto pelo princípio da privacidade e acarreta uma enorme estigmatização do apenado.
É mister saber o que trará um maior benefício ao condenado: permanecer no ergástulo público mesmo nas condições atuais do sistema penitenciário, ou ser monitorado eletronicamente com equipamentos que permitem, em tempo real, fiscalizar a reprimenda cumprida extra muros.
Visando alcançar o objetivo proposto, o presente trabalho analisará, observados o princípio da humanidade das penas e as deficiências do sistema prisional, as posições adotadas atualmente no que concerne a viabilidade da utilização de "pulseira" de monitoramento eletrônico de presos.
2. PRINCÍPIOS LIMITADORES DO PODER PUNITIVO DO ESTADO
2.1 O Poder Punitivo do Estado
Ao transcorrer de toda evolução da humanidade, o ser humano, por uma questão de sobrevivência, agrupou-se em sociedade, interagindo de maneira muito estreita como outros homens, necessitando, como conseqüência, formular ordenamentos que regulassem essa convivência e que deveriam ser respeitados e cumpridos para que a sociedade vivesse harmoniosamente.
Infringindo respectivo dispositivo caberia, a quem fosse outorgado determinado poder, impor uma sanção ao fato cometido, de modo que viesse a corrigir a conduta desviada e, conseqüentemente, restabelecer a paz social.
Todo sociedade precisa de um sistema de controle para assegurar sua estabilidade e sobrevivência assim como de um sistema de normas (primárias e secundárias) que contemple modelos de conduta (dirigidos a seus membros), castigando-se (penalmente) os fatos que (de modo intolerável) coloquem em perigo o próprio grupo. (GOMES, 2007, p. 25).
Resta daí, que foram criados diversos sistemas afim de assegurar o convívio harmonioso em sociedade, dentre os quais o direito penal, que visa, mediante norma jurídica, descrever infrações e estabelecer sanções (medida de segurança e penas), concedendo determinados poderes ao Estado (atualmente) para exercer o poder punitivo. (BITENCOURT, 2009, p. 2).
Referido ramo subdivide-se, dentre outros, objetiva e subjetivamente; este, constitui-se no ius puniendi estatal, ou seja, o poder em que é competente o Estado para punir aquele que infringe o tipo penal e, aquele, corresponde à criação de normas jurídicas, enumerando certas condutas como infrações e cominando-lhes penas ou medidas de segurança. (GOMES, 2007, p. 24).
A detenção deste poder punitivo não esteve sempre nas mãos do Estado. Historicamente, quatro fases podem ser enumeradas, quais sejam, a vingança privada, vingança divina, vingança pública e o período humanitário.
Na chamada vingança privada vige a figura do talião, que determina uma reação semelhante ao mal praticado. O código de Hamurabi adotou a teoria, por ele, por exemplo, estipulava-se que "se alguém tira um olho a outrem, perderá um olho; se um osso, se lhe quebrará igualmente um osso" etc., é o conhecido jargão: olho por olho, dente por dente. (NORONHA, 2004, p. 21).
Transcorrido algum tempo, notou-se que parte da população ficara deformada pelas penas que lhe eram impostas, necessitando buscar outras alternativas que não o retalhamento corporal, surgindo, pois, o instituto da composição, no qual o infrator poderia comprar do ofendido ou de sua família sua liberdade, livrando-se da punição. (NORONHA, 2004, p. 21).
No denominado direito canônico (vingança divina) não havia uma delimitação certa de atuação punitiva. O detentor do ius puniendi julgava as ações dos integrantes da sociedade em imorais ou pecados, deixando uma enorme imprecisão e insegurança acerca da imposição de penas, que eram aplicadas por pessoas que representavam o ente Divino, visando purificar a alma do infrator. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).
Este período é caracterizado pela desproporcionalidade das penas aplicadas, classificadas como cruéis, desumanas e degradantes, cuja finalidade maior era provocar intimidação à população. (GUIMARÃES, 2000, p. 19).
Já na fase da vingança pública, aplicava-se também a pena de modo intimidativo, protegendo-se a figura do soberano ou monarca, que impunha ao indivíduo que infringia ao ordenamento vigente penas cruéis e severas. (NORONHA, 2004, p. 22).
Em meados do século XVIII, com o movimento iluminista, alguns pensadores surgem com ideais humanitários, repudiando o até então conhecido "direito penal" e sua aplicação arbitrária de imposição de penas.
Os pensadores ativos da sociedade (filósofos, moralistas e juristas) começam expor em suas obras o repúdio ao sistema até então vigente e iniciam uma defesa acerca da liberdade e do Princípio da Dignidade Humana. Sua principal premissa era a imposição proporcional da sanção ao crime cometido, devendo ser observadas as circunstâncias pessoais do infrator, seu grau de malícia e, excluir ao máximo, a crueldade corporal. (BITENCOURT, 2009, p. 39).
Seguindo essa linha humanitária, o Direito Penal atual caracteriza-se, também, por ter caráter eminentemente público, ou seja, os bens por ele protegidos interessam à sociedade como um todo e não exclusivamente aos pólos que compõe a lide (ativo e passivo). O Estado tem competência exclusiva para exercer o poder punitivo, mesmo nas ações denominadas privadas, devendo sempre impor penas humanitárias, que não afrontam os ideais adotados pelo Estado Democrático de Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 3).
Esse ius puniendi estatal é exercido em três momentos distintos. O primeiro, quando do surgimento do direito penal objetivo (edição de leis que tornam determinada conduta fato típico punível); o segundo, no direito de aplicar determinada sanção quando a conduta do agente infringe o disposto na legislação vigente e, por fim, o direito que possui de executá-la. (GOMES, 2007, p. 361).
Nos Estados Democráticos de Direito, como o Brasil, esse poder, todavia, não é absoluto, encontrando alguns limites de modo que não venha ser exercido de modo abusivo.
O ius puniendi do Estado Democrático (e Social) de Direito não é, nem poderia ser, um direito estatal, de caráter arbitrário, sem freios, nem limites. Ao contrário, tanto a própria estrutura do modelo jurídico optado pelo Poder Constituinte, como o fundamento funcional do Direito Penal, entendido como a indispensável e amarga necessidade da pena para a proteção de bens jurídicos de extrema valia, contêm limitações, algumas vezes, formalmente explicitadas, outras, sem consagração expressa, mas decorrentes, nos termos do § 2º do art. 5º da Constituição Federal de regime e dos princípios adotados pela Constituição (FRANCO, 2007, p. 37).
A limitação do direito penal subjetivo está, portanto, na própria letra da lei (fonte imediata do direito penal), vez que ao mesmo tempo em que prevê quais as condutas que o indivíduo pode ou não praticar, sob ameaça de sanções, vincula-se a si mesmo, não podendo exercer o poder punitivo por fato não tipificado. (NORONHA, 2004, p. 7-8).
Vincula-se, também, às fontes subsidiárias, as quais incorporam-se nas legislações dos Estados Democráticos de Direito e exercem papel fundamental para a limitação do ius puniendi.
Outros autores ampliam seu ponto de partida, referindo-se, também, aos limites que pesam sobre a faculdade ou direito do Estado de ditar normas penais, por mais que este delineamento obrigue a ultrapassar em muito o âmbito próprio da nossa disciplina. E distinguem entre certos limites "formais" (nullum crimen nulla poena sine praevia lege) e outros "materiai" (intervenção mínima do Direito Penal, exclusiva proteção de bens jurídicos, princípio da culpabilidade, da ofensividade, etc.) (GOMES, 2007, p. 370).
Para orientar o aplicador da lei a impor determinada sanção respeitando o caráter humanitário da pena, surgem algumas fontes mediatas do Direito Penal, sendo, uma delas, os Princípios Gerais do Direito. (BITENCOURT, 2009, p. 10).
2.2 Princípios que Limitam o Poder Punitivo Estatal
Entende-se por princípio, no sentido jurídico, "a ordenação que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando alicerce para a interpretação, integração, conhecimento e eficiente aplicação do direito positivo", merecendo estes, conviver em harmonia com os demais princípios estabelecidos, principalmente com aqueles constitucionalmente assegurados. (NUCCI, 2009, p.30).
Tocante aos princípios limitadores do poder punitivo estatal, enumeram-se alguns que conduzem o legislador a aplicar a pena segundo os moldes do atual Estado Democrático de Direito, sendo os principais deles: Princípio da Legalidade ou Reserva Legal; Princípio da Intervenção Mínima; Princípio da Culpabilidade; Princípio da Irretroatividade da Lei Penal; Princípio da Adequação Social; Princípio da Insignificância; Princípio da Ofensividade; Princípio da Individualização da Pena; Princípio da Proporcionalidade e Princípio da Humanidade.
2.2.1 Princípio da Legalidade ou Reserva Legal
Devidamente assegurado por nossa Constituição Federal (art. 5°, XXXIX), o Princípio da Reserva Legal ou Legalidade assegura que "não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". (BRASIL, 2010a).
Analisando o dispositivo constitucional, extrai-se que somente ocorrerá crime e pena se houver expressa menção em lei de que determinada conduta é caracterizada como tal, devendo é claro, para a norma ter validade, seguir rigidamente as disposições expressas no texto constitucional no que tange a elaboração da norma penal incriminadora e todo o seu processo legislativo. (NUCCI, 2008, p. 43).
O art. 5º, XXXIX da CF exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal, ao estatuir que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". As expressões lei, com referência ao crime, e legal, em relação à pena, evidenciam o destaque especial que o referido princípio atribui ao processo legislativo. Crime e pena só podem existir onde houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados pela Constituição. É a denominada reserva absoluta de lei, o que exclui a possibilidade de criação de figuras criminosas através de outras fontes de Direito, como são os costumes, a jurisprudência, a doutrina ou os princípios gerais do Direito. Mas não é só. A lei deve ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação da pena, isto é, antes que ela surja, não há fato que receba a qualificação delituosa, nem previsão punitiva possível. (FRANCO, 2007, p. 37).
Conclui-se que somente a lei (respeitados os trâmites necessários para sua elaboração) é que poderá instituir crimes e impor sanções, excluindo-se nesta seara as fontes mediatas do direito (costumes, jurisprudência, doutrina e Princípios Gerais do Direito) que não poderão ser utilizados na ausência da norma. Assevera-se, ainda, que somente incidirão na norma penal aquelas condutas que forem cometidas após a vigência da lei.
2.2.2 Princípio da Intervenção Mínima
O Princípio da Intervenção Mínima, ou ultima ratio, dispõe que a norma penal somente poderá ser utilizada se não houver outro modo menos gravoso de proteger o bem jurídico violado.
Limita-se, então, o poder punitivo estatal, que só utilizará a norma penal quando for absolutamente necessário para restabelecer o convívio harmonioso da sociedade. (PRADO, 2005, p. 149).
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou adiministrativas, são estas que devem ser empregas e não as penais. (LOPES, 1999, p. 92).
O Direito Penal deverá, portanto, somente ser utilizado em ultima ratio, de modo que se houver outra maneira de restabelecer a ordem jurídica (medidas civis ou administrativas) devem ser estas preferidas do que as penais.
2.2.3 Princípio da Culpabilidade
Nulla poena sine culpa, expressão latina que imprime o preceituado pelo princípio e que tem por significado a impossibilidade de cominação de pena sem a análise da culpabilidade.
Primeiramente, insta anotar, que o Princípio da Culpabilidade não abrange uma responsabilidade objetiva (simples produção do resultado), vez que não se pode nesta ciência imputar uma pena tão-somente pela conectividade entre a conduta e o resultado de lesão ou perigo à bem jurídico. Abarca a culpabilidade na responsabilidade penal subjetiva entre o autor e o resultado objetivo da conduta. (BATISTA, 2001, p. 103-105).
Agindo sem culpabilidade, não poderá o indivíduo sofrer a sanção penal, vez que toda pena exige um certo teor de responsabilidade em relação ao resultado produzido, o que de fato vem expresso no art. 59 do Código Penal, valendo gizar ainda que a pena não poderá superar a medida da culpabilidade. (MIRABETE, 2004, p. 196).
Luiz Regis Prado, em poucas palavras, exprime o ditado pelo princípio: "O Princípio da Culpabilidade lato sensu abarca o da Responsabilidade Penal Subjetiva, como parte de seu conteúdo material em nível de pressuposto da pena". (PRADO, 2005, p. 28).
Alguns pontos referentes a culpabilidade merecem aqui serem levantados. Primeiramente, quanto ao fundamento de pena uma vez que, para cominá-la e aplicar a sanção devida ao caso, deverá o exercente do ius puniendi observar alguns requisitos: capacidade de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
Se ausente um dos pontos acima levantados e o agente for inteiramente incapaz de verificar a ilicitude do fato (inimputável), haverá óbice quanto a aplicação da pena, não devendo ela ser determinada. Em contraponto, terá o agente sua culpabilidade reduzida, se não possuir a plena capacidade de entender o ilícito do fato, devendo nos moldes do Código Penal haver redução de pena, conforme se extrai do art. 26, parágrafo único do mencionado digesto [01]. (BITENCOURT, 2009, p. 378-385).
Ainda, como conceito contrário à responsabilidade objetiva, deverá o indivíduo que praticar o ato dito ilícito agir com dolo ou culpa; ausente um destes requisitos não haverá aplicação de pena, posto que ninguém responderá por um resulto imprevisto. (BITENCOURT, 2009, p. 15-16).
2.2.4 Princípio da Irretroatividade da Lei Penal
A Lei penal pátria, dispõe em seu artigo 2°, que a lei não retroagirá salvo para beneficiar o réu. Este é, em tese, o imposto pelo Princípio da Irretroatividade da Lei Penal. (BRASIL, 2010b).
Mister analisar, entretanto, as hipóteses decorrentes da vigência da nova lei em face a lei antiga, podendo ela: a) excluir normas incriminadoras que anteriormente existiam (abolitio criminis); b) criar dispositivos novos que anteriormente inexistiam (novatio legis incriminadora); c) tornar o dispositivo punitivo mais favorável ao deliquente (novatio legis in melius) e; d) recrudescer a norma penal em relação a lei revogada (novatio legis in pejus). (MARQUES, 1997, p. 251).
As ressalvas previstas no artigo supracitado, ou seja, a retroatividade da lei penal, ocorrerão somente nas hipóteses transcritas às letras "a" e "c", isto porque, na primeira, a lei posterior deixa de classificar determinada conduta como crime; já, na segunda, há atenuação do dispositivo em relação a prática da infração penal, devendo nestes dois casos a lei penal retroagir. (DIAS, 2007, p. 198-204).
Lembra-se, contudo, que estas são exceções à regra, vez que, nas demais hipóteses, a lei penal não retroagirá em quaisquer condições. Luiz Vicente Cercchiaro bem elucida:
Dessa forma, a lei não tem efeito retroativo, nem alcance ultrativo. Para que isso acontecesse, repita-se, seria necessário produzir efeitos antes ou depois de sua vigência. Não é isso que acontece. Respectivamente, em sendo mais favorável, afasta incidência da anterior, ou impede que a posterior a afaste. (CERCCHIARO, 1995, p. 63).
Ocorrido uma das hipóteses de exceção acima mencionadas, é imprescindível que o aplicador da lei penal reconheça e aplique a retroatividade da lei penal, mesmo após transitada em julgado a sentença ou em fase de execução de pena.
2.2.5 Princípio da Adequação Social
Embora o indivíduo vá de encontro ao que determinado no diploma legal, infringindo a norma, a conduta não será caracterizada como típica se for socialmente adequada. (PRADO; 2005, p. 31-32).
Destarte, o Direito Penal somente criará normas que contenham uma certa relevância social, de modo que, acaso não observada essa condição, a ação dita ilícita não poderá ser considerada como delito. (LOPES, 1999, 95-96).
Em razão do exposto, observa-se que há certas condutas no ordenamento jurídico que, em que pese estar legalmente tipificada, carecem de relevância social por serem comum no meio social e, por isso, não podem constituir delitos. (LOPES, 1999, 95-96).
Todavia, não se deve confundir nesta seara a ação socialmente adequada da ação amparada por uma causa de justificação. Aquela, por se realizar dentro do âmbito da normalidade da sociedade, está desde o início excluída do tipo; esta, só não se caracteriza como crime, por haver uma autorização para executar a ação típica. (TOLEDO, 2001, p. 131-132).
2.2.6 Princípio da Insignificância
O Princípio da Insignificante estatui que não serão admitidos tipos penais incriminadores inaptos a gerarem lesão à bem jurídico. (CAPEZ, 2005, p.11).
Como é sabido, a previsão legal de ato que constitua infração tem como premissa tutelar um bem jurídico. Se a lesão for tão insignificante a ponto de não acarretar ofensa alguma, não haverá adequação típica, posto que esta exige um mínimo de lesividade. (CAPEZ, 2005, p. 11).
Segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas. Assim, no sistema penal brasileiro, por exemplo, o dano do art. 163 do Código Penal não deve ser qualquer lesão à coisa alheia, mas sim aquela que possa representar prejuízo de alguma significação para o proprietário da coisa. (TOLEDO, 2001, p. 133).
Ademais, em que pese a exclusão do tipo na esfera penal em decorrência de sua insignificância, esta não gerará óbice algum nas esferas civis, administrativas, etc., podendo o ofendido receber o tratamento adequado que o caso requer e que previsto em preceitos legais. (TOLEDO, 2001, p. 134).
2.2.7 Princípio da Ofensividade
A repressão penal imposta à um indivíduo somente será justificada se houver comprovação de lesão ou ameaça de lesão a um determinado bem jurídico. (JESUS, 2005, p. 10).
O Princípio da Ofensividade no Direito Penal atua tanto como auxílio à atividade legiferante, orientando o legislador a criar tipos penais que de fato ofendam determinado bem jurídico; quanto ao intérprete da lei, o qual, por critério interpretativo, poderá no caso concreto encontrar lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT, 2009, p. 22-24).
Há, pois, uma limitação ao Poder Punitivo do Estado, vez que se não houver a devida comprovação de lesão ou ameaça de lesão à bem jurídico, fica tanto o órgão julgador impossibilitado de aplicar o disposto no diploma legal, quanto os integrantes do Poder Legislativo, que ficam vinculados ao ditado pelo princípio na elaboração das normas tidas como incriminadoras.
2.2.8 Princípio da Individualização da Pena
Regular-se-á através da lei a individualização da pena, é o previsto no art. 5°, inciso XLVI da Constituição Federal, devendo o magistrado, ao fixar a pena, observar o disposto no art. 59 do Código Penal, in verbis:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (BRASIL, 2010b).
O exercente do ius puniendi deverá, pois, fixar a pena de maneira individualizada, observando os preceitos legais, estabelecendo a cada um que infringe o tipo penal, o que lhe é devido. Como bem elucida Guilherme Souza Nucci "não teria sentido igualar os desiguais, sabendo-se, por certo, que a prática de idêntica figura típica não é suficiente para nivelar dois seres humanos". (NUCCI, 2008, p. 44).
2.2.9 Princípio da Proporcionalidade
Deve sempre haver um equilíbrio entre a gravidade da ação cometida e a pena imposta, este é, em síntese, o ditado pelo princípio. (LOPES, 1999, p.91).
Desde o início dos ideais iluministas busca-se eliminar, dentro do possível, toda e qualquer intervenção desnecessária na vida privada dos cidadãos, impedindo que o exercente do poder punitivo aplique pena desproporcional ao mal cometido.
A Constituição da República Federativa do Brasil recepciona o Princípio da Proporcionalidade em alguns dispositivos, dentre os quais: art. 5°, XLVI [02] (individualização da pena); art. 5°, XLVII [03] (proibição da imposição de determinadas penas); art. 5°, XLII [04], XLIII [05] e XLIV [06] (admissão de maior rigor para infrações com maior gravidade).
A idéia de proporcionalidade esposada é aquela inerente a qualquer Estado Democrático de Direito, a qual não impõe o exercício ilimitado do poder punitivo estatal, ordenando que o aplicador da lei sancione o indivíduo de modo proporcional ao crime cometido. (SANTOS, 2004, p. 106).
2.2.10 Princípio da Humanidade das Penas
Adotado pelo atual sistema, o princípio da humanidade da pena veda qualquer imposição de pena e/ou tratamento torturoso, cruel, degradante ou desumano, reconhecendo a pessoa do condenado como pessoa humana, que necessita de tratamento digno.
Limita, deste modo, o exercente do Poder Punitivo, que não poderá imputar ao indivíduo que infringe o diploma legal pena que lesione sua dignidade, seu estado físico e psíquico. (LOPES, 1999, p. 102).
É dever do Estado Democrático de Direito, portanto, impor àqueles que contrariam as leis, uma pena digna do ilícito perpetrado, repudiando tais atitudes, não se esquecendo, contudo, do dever de proporcionar a estes cidadãos uma pena humanizada, digna, afastando o caráter puramente negativo da coerção penal. (BATISTA, 2001, p. 99-100).
É preciso, no entanto, não esquecer que através da pena a sociedade responde às agressões que sofre com o cometimento de um delito. E, com decorrência não se pode deixar de enfatizar que o indeclinável respeito ao princípio da humanidade não deve obscurecer a natureza aflitiva da sanção penal. E neste sentido oportuna é a precisa lição de H. H. Jescheck: "O direito penal não pode se identificar com o direito relativo a assistência social. Serve em primeiro lugar a Justiça distributiva, e deve por em relevo a responsabilidade do delinqüente por haver violentado o direito, fazendo com que receba a resposta merecida da Comunidade. E isto não pode ser atingido sem dano e sem dor principalmente nas penas privativas de liberdade, a não ser que se pretenda subverter a hierarquia dos valores morais, e fazer do crime uma ocasião de prêmio, o que nos conduziria ao reino de utopia. Dentro destas fronteiras, impostas pela natureza de sua missão, todas as relações humanas disciplinadas pelo direito penal devem estar presididas pelo princípio da humanidade". (LUISI, 2003, p. 50/51)
O sistema ideal, aquele totalmente humanizado, está longe de ser alcançado, entretanto, não se pode deixar de reconhecer a grande evolução ao longo da história.
As fases da vingança privada, divina e pública, imputavam ao autor da infração penal pena estritamente corporal, havendo uma enorme discrepância entre o fato e a execução da pena que era imposta. Era, por exemplo, normal a prática de torturas e de qualquer tipo de sanção que alcançasse o corpo do deliquente.
"Marcar" com a condenação o corpo do condenado era tão importante quanto ‘marcar’ a consciência dele mesmo e do toda a sociedade a respeito do poder do monarca. O envio do condenado à morte aparece como evidente, porém a "marca", o "estigma", era uma ferramenta de exclusão importante, uma vez que a sua colocação significava algo mais do que impor uma moléstia física grave ao condenado. (ANITUA, 2008, p.106).
O período humanitário, que alcançou seu ápice durante o período iluminista, pregava o repúdio a imposição de penas cruéis, desumanas e degradantes. Beccaria, defensor contumaz do ideal iluminista, manifestava-se contrariamente a pena de morte e aos castigos corporais. Para ele, era certo que o autor do fato deveria sofrer as conseqüências de quem, na qualidade de cidadão, infringe o tipo legal, todavia, a pena aplicada deveria ser proporcional ao mal cometido. Gabriel Ignácio Anitua exprime, em suma, o ditado pelo pensador iluminista: "Os castigos cruéis são excessivos e contraproducentes, tornam-se insensíveis aos homens e por isso devem ser substituídos por outros que sejam eficientes na hora de prevenir os delitos". (ANITUA, 2008, p. 163).
No âmbito internacional, alguns diplomas legais expressam os ideais humanitários, dentre eles: a) Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 2010a): "Art. 5° - Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou punições cruéis, desumanos ou degradantes"; b) Pacto Universal de Direitos Civis e Políticos (ONU, 2010b): "Art. 10.1 - Toda pessoa privada da sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e com respeito à dignidade inerente à pessoa humana"; c) Convenção Americana sobre Direitos Humanos (OEA, 2010): "Art. 5.2 - Ninguém pode ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de sua liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano".
No ordenamento jurídico vigente, alguns dispositivos versam sobre o tema, tais quais o artigo 5°, inciso III, da Constituição Federal: "ninguém será submetido a tortura nem tratamento desumano ou degradante" (BRASIL, 2010a); artigo 5°, inciso XLIX, da Carta Magna: "é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral" (BRASIL, 2010a); destancando-se o previsto no artigo 5°, inciso XLVII da Constituição Federal, in verbis:
Art 5º, XVLII, CF: Não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c)de trabalho forçado;
d) de banimento;
e) cruéis. (BRASIL, 2010a).
Colhe-se também do Código Penal:
Art. 38, CP: O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (BRASIL, 2010b).
Além dos citados, inúmeros dispositivos em legislações esparsas versam sobre o assunto, dentre os quais o previsto no artigo 40 da Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execuções Penais): "Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios", (BRASIL, 2010c).
Insta anotar, que o Princípio da Humanidade está presente em três momentos distintos no Direito Penal. Atua na cominação, na aplicação e na execução da pena, tendo neste último papel de suma importância, pois é neste estágio que há uma fiscalização efetiva do cumprimento da reprimenda. (BATISTA, 2002, p. 100).
Ressalta-se o papel do princípio da humanidade na fase da execução penal, mais precisamente o estatuído pela Lei 7.210/84, posto que é ela a competente pela organização de todo sistema penitenciário, instituindo direitos e deveres aos apenados e aos órgãos vinculados ao sistema prisional, tendo como escopo principal proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado, respeitando, dentro do ergástulo público, a integridade física e moral dos internos [07].
Atualmente, ao contrário do estipulado pela LEP, denota-se uma grave crise no sistema penitenciário no que tange, dentre outros, a vida nos estabelecimentos carcerários. Presencia-se a crescente massa da população carcerária, superlotando os estabelecimentos; a violência crescente entre os internos; as práticas de abusos, maus tratos e torturas; a ociosidade dos condenados; a inexistência de garantias mínimas; a humilhação que passam (uso de algemas, caminhar sob miras de armas, uniformizados) ante seus familiares quando se encaminham aos fóruns para realização de audiências; o desrespeito às legislações ordinárias vigente, e aos princípios dos Direitos Humanos (ROLIM, 2007, p. 77).
Ante essa situação, cabe ao magistrado competente pela execução da pena fiscalizar o cumprimento da reprimenda de modo humanizado, intervindo nos atos tomados pelos órgãos vinculados ao sistema carcerário que afastam o preceituado pelo princípio. (NUCCI, 2008, p. 45).
Ademais, enquanto as penas privativas de liberdade estiverem presentes no diploma legal, deve-se procurar garantir condições dignas de sobrevivência no cárcere, reconhecendo o indivíduo como pessoa humana, que requer tratamento digno, não sepultando o disposto pelo princípio da humanidade das penas. (NUCCI, 2008, p. 45).