Preclusão: Constituição e processo

IV - Conclusão

Em breves linhas, encerramos este ensaio repisando a importância do instituto da preclusão (verdadeiro princípio do sistema processual) para a organização e não eternalização da lide, situação em que passa também (junto com o procedimento) a estabelecer uma importante segurança jurídica para os contendores (primeira acepção do termo vazada), os quais passam a ter clara noção de que as disposições processuais que a contemplam serão respeitadas e aplicadas no caso concreto, impulsionando-se o feito, numa marcha dinâmica, sempre para frente.

Se em alguma medida, então, não se pode pensar na relativização da preclusão, o campo devido para tanto é aquele que envolve a utilização do instituto da eventualidade (próprio da fase postulatória), bem como a seara recursal – sendo estes entendidos como próprios prazos preclusivos peremptórios (art. 182 do CPC), cuja modificação não poderia se dar de outra forma senão pela via legislativa, sob pena de ser transformado o juiz em um verdadeiro agente político autônomo.

Nos demais momentos do processo de conhecimento (a serem classificados como prazos preclusivos dilatórios – art. 181 do CPC), especialmente na instrução, e em face da preservação do direito à prova (prioritário e constitucional, a efetivamente dar corpo à cláusula do devido processo legal), defendeu-se a possibilidade de ser criteriosamente relativizada a preclusão (com o conseqüente aumento da dimensão da segurança jurídica de segunda acepção – maior certeza do direito a ser declarado), sem que haja sobreposição excessiva dessa segurança sobre a efetividade (a ponto de restar desfigurada esta), e sem que haja um desvirtuamento da segurança jurídica na acepção primeira (previsibilidade/inalterabilidade das regras processuais), descambando-se o processo para um jogo sem qualquer regra definida.

Assim, coerente solução a ser adotada seria a de viabilizar a relativização de certas formalidades (com prazo específico para serem realizadas), somente quando: (a) a medida for dirigida ao atendimento da finalidade jurídica primacial do processo (de realização do direito material e de maneira justa) e (b) seja realizado o ato processual em tempo não excessivamente prolongado; (c) desde que preservadas as garantias e direitos fundamentais das partes (notadamente daquela não beneficiada) e (d) não demonstrada topicamente desídia ou desinteresse da parte a quem a noticiada relativização beneficiar – mesmo que não invocado, por esta, motivo legítimo/justa causa para não cumprimento do ato no prazo legal.

Para tanto, a dar sustentação ao modelo traçado, justificando a não aplicação fria das disposições legal-processuais pertinentes, dentre outros pontos, focou-se nas lições de grandes mestres do direito público e constitucional, a bem assentarem a importância da hierarquia normativa e da preponderância dos comandos legais e principiológicos apontados pela Lei Fundamental, dentro do que temos como o Estado Constitucional de Direito, (a) na análise da divisão de competências entre os poderes estatais, (b) na relação desses poderes com a sociedade civil, e, mais afeito a este ensaio, (c) na exegese das disposições infraconstitucionais e, em última analise, (d) na própria resolução de questões processuais emergentes do caso judicializado, desde o ingresso da demanda até o seu derradeiro trânsito em julgado.

V – Referências Doutrinárias

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Notas

1. Outras reflexões sobre o devido espaço do instituto principalmente na dogmática processual, consultar: RUBIN, Fernando. "A preclusão na dinâmica do processo civil". Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2010. 262 p.
2. Acentuando a possibilidade de maior ou menor aplicação da técnica, embora já sugerindo a concepção da preclusão também como princípio, à medida que indica a necessidade de sua configuração ordenadora em todos os sistemas processuais, revela Robert Wyness Millar que "el principio de preclusión (Praeklusivprinzip) que es simplesmente la expresíon de la idea ineludible y que evidentemente existe, en mayor o menor proporción, en todos los sistemas – tanto si tienem procedimentos articulados como no articulados -, de que la parte que deje de actuar en em tiempo prescrito, que da impedida o precluída de hacerlo después" (MILLAR, Robert Wyness. "Los principios informativos del proceso civil", tradução de Catalina Grossmann. Buenos Aires. p. 96).
3. LIEBMAN, Enrico Tullio. "Estudos sobre o processo civil brasileiro". São Paulo: José Bushatsky, 1976. Pgs. 99, 108/109, e 133. Relacionado ao tópico, J. C. Barbosa Moreira já registrava que "a nitidez na diferenciação entre as várias fases processuais naturalmente varia em sentido inverso ao do grau de concentração do procedimento; quanto mais concentrado seja este, mais se esfumam as linhas divisórias entre as fases" (BARBORA MOREIRA, J. C. "O novo processo civil brasileiro". Rio de Janeiro: Forense, 2006, 24ª ed. p. 5).
4. COUTURE, Eduardo J. "Fundamentos del derecho procesal civil". Buenos Aires, 1974, p. 194.
5. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 109 e 170.
6. MILLAR, Robert Wyness. "Los principios informativos del proceso civil", tradução de Catalina Grossmann. Buenos Aires. p. 96.
7. Maiores informações quanto à história do processo e a história dos institutos da preclusão e da eventualidade (as quais seriam matéria para um ensaio inteiro), consultar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 23, 27/29, 41/42, 53/56.
8. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 173/174 e 222.
9. Se o instituto da preclusão é o maior limitador para o agir das partes no feito, por outro lado, o princípio dispositivo em sentido próprio ou material é o grande limitador para a atividade do magistrado no processo, já que mesmo entendendo que a causa poderia abranger uma dimensão maior, não poderá, por regra, determinar ex officio está extensão, que se não aviada pela parte demandante, somente poderá ser trazida ao poder judiciário em posterior nova e distinta ação (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Poderes do juiz e visão cooperativa do processo" in Revista da Ajuris (90): 55/83).
10. "A preclusão é um instituto geral com freqüentes aplicações no processo e consistente na perda duma faculdade processual por se haverem tocado os extremos fixados pela lei para o exercício dessa faculdade no processo ou numa fase do processo. Na aplicação especial que nos interessa, a preclusão é a perda da faculdade de propor questões, da faculdade de contestar" (CHIOVENDA, Giuseppe. "Instituições de direito processual civil". São Paulo: Saraiva, 1969, Vol. I, 3ª ed., notas de Enrico Tullio Liebman. p. 372).
11. Em termos de aplicação do complexo valorativo segurança, Rizzo Amaral confere especial ênfase à primeira acepção por nós trabalhada (o que entende como sinônimo de previsibilidade, não-surpresa, respeito à lei, confiança legítima, clareza e conhecimento das regras jurídicas), embora reconheça, mesmo que de maneira embaralhada com os outros elementos, aquilo que entendemos como essa outra grande acepção da segurança jurídica – essencial, frise-se, para o raciocínio que se desenvolve nesta última parte da dissertação. Nesse diapasão registra expressamente que "também a pesquisa sobre os fatos e, assim, a busca da verdade (ainda que relativa) surge como importante elemento da segurança jurídica" (AMARAL, Guilherme Rizzo. "Cumprimento e execução da sentença sob a ótica do formalismo-valorativo". Porto Alegre: Livraria do advogado. 2008. p. 59).
12. Embora não tenhamos feito referência mais detida, para não perdermos tanto o enfoque deste ensaio, certo que na fase de execução também se fazem presentes prazos preclusivos (peremptórios), sobre os quais não se deve pensar em relativizações, como o de impugnação pelo devedor (antigos embargos à execução), nos termos do novel art. 475, J, § 1° do CPC, incluído pela Lei n° 11.232/2005.
13. Exemplo claro disso seria o teor do art. 264 do CPC (que inviabiliza o aditamento da exordial, após a fase de saneamento do feito, mesmo que haja concordância de todos os integrantes da relação angularizada): realmente parece ser o caso em que uma mudança significativa de paradigma far-se-ia por meio de alteração legislativa, seguindo-se o modelo do direito comparado, mais flexível (especialmente alemão e italiano), a tornar, ao menos, viável a alteração do pedido e/ou da causa petendi, na primeira audiência a que as partes se fizessem presentes perante o julgador (no nosso CPC regulado genericamente pelo art. 331) – depois de esclarecidos os fatos da causa em diálogo mantido pelo órgão judicial com as partes, se entendido conveniente pelo juiz e até independente de anuência do adversário, estimulando-se mais uma vez o desejável contato mais próximo entre o órgão judicial e os debatedores (CRUZ E TUCCI, José Rogério. "A causa petendi no processo civil". São Paulo: RT, 1993. Pg. 97; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Poderes do juiz e visão cooperativa do processo" in Revista da Ajuris (90): 55/83).
14. De acordo, da mais abalizada jurisprudência, sobre prazos recursais, lê-se o seguinte: "O prazo recursal é peremptório, insuscetível de dilação - o fato de o recurso ter sido protocolado um minuto após o encerramento do expediente forense não descaracteriza a sua perda" (STJ, AgRg no Ag 375573, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJ 25/03/2002); "os prazos recursais são peremptórios, o atraso na interposição do recurso não pode ser relevado ainda que, como alegado, o processo seja ‘complexo, com inúmeros documentos e inúmeros recursos’" (STJ, Dcl no AgRg no Ag 292955, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 27/11/2000).
15. Aliás, tratando dos prazos peremptórios (art. 182 do CPC) sobre os quais não se deve discutir quanto à relativização da preclusão posta, Humberto Theodoro Jr. apresenta suscinta e adequada concepção ao compará-los aos prazos dilatórios (art. 181 do CPC), embora deixe claro a dificuldade prática de distingui-los – o que ainda hoje é objeto de discussão e dúvidas, mesmo entre os juristas de escol: "Não determinou o código um critério especial para identificar, dentro dos prazos legais, quais são os peremptórios e quais os dilatórios. Caberá pois à jurisprudência a seleção casuística dos prazos de uma e outra espécie. Há alguns prazos, todavia, que têm sua natureza já assentada dentro de um consenso mais ou menos uniforme da doutrina processualística. Com efeito, os prazos para contestar, para oferecer exceções e reconvenção, bem como o de recorrer, são tidos como peremptórios" (THEODORO Jr., Humberto. "Curso de direito processual". Rio de Janeiro: Forense, vol. 1, 38ª ed., 2002. p. 220).
16. Há paradigmáticos arestos do Superior Tribunal de Justiça, a considerar (abusivamente, no nosso entender) importantes prazos do direito probatório como peremptórios, inviabilizando qualquer possibilidade de suas prorrogações. O raciocínio em geral utilizado para tanto prevê que "as partes e, com elas, os seus procuradores e advogados, têm o dever de colaborar com o Magistrado e seus auxiliares na realização do direito positivo, finalidade do processo, na apuração da verdade e no andamento regular dos feitos" (STJ, RESP 58211, j. em 29/09/1997, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira).
17. Afonso Heck faz menção expressa à importância da concretização dos princípios constitucionais do processo, ressaltando o papel do Estado-juiz nesta tarefa, ao dispor que: "em um sentido vertical, o princípio está sobre a norma que o prevê. Nesse sentido, tem-se, por um lado, que o princípio está normativamente prescrito; pela norma o princípio tem acesso ao ordenamento jurídico não sendo, portanto, supra positivo; por outro, o princípio carece de realização. Essa realização efetua-se no procedimento de aplicação da norma previsora, que requer interpretação". Na mesma linha, Humberto Theodoro Jr. aproveita o ensejo para estabelecer restrições a mudanças açodadas e múltiplas nas disposições infraconstitucionais que não guardam a devida correlação com os comandos contidos na Lei Maior, in verbis: "Como no Estado constitucional democrático nenhum segmento do direito seja público ou privado, pode ser bem compreendido longe das luzes e dos princípios constitucionais, penso que os processualistas e civilistas de nosso tempo necessitam arrefecer seu ânimo renovador para refletir um pouco mais sobre os destinos de nosso ordenamento jurídico" (HECK, Luis Afonso. "Princípios e garantias constitucionais do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 46/52; THEODORO JR., Humberto. "A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica" in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32).
18. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Do formalismo no processo civil". São Paulo: Saraiva, 2003, 2ª ed. p. 65; BARBOSA MOREIRA, J. C. "Efetividade do processo e técnica processual" in Ajuris (64): 149/161.
19. Cabe aqui referência a passagem, ainda contemporânea, de entrevista concedida pelo Desembargador José Renato Nalini à Revista Consultor Jurídico, em 25/03/2007: "(...) o judiciário tem um corpo seleto, mas o sistema não funciona. É preciso que esse corpo funcione e assuma uma responsabilidade para dizer ‘eu posso mudar a realidade, eu posso fazer Justiça’. O que é muito diferente de apenas aplicar a lei processual e ficar com a consciência tranqüila" (NALINI, José Renato. "Hora de desequilibrar – judiciário será descartado se não funcionar" extraído do site http://conjur.estadao.com.br/static/text/53997,1. Acesso em 02/02/2009).
20. Já no final do século XIX, referência expressa sobre o ponto ainda pouco difundido: BARBOSA, Rui. "A constituição e os atos inconstitucionais do congresso e do executivo ante a justiça federal". RJ: Atlântida, 2ª ed. p. 55, 58, 61, 71, 72, 74, 86. Mais recentemente, em termos efetivos de consolidação do modelo: KELSEN, Hans. "Jurisdição constitucional". São Paulo: Martins Fontes, 2003. Pgs. 123/130; HESSE, Konrad. "Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha". Porto Alegre: Fabris, trad. (da 20ª ed. alemã) Luís Afonso Heck. p. 37/43; e ALEXY, Robert. "Direito constitucional e ordinário. Jurisdição constitucional e especializada" in RT 809 (2003): 54/73. Tradução feita por Luís Afonso Heck.
21. KELSEN, Hans. "Jurisdição constitucional". São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 250/265; CALMON DE PASSOS, J. J. "Função social do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 35/45.
22. HECK, Luis Afonso. "O modelo das regras e o modelo dos princípios na colisão de direitos fundamentais" in RT 781 (2000): 71/78; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Poderes do juiz e visão cooperativa do processo" in Revista da Ajuris (90): 55/83.
23. "O Direito apenas é enquanto processo de sua criação, ou de sua aplicação no concreto da convivência humana (...) Se o Direito é apenas depois de produzido, o produzir tem caráter integrativo, antes que instrumental, e, e se faz tão fundamental quanto o próprio dizer o Direito, pois que o produto é, aqui, indissociável do processo de sua produção, que sobre ele influi em termos de resultado (...) O Direito é o que dele faz o processo de sua produção" (CALMON DE PASSOS, J. J. "Função social do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 35/45).
24. Em termos de evolução do direito processual, restou superada a fase em que se viu o processo com uma independência exagerada do direito material, quando se passou do imanentismo para o processualismo – chegando-se ao ponto de se concluir que o fim último do processo é o estabelecimento da coisa julgada. Tem-se agora que pelo processo então se construiria (constituiria) o direito discutido entre as partes, não simplesmente declarar-se-ia o seu conteúdo, de acordo com o direito material; o processo, sob um vértice, é um instrumento para a realização do direito material, mas não é meramente um instrumento (esse o ponto novo), tem ele vida/matéria própria que lhe confere relativa, mas verdadeira, autonomia. A respeito, consultar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Direito material, processo e tutela jurisdicional" in Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006. p. 285/319.
25. HESSE, Konrad. "Elementos de direito constitucional da república federal da Alemanha". Porto Alegre: Fabris, trad. (da 20ª ed. alemã) Luís Afonso Heck. p. 56/69.
26. COUTURE, E. J. "Interpretação das leis processuais". Tradução de Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. Rio de Janeiro: Forense, 1993, 2ª ed. p. 41 e 161.
27. CAPPELLETTI, Mauro. "Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas" in O processo Civil Contemporâneo, Coordenador Luiz Guilherme Marinoni. Curitiba: Juruá, 1994. p. 14.
28. Ação Direta de Inconstitucionalidade 1158-AM, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno STF, j. em 19/12/1994.
29. DANTAS, F. C. de San Tiago. "Igualdade perante a lei e due process of law" in Revista Forense (116): 357/367.
30. CALMON DE PASSOS, J. J. "Função social do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 35/45.
31. KNIJNIK, Danilo. "O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça". Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 63/70.
32. A nomenclatura utilizada – "formas eficaciais" (wirkform) e "formas finalísticas" (zweckform) – foi a desenvolvida por ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo" in Revista de Processo (137):7/31.
33. PRUDENTE, Antônio Souza. "Poder judiciário e segurança jurídica" in Revista de informação legislativa 115 (1992): 571/580; ENGISCH, Karl. "Introdução ao pensamento jurídico". Tradução de J. Batista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996, 7ª ed. p. 180; CALMON DE PASSOS, J. J. "Função social do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 35/45.
34. Mitidiero destaca a diferença entre o "círculo da juridicidade" e o "ciclo da legalidade", referindo que deve haver submissão do juiz brasileiro ao sistema (mais amplo) da juridicidade (MITIDIERO, Daniel Francisco. "Colaboração no processo civil". São Paulo: RT, 2009. p. 58/59).
35. SILVA, José Afonso da. "Curso de direito constitucional positivo". São Paulo: Malheiros, 2000, 17ª ed. p. 125.
36. AZEVEDO, Plauto Faraco de. "O poder judiciário e a justiça social" in AJURIS 63 (1995): 5/16.
37. "Pode acontecer e esse é o âmago do problema, que o poder organizador, ordenador e disciplinador do formalismo, em vez de concorrer para a realização do direito, aniquile o próprio direito ou determine um retardamento irrazoável da solução do litígio. Nesse caso o formalismo se transforma no seu contrário: em vez de colaborar para a realização da justiça material, passa a ser o seu algoz, em vez de propiciar uma solução rápida e eficaz do processo, contribui para a extinção deste sem julgamento de mérito, obstando a que o instrumento atinja a sua finalidade essencial" (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo" in Revista de Processo (137):7/31).
38. Repisando-se que já fora mencionado nesse ensaio que determinados prazos preclusivos não são passíveis de ponderação – o que ratifica a necessidade de maior análise na matéria probatória-instrutória, onde pensamos ser possível a relativização.
39. Os modernos sistemas probatórios, no Brasil e alhures, em geral dispõem que outros meios de provas além daqueles tipificados são passíveis de utilização no processo, tendo em vista a necessidade de uma aproximação mais efetiva da verdade material e, por conseguinte, ao justo no caso concreto. O fundamental central para tanto encontrar-se-ia no direito constitucional à prova, que não admitiria a formatação de normas que impusessem limitações rígidas e formais para a parte convencer o julgador das suas versões dadas aos fatos (GRINOVER, Ada Pellegrini. "Prova emprestada" in Revista Brasileira de Ciências Criminais n° 4, 1993: 60/69; KNIJNIK, Danilo. "A prova nos juízos cível, penal e tributário". Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 07). Assim, correto Eduardo Cambi quando destaca que embora o direito à prova não seja absoluto (como nenhum direito pode desta forma ser concebido), "deve ser reconhecido como prioritário para o sistema processual, não podendo ser indevidamente limitado, a ponto de seu exercício ser meramente residual" (CAMBI, Eduardo. "A prova civil: admissibilidade e relevância". São Paulo: RT, 2006. p. 35/38).
40. BARBOSA MOREIRA, J. C. "A garantia do contraditório na atividade de instrução" in Revista de Processo (35): 231/238.
41. HECK, Luis Afonso. "Princípios e garantias constitucionais do processo" in Revista de direito processual civil n° 07 (1998): 46/52.
42. THEODORO JR., Humberto. "A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança jurídica" in Revista Magister de direito civil e processual civil (11):5/32.
43. Por sinal, ao encontro do raciocínio firmado, já há pregação na doutrina, de acordo com o exemplo vindo do direito português, para que haja o estabelecimento, como princípio geral do processo, do princípio da adequação formal, facultando ao juiz, depois de ouvidas as partes, a possibilidade de se amoldar o procedimento – inclusive seu eventual rigorismo, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Efetividade e processo de conhecimento" in Do formalismo no processo civil. Apêndice. p. 244/259). Sobre o conflito dos princípios na prática forense, deve-se ainda consultar: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. "Teoria e prática da tutela jurisdicional". Rio de Janeiro: Forense, 2008. 209 p.
44. Os casos de reconhecimento de justa causal pelo STJ são realmente raros, inclusive tratando-se de questões sensíveis como a perda de prazo por informação deficitária do sistema eletrônico do Tribunal (informação processual equivocada prestada via internet – AgRg no REsp 862397, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 26/10/2006). Como se não bastasse, a jurisprudência desta Corte Superior é remansosa no sentido de dificultar a comprovação da justa causa, já que a parte prejudicada deve requerer e comprovar a justa causa no prazo legal para a prática do ato ou em lapso temporal razoável, assim entendido até cinco dias após cessado o impedimento, sob pena de preclusão, consoante previsão do art. 185, do CPC (Precedentes: REsp 623178 / MA, 3ª Turma, Rel. Min. Castro Filho, DJ 03/10/2005;AgRg no Ag 225320 / SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/06/1999; AgRg no RMS 10598 / MG , 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 04/10/1999; AgRg no Ag 227282 / SP, 6ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 07/06/1999).