1.Introdução
Como é do conhecimento de todos, recentemente, o Código de Processo Penal comum passou por uma reformulação no que concerne à disciplina das provas (Lei n. 11.690 de 9 de junho de 2008), sendo interessante observar que, como sói acontecer, o legislador olvidou-se da legislação processual penal castrense.
Ocorre que a matéria alterada é de fundamental importância para o processo penal militar, porquanto trata da relativização das provas obtidas por meio ilícito, aplicando-se ao preceito constitucional inscrito no inciso LVI do art. 5º o princípio da proporcionalidade.
Mais uma vez, pela repudiável indiferença do legislador em relação ao crime militar e sua persecução, somos obrigados a analisar a norma posta e fazer alguns comentários com o escopo de diminuir as disparidades desnecessárias entre os dois sistemas apuratórios.
2.Provas, devido processo legal, ampla defesa e contraditório
Nos dizeres de Grinover, Cintra e Dinamarco, prova, no sentido processual, constitui o "instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo" [01], é, como diziam as Ordenações Filipinas "o farol que deve guiar o juiz nas suas decisões" [02].
O estudo da prova, no processo penal, insere-se no estudo da garantia do devido processo legal (due process of law), que tem respaldo constitucional, inovando a atual Constituição em relação às anteriores ao referir-se expressamente à cláusula no inciso LIV do art. 5º.
Nas precisas palavras de Alexandre de Moraes, o devido processo legal, que tem como seus corolários a ampla defesa e o contraditório, "configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal)" [03].
Assim, pode-se dizer que a produção de prova, antes de ser um meio de demonstração da veracidade dos fatos, é um direito que assiste à acusação, que por óbvio também, em seu mister, tem a possibilidade de produção das evidências necessárias, e principalmente à defesa, que terá a adequada calibragem de armas pelos corolários do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório.
A ampla defesa, urge definir resumidamente, consiste no "asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor" [04]. Note-se que em alguns casos, o contraditório no processo será diferido, ou seja, em casos de medidas urgentes para a constituição da prova, por exemplo, o juiz pode promover o ato inaudita altera pars, mas deverá também providenciar que, a posteriori, a parte ausente ao ato possa atacá-lo convenientemente, garantindo a paridade de armas.
Em outros termos, a ampla defesa refere-se às possibilidades amplas de produção de provas no processo, limitadas apenas pelo desenho da ilicitude traçado pelo Direito. Contraditório, por sua vez, diz respeito à oportunidade paritária de manifestação acerca de determinada prova produzida, caracterizado pelo binômio conhecimento e reação, ou seja, conhecer o que foi produzido pela parte oposta e reagir ao que foi produzido [05].
Deve-se assinalar, todavia, que à amplitude de defesa, também corresponde, para alguns, uma amplitude de acusação, ou seja, o órgão acusador e a polícia judiciária (comum ou militar) – deve-se sempre ter em mente que a polícia judiciária não é órgão de acusação, portanto, não deve se preocupar com a produção de provas para que o acusado seja condenado, e sim com a produção de provas para a demonstração da verdade, seja ela do cometimento da infração penal ou não –, têm a possibilidade de produção ampla de provas, desde que em Direito admitidas. Da mesma forma, no processo instalado, a regra é a de que o juiz (ou conselho de justiça, possível nos casos de crimes militares), equidistante das partes, deve garantir a manifestação paritária de acusação e defesa, assegurando o contraditório. Por óbvio, a defesa merece maior cuidado nessa relação dialética, vez que, ao contrário da acusação em sua tese, não dispõe de um aparato oficial para a demonstração de sua antítese, sendo necessário, no Estado Democrático de Direito, que os poderes da acusação conheçam claros limites, o que leva setor doutrinário a negar a existência de uma garantia de ampla acusação.
3.Ônus de produção de provas
No que concerne ao ônus de produção de provas, como regra, recai ele sobre aquele que alega o fato, sendo possível, por presunção legal, haver a inversão desse ônus. Por outro lado, o § 2º do art. 296 consagra um direito do acusado ou indiciado à não auto-incriminação, não sendo ele obrigado a produzir prova que o incrimine e nem aos seus ascendentes, descendentes, irmãos ou cônjuge (nemo tenetur se detegere), o que tem arrimo no próprio direito ao devido processo legal, constituindo-se em uma das acepções do direito constitucional ao silêncio (art. 5º, LXVIII, CF), também previsto na alínea "g" do nº 2 do art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos, nos seguintes termos:
."Art. 8º - Garantias judiciais:
(...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
(..)
g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada"
Nesse aspecto, importante trazer à baila as lições de Célio Lobão:
"O ônus da prova compete a quem alegar o fato, mas o Juiz ou o Conselho poderá determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvidas sobre fato relevante e indispensável para formar sua convicção. A posição do juiz criminal não é inerte, ‘valendo-se do poder inquisitivo’ (conf. Tornaghi, Curso, vol. 1, pág. 312), poderá este determinar, de ofício, diligências para esclarecimento dos fatos, ou produção de provas, inclusive as que foram dispensadas pelas partes. Realizadas as diligências, as partes terão vista dos autos por 48 horas, para se pronunciarem. Ninguém é obrigado a produzir prova que o incrimine, ou ao cônjuge, ao descendente, ao ascendente, ao irmão, ou com quem tenha união estável. Inverte-se o ônus da prova se a lei presume o fato até prova em contrário (arts. 296, caput e §§ 1º e 2º, do CPPM, e 1.723 do CC)"
Necessário, todavia, compreender exatamente o que se deve ter por "produzir" uma prova auto-incriminatória.
Para essa expressão é possível que se tenha uma compreensão ampla ou restrita. Na compreensão ampla, toda e qualquer postura do acusado/indiciado que implique na produção, ainda que por terceiro, de prova que o incrimine deve ser afastada. Já em uma compreensão mais restrita, estariam vedadas apenas as provas produzidas com a obrigação de o acusado/indiciado comportar-se positivamente, fazendo algo, não sendo vedado, por exemplo, submetê-lo a uma produção de prova que apenas conta-se com sua abstenção de ação. In exemplis, por uma visão mais ampla do princípio em discussão, o acusado/indiciado somente poderia ser submetido a um reconhecimento pessoal voluntariamente, mas não poderia ser obrigado a posicionar-se para o reconhecimento. Por uma visão mais restrita do comando, no entanto, o acusado/indiciado, mesmo não desejando participar do reconhecimento pessoal, poderia a ele ser submetido, tratando-se de prova perfeitamente válida.
Entendemos, com devido respeito aos defensores de visões opostas, que se deve ter uma compreensão restrita desse princípio, sendo abrangidas na vedação apenas as provas que tenham comportamento positivo do indiciado/acusado, contra sua vontade, aceitando-se, por outro lado, aquelas que contem com sua abstenção de comportamento. Não estamos inaugurando essa conclusão, já que foi ela muito bem defendida por Antonio Scarance Fernandes no III Encontro das Justiças Militares Estaduais e das Corregedorias das Polícias e Corpos de Bombeiros Militares, em 16 de novembro de 2009, na cidade de São Paulo, em que o caro Professor sutentou a busca de um equilíbrio entre garantismo e eficiência, postulando não entender como afronta ao sistema constitucional o fato de ser um acusado/indiciado obrigado a comportar-se passivamente, mas somente ativamente.
4.Provas ilegais: provas ilegítimas, ilícitas e ilícitas por derivação
A colheita e a produção de provas, que podem ser testemunhais, documentais ou periciais, sofrem também uma disciplina constitucional. O inciso LVI do artigo 5º da Carta Política dispõe que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Obviamente, em não podendo ser utilizadas no processo, a prova ilícita produzida no curso da polícia judiciária militar é também uma prova maculada, portanto deve ser evitada e, se produzida, deve ser, em regra, extirpada, sem prejuízo da responsabilização criminal, civil e administrativa daquele responsável por sua colheita (ou produção).
Frise-se que a Constituição Federal se refere apenas às provas ilícitas, e não mencionando provas ilegais ou ilegítimas, devendo-se verificar a distinção entre esses conceitos.
As provas ilegais podem ser divididas em provas ilícitas e provas ilegítimas. As primeiras são aquelas produzidas com afronta a regras de direito material, aviltando uma garantia ou direito consagrado. Por exemplo, pela "Lei Maior". As ilegítimas, por seu turno, compreendem as provas produzidas com afronta a uma regra legal adjetiva, de ordem formal e não material.
Como poucos o fazem, Scarance de forma bem clara e precisa, assim dispõe sobre o assunto:
"Com apoio em terminologia de Nuvolone, adotada por Ada Pellegrini Grinover, pode-se afirmar que a prova é vedada em sentido absoluto quando o direito proíbe em qualquer caso sua produção. Haverá prova vedada em sentido relativo quando, embora admitido o meio de prova, condiciona-se a sua legitimidade à observância de determinadas formalidades. A violação de uma vedação será sempre ilegal, mas a violação de uma proibição de natureza substancial torna o ato ilícito, enquanto a violação de impedimento de ordem processual faz com que o ato seja ilegítimo. Em síntese, a prova ilegal consiste em violação de qualquer vedação constante do ordenamento jurídico, separando-se em prova ilícita, quando é ofendida norma substancial, e prova ilegítima, quando não é atendido preceito processual.
(...)
A tendência atual é no sentido de vedar a produção da prova ilícita, vista como prova obtida com violação a garantia ou direito fundamental estabelecido na Constituição, mas há forte inclinação para se admitir a aplicação, no caso, concreto, e em circunstâncias especiais do princípio da proporcionalidade"
Como exemplo dessa dicotomia e pedindo-se vênia para já iniciar uma breve incursão no Código de Processo Penal Militar (CPPM), tome-se a seguinte situação: em um inquérito policial militar, um encarregado, aplicando erroneamente o disposto no art. 176 do CPPM, que não foi recepcionado em sua totalidade pelo inciso XI do art. 5º da Constituição Federal, determina uma busca domiciliar sem a expedição de mandado por autoridade judiciária, encontrando objetos, ligados ao delito apurado, que devem ser avaliados, procedendo o encarregado, em seguida, a nomeação de um perito, não pertencente ao órgão oficial do Estado (Instituto de Criminalística, por exemplo), para a avaliação, tratando-se de um sargento; note-se que o art. 318 combinado com o art. 48 do CPPM dispõem que os peritos devem ser nomeados, sempre que possível, em número de dois e dentre oficiais da ativa, atendida a especialidade [08]; para que o exemplo fique adequado, devemos supor que era possível a nomeação de dois oficiais para a perícia, não o fazendo o encarregado, por não conhecer a imposição legal. Teríamos, no primeiro caso, a busca e apreensão com violação de domicílio fora das hipóteses constitucionais, uma prova ilícita, enquanto no segundo, a nomeação equivocada de peritos, uma prova ilegítima.
No exemplo citado, no entanto, mesmo a prova ilegítima – a perícia de avaliação procedida por apenas um perito sargento –, não poderá ser utilizada, por ter decorrido da apreensão em busca que constituiu prova ilícita. É, em outros termos, uma prova ilícita por derivação, aplicando-se a teoria dos frutos da árvore venenosa (the fruit of poisonous tree), cunhada pela primeira vez pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso Nardone vs US, em 1939, cujo raciocínio básico é o de que uma árvore contaminada não pode produzir bons frutos, imaculados.
As provas ilícitas por derivação, portanto, consistem provas "em si mesmas lícitas, mas a que se chegou por intermédio da informação obtida por prova ilicitamente colhida" [09].
Ocorre que a inadmissibilidade da prova ilícita, direta ou por derivação, tem sofrido uma relativização em face do princípio da proporcionalidade, o que passaremos a discorrer a seguir.
5.Inovação da lei processual penal comum na disciplina das provas: prova ilícita e a aplicação do princípio da proporcionalidade
Para iniciar a argumentação acerca da relativização da vedação à prova ilícita, importante, desde a primeira linha, trazer o raciocínio de Scarance, na seguinte ordem:
"Encontram-se no direito comparado, conforme esclarecem Grinover, Scarance e Magalhães, limitações à teoria dos frutos da árvore envenenada, tais como as limitações da independent source e da inevitable discovery, ‘excepcionando-se da vedação probatória as provas derivadas da ilícita, quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito, ou quando as provas derivadas da ilícita pudessem ser descobertas de outra maneira’". No Brasil, em projeto apresentado pelo Ministério da Justiça no ano de 2000, são previstas tais limitações"
Nas linhas do autor, de sua obra de 2007, percebe-se que há uma relativização da inadmissibilidade no que se refere à prova ilícita por derivação, apontando, ademais, existir projeto de lei que iria transpor essa realidade, já aceita em certa medida pela jurisprudência, para a legislação processual. O projeto de lei, há que se ressaltar, vingou no ano de 2008, quando a Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008, deu a seguinte redação ao art. 157 do CPP:
"157 - São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente."
Claramente se percebe que o princípio da proporcionalidade, que informava o direito comparado, a doutrina e a jurisprudência, aportou na legislação processual penal comum. Na verdade, a lei foi até mais inovadora, posto que, primeiro, consagrou expressamente na legislação infraconstitucional a inadmissibilidade da prova ilícita e, segundo, mencionou, também expressamente, a prova ilícita por derivação.
Entretanto, o atento leitor perceberá que a relativização foi expressa apenas para a prova ilícita por derivação, não havendo menção expressa à prova produzida diretamente por meio ilícito.
Obviamente, também nessa espécie, tem-se mostrado útil o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, Grinover, Scarance e Magalhães muito bem assinalam:
[11]."A teoria, hoje dominante, da inadmissibilidade processual das provas ilícitas, colhidas com infringência a princípios ou normas constitucionais, vem, porém, atenuada por outra tendência, que visa a corrigir possíveis distorções a que a rigidez da exclusão poderia levar em casos de excepcional gravidade"
Certamente, a adoção cega da inadmissibilidade, mesmo da prova diretamente ilícita, poderia levar a injustiças absurdas. In exemplis, imaginemos um acusado de prática de homicídio que possui, como única prova de sua inocência, uma interceptação telefônica clandestina, colhida sem autorização judicial. Seria correto, vindo essa prova inquestionavelmente ilícita aos autos, proceder seu desentranhamento e condenar o réu? Obviamente que não! Deve-se, portanto, aplicar a proporcionalidade nessa inadmissibilidade.
A prova ilícita pro reo, aliás, desfruta de unânime aceitação doutrinária, em observância ao princípio do favor rei [12].
Surge, entretanto, o questionamento acerca da possibilidade de o acusado no processo, ao produzir uma prova ilícita que constitua outro delito, responder por esse fato. Em outros termos e aproveitando o exemplo da interceptação telefônica, poderia aquele que produziu a prova ilícita para sua defesa, responder pelo delito capitulado no art. 10 da Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996? Também há consenso de que não há crime na atitude do acusado, porquanto estaria sua conduta amparada por excludente de antijuridicidade, a saber, a legítima defesa [13]. Por outro lado, a prova ilícita pro acusação, não é admitida, obviamente.
Uma última questão em relação à inovação legal deve ser avaliada, a saber, se houve uma unificação da compreensão da prova ilícita e ilegítima. Da simples leitura do art. 157 do CPP, extrai-se que a vedação ainda incide sobre a prova ilícita, mas as define como sendo aquelas "obtidas em violação a normas constitucionais ou legais". Teria a lei processual penal comum unificado sob o rótulo de "prova ilícita" as provas que sejam produzidas com violação de direito fundamental consignado na Constituição Federal e também de qualquer previsão legal?
Entendemos que não.
Deve-se ter em mente que a novel redação não menciona apenas "afronta à lei", mas a uma "prova ilícita" com "violação da lei", significando dizer que a expressão "prova ilícita" ainda possui significação própria. Em outros termos, há de se reconhecer ainda vigente a compreensão de "prova ilícita" como espécie de prova ilegal, ao lado da prova ilegítima, consistindo naquela prova produzida com afronta a um direito material inafastável do acusado/indiciado, podendo esse direito estar grafado na "Lei Maior" ou em outra norma legal, infraconstitucional, que, de certo, de forma indireta, será arrimada em norma constitucional.
Nesse sentido, com muita propriedade, Scarance na nova edição de sua obra, assim dispõe:
[14]."O tema da prova ilícita passou a ser objeto de tratamento no artigo 157 do Código de Processo Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei 11.690/2008. O novo dispositivo define (caput do art. 157) como provas ilícitas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo-se entender como normas legais apenas as de natureza material, precipuamente as que definem as infrações penais. Não se pode abranger, aí, as normas processuais, pois, em relação a essas, o regime é outro, de vez que, em caso de serem ofendidas, resolve-se pela declaração de nulidade, enquanto, em caso de ilicitude na produção da prova, deve ela ser desentranhada (caput do art. 157)"