RESUMO
A adoção da técnica das cláusulas gerais pelo Código Civil de 2002 mostra ser a maneira ajustada para se coibir a preferência anterior, que aspirava pelo pleno, buscando prever todas as situações que se apresentassem. Por meio de conceitos indeterminados, que autorizam uma maior flexibilidade e abertura do ordenamento privado, promove-se a desejável comunicação entre o Código Civil e as diretrizes constitucionais, permitindo inclusive um posicionamento mais ativo dos julgadores, pois terão que se guiar pela socialidade, eticidade e operalidade.
PALAVRAS-CHAVES: Cláusulas gerais; Código Civil 2002; comunicação entre Código Civil e as diretrizes constitucionais; julgadores; socialidade, eticidade e operalidade.
INTRODUÇÃO
O presente estudo intenta tratar da inserção das denominadas cláusulas gerais no ordenamento civil brasileiro.
Demonstrar-se-á que as cláusulas gerais inovaram no sentido de permitir que os magistrados possam guiar-se por elas, pautando-se na boa-fé, na função social da propriedade, na equidade, etc.
Nesta exposição, procurar-se-á deixar claro que o Código Civil de 1916, por ter sido amplamente influenciado pelo Código francês de 1804, almejava prever todas as possíveis situações diárias, não visualizando que desta forma estava colocando empecilhos a possíveis evoluções no modo de pensar e no modo de agir.
Além disso, ao se pretender legislar todas as hipóteses cotidianas, prezando assim por um formalismo extremado, estava-se colocando os julgadores na simples posição mecânica de adequar o caso concreto com o preceito normativo já posto, ignorando a possibilidade destes poderem se utilizar de princípios e interpretações que melhor resolvessem a lide posta.
Tem-se, então, que o novel ordenamento civil veio estabelecendo uma quantidade considerável de preceitos normativos com conteúdo aberto, por meio de conceitos jurídicos indeterminados, permitindo que os juízes possam interar e complementar valores, especialmente permeados pelo espírito constitucional.
Passa-se a observar um sistema jurídico com maior uniformidade e integração. No entanto, para que o diploma normativo surgisse com desapego a rigorismos formais desnecessários, mister se fazia a orientação por alguns princípios, por isso, ganha vez a atenção à socialidade, à eticidade e à operalidade.
Constata-se, desde logo, que ao se permitir o ingresso de conceitos jurídicos indeterminados, permite-se também maior dinamicidade no operar o direito, já que será dado maior liberdade na aplicação das normas jurídicas.
Todavia, esta liberdade deve ser limitada, ou seja, o juiz diante dos casos a ele postos a julgamento deve conscientizar-se que a discricionariedade a ele concedida não é tão vasta, não se aceitando arbitrariedades.
Pretender-se-á enfatizar que a atuação do julgador – diante das cláusulas gerais - deverá ser guiada por preceitos constitucionais, admitindo-se sempre que este não é mero "carimbador" da norma no caso discutido e que é o Judiciário a sede na qual se revela a potencialidade de um dispositivo legal.
INFLUÊNCIA DO CÓDIGO CIVIL FRANCÊS
Interessante se faz despender análise que desde a Antiguidade os povos socorreram-se de compilações de textos para que estes pudessem ditar o modo de vida. Tais textos solidificavam regras consagradas pelos usos e costumes, e ainda, abrangiam questões que a era das codificações deixou para outras esferas.
NADER (2009, p. 25) apresenta que:
"Os códigos antigos muitas vezes não se limitavam à prescrição normativa, sendo-lhes comum a alusão a fatos e a inclusão de textos doutrinários. Nas Institutas de Justiniano, por exemplo, encontram-se páginas dedicadas à história do Direito Romano. Tais procedimentos são estranhos às modernas codificações.
Nos primórdios não se distinguia o Direito de outros processos de controle social, daí ter sido comum a intromissão do legislador na esfera hoje reservada exclusivamente à Moral ou à Religião".
Acredita-se que a opção por codificar está justamente na organização e na durabilidade que tais compilações podem trazer, mesmo tendo ciência que um código não alcançará a perfeição, vez que sempre se esteve e sempre se estará diante de um "quadro social de infinitas possibilidades", bem como porque "a linguagem não reproduz a riqueza da vida e do pensamento" [01].
A chamada era da codificação iniciou-se no século XIX, sendo que o exponencial de então foi o Código Civil francês, de 1804, também acolhido como Código de Napoleão.
MONTEIRO (2009, p.50) expressa o orgulho que Napoleão tinha por ter atuado e empenhado-se não só na elaboração do projeto, como também em sua tramitação e aprovação."Dele se orgulhava Napoleão, que, no exílio em Santa Helena, via na sua promulgação maior honra para si que as quarenta batalhas que havia vencido".
NADER (2009, p.29) explicita as seguintes linhas quanto ao Código de 1804:
"Elaborado com esmero de linguagem e rigor científico, o Code Civil atraiu as atenções do mundo jurídico, despertando os povos para a importância das codificações. Uma obra de tal vulto necessariamente haveria de ser o resultado do encontro da ciência e a técnica, do envolvimento de pensadores e operadores jurídicos".
Imprescindível se faz ressaltar que ao se codificar preceitos, tal legislação refletiu as exigências da vida social naquele instante em que foi elaborada. Atente-se ao que MORAES (2008, p.31) consigna:
"O Code Civil, não obstante seja resultado do projeto de dominação de Napoleão, reflete este momento de amadurecimento influenciado pelo projeto iluminista e pela Revolução. Nada obstante os ideais da Revolução, de liberdade, igualdade e fraternidade, o Code se torna um instrumento de dominação que passa a simbolizar o próprio Estado e o positivismo jurídico como escola ligada ao liberalismo e passa a simbolizar a manutenção do status quo e a defesa contra as incursões do Estado na vida civil, a proteger a classe burguesa dominante".
Tem-se que a pretensão ao se elaborar o Código de Napoleão era, indubitavelmente, proteger a burguesia em ascensão, razão pela qual se procurou legislar um grande número de situações, almejando que todas as respostas pudessem ser tiradas daquela organização de preceitos legais.
Tal intuito também imperou no Brasil por meio do Código Civil de 1916, já que amplamente influenciado pelo Código Civil francês.
É, então, que se começam a discutir as imperfeições dos códigos, pois, ao pretenderem prever o maior número de casos e situações possíveis, acabam por trazer empecilhos ao dinamismo e às novas concepções da sociedade.
Era justamente ao que se estava assistindo no Direito privado brasileiro, seu amor pelo que estava disposto no Código Civil de 1916 impedia que técnicas de interpretações fossem adotadas pelos juízes, inclusive a equidade e as orientações obtidas por princípios contidos em outros diplomas.
CABRAL (2003, p. 02) concede ênfase à influência do ordenamento francês, bem como à seu inviável objetivo, preceituando que:
"Os códigos oitocentistas, como o brasileiro de 1916, elaborados conforme o modelo do Código de Napoleão (França, 1804), não conseguiram manter o seu sentido e plenitude, que pretendia regular todas as situações que se apresentassem, e não acompanharam o dinâmico desenvolvimento dos usos, costumes e valores da sociedade"
Também NADER (2009, p. 30) expõe:
"A influência do Código de Napoleão no mundo jurídico foi além de sua condição de código-modelo. Com ele nasceu o pensamento codicista, que supervaloriza o poder dos códigos. O raciocínio jurídico há de se conduzir pela lógica interna, apoiado em princípios e regras codificadas, que são os seus únicos parâmetros. Trata-se de uma doutrina fetichista, reacionária, pois impede a compreensão evolutiva dos atos legislativos. Enquanto o código de Napoleão foi novo, o codicismo se manteve, mas, à medida em que envelhecia com o choque da modernidade, suas lacunas ficaram aparentes, impondo o surgimento de métodos hermenêuticos de atualização".
Diante do que se constatou pelo Código Civil de 1916, o código que a ele sucederia teria que nascer com espírito flexível, capaz de permitir que novas interpretações pudessem sanar falhas e lacunas insanáveis unicamente pelo que se encontrava positivado.
Pondera FACHIN (2003, p. 01) que a nova codificação civil teria que surgir como algo capaz de liberar o engessamento do Direito Civil:
"Para captar transformações pelas quais perpassa o Direito Civil contemporâneo, há lugar (especialmente agora com o Código Civil de 2002) para uma nova introdução que se proponha a reconhecer a travessia em curso e que se destine a um olhar diferenciado sobre as matérias que compõem o objeto de análise. Clara premissa que instiga a possibilidade de reconhecer que o reinado secular dos dogmas, que engrossaram as páginas de manuais e que engessaram parcela significativa do Direito Civil, começa a ruir. Trata-se de captar os sons dessa primavera em curso, com os efeitos da nova codificação civil".
Abre-se, então, o caminho para as chamadas cláusulas gerais. Inseridas no Código Civil de 2002, almejam amenizar o excessivo rigorismo formal, bem como permitir que questões sejam resolvidas não somente pela técnica das normas expressas.
CLÁUSULAS GERAIS
Desde a entrada em vigor o Código Civil de 2002, indubitável é que possui a doutrina, e também o julgador, o ônus de interpretar os dispositivos da maneira que lhes concedam a maior eficácia possível, bem como maior concordância com a Constituição da República.
Neste contexto, parte-se do pressuposto que uma norma nunca se encontra isolada, está ela inserida no ordenamento ao qual pertence, e ainda, seu significado pode e deve mudar de acordo com este.
Por mais que a redação de um preceito seja perfeitamente clara, não ensejando controvérsias ou dúvidas no que tange a aspectos de concordância ou semântica, ainda assim, necessário se faz averiguar, por meio da interpretação, se deve ele ser aplicado como foi posto, analisando se está em conformidade com o texto constitucional.
Está-se querendo demonstrar que por mais que a clareza esteja presente, se o dispositivo não estiver em consonância com a CR, não merecerá aplicação, e sim ressalvas.
PERLINGIERI (2007, p. 27 e 28) exemplifica esta situação trazendo que na Itália o Código Civil de 1942 orienta-se no sentido do empregado ser diligente, voltando-se a atender os interesses da empresa. No entanto, à luz dos princípios constitucionais tais orientações devem pautar-se na ideia de respeito à pessoa e à dignidade. Sendo assim, "nas relações de trabalho deve-se considerar diligente aquele trabalhador que, para evitar um possível perigo a um colega de trabalho ou a si mesmo, interrompe a cadeia de montagem".
É nesta conjuntura que se passa a tratar das cláusulas gerais.PERLINGIERI (2007, p. 27) coloca que ao lado da técnica de legislar com previsões específicas, coloca-se a técnica das cláusulas gerais. "Legislar por cláusulas gerais significa deixar ao juiz, ao intérprete, uma maior possibilidade de adaptar a norma às situações de fato".
Quanto à inserção destas cláusulas no ordenamento civilista brasileiro, tem-se o que leciona TEPEDINO (2007, p. XVIII):
"Ao contrário do que de ordinário se verifica no processo de codificação, o Código Civil de 2002 não traduz uma uniformidade política e ideológica, em razão da distância entre os contextos políticos do início e da conclusão de sua elaboração. Tal circunstância indica a complexidade axiológica da nova codificação brasileira, a exigir especial atenção à atividade do intérprete. Do ponto de vista metodológico, duas são as principais características do Código Civil: 1. A unificação do direito das obrigações; 2. A adoção da técnica das cláusulas gerais, ao lado da técnica regulamentar, como resultado de um processo de socialização das relações patrimoniais, introduzido-se no direito codificado a função social da propriedade privada e da atividade contratual".
É lúcida a afirmação que ao se introduzir cláusulas gerais no ordenamento civil, começa-se a exigir um cuidado mais atento do intérprete, já que lhe é concedido maior discricionariedade. Entretanto, esta discricionariedade há de ser limitada, devendo estar em harmonia com o que disposto na Constituição.
TEPEDINO (2007, p.XX) condiciona a eficácia destas cláusulas, dispondo que "poderão representar uma alteração relevante no panorama do direito privado brasileiro desde que lidas e aplicadas segundo a lógica da solidariedade constitucional e da técnica interpretativa contemporânea".
As cláusulas gerais possuem o condão de abrir o sistema normativo, tal abertura, por sua vez, é bem recepcionada por MARTINS-COSTA e BRANCO (2002, p.13,14 e 16) ao entenderem que sendo incompleto o Código Civil, isso não se apresenta como um defeito.
"E como ponto de partida a lei – mormente um Código Civil – tem a sua letra necessariamente incompleta, incompletude que não é defeito, senão qualidade, pois deve ser progressivamente completada pelos seus destinatários". (...) Por isso é que as normas de um Código de direito privado, em parte obra de lenta solidificação, não são meramente retrospectivas. Um código ancorado na compreensão do dinamismo histórico deve voltar-se para a apreensão do presente e do futuro, possibilitando que por meio de ‘válvulas de abertura’, seja realizada a sua vocação prospectiva".
Adiciona-se o que traz CARVALHO FILHO (2003, p. 49):
"O novo Código Civil adotou a técnica legislativa das cláusulas gerais, pois possui aptidão para recolher os casos que a experiência social contínua e inovadoramente propõe a uma adequada regulação, de modo a ensejar a formação de modelos jurídicos inovadores, abertos e flexíveis".
REALE (1998, p.01), ao expor um panorama geral da elaboração do Código Civil de 2002, confessa que no início a pretensão era conservar o máximo possível as disposições do Código Civil de 1916. Ocorre que à medida que os estudos e os trabalhos foram transcorrendo, esta pretensão mostrou-se inviável, não havendo como manter a linguagem de então, mostrando-se imprescindível a adoção de uma linguagem mais operacional.
Ainda, o jurista fez transparecer a existência de três princípios influentes da elaboração: socialidade, eticidade e operabilidade.
Quanto à eticidade, REALE (1998, p.01) explanou que
"O Código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa".
Estava o professor Miguel Reale a defender a necessidade de se atribuir maior poder a juiz ao fundamentar a sua decisão, podendo inclusive fundamentá-las em valores éticos. Estava, então, demonstrando a sua insurgência em face do rigorismo normativo, afirmando que na codificação o que se tem por importante é o espírito da lei.
MARTINS-COSTA e BRANCO (2002, p. 51) atentos ao pensamento de Miguel Reale dedicam as seguintes linhas:
"O princípio da eticidade é outra marca do culturalismo de Reale no novo Código Civil e está consubstanciado na utilização constante de princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados que fazem referência a expressões cujo significado exige uma atividade valorativa do julgador para que a regra possa ser aplicada.
Neste aspecto, o princípio da boa-fé, a referência à eqüidade e aos bons costumes, que tiveram espaço insignificante no Código de 1916, estão presentes no novo Código, ‘conferindo-se maior poder ao Juiz para encontrar-se a solução mais justa e eqüitativa".
Evidente que este poder do juiz mencionado pelos autores não deve pautar-se exclusivamente em critérios subjetivos. PERLINGIERI (2007, p. 69) expõe que: "A guiar a atividade do intérprete não deve ser a sua teimosia orientação subjetiva, mas, antes, o cumprimento da sua tarefa de respeitar e, com a própria ação, de realizar a legalidade constitucional".
Caminhava-se e caminha-se por um período no qual se mostra incontestável a influência da Constituição da República em todas as áreas do direito, inclusive no civil. Necessário se fazia, então, encontrar uma maneira capaz de permitir que ao se aplicar o diploma privado se pudessem intercambiar valores preconizados pela Constituição de 1988, objetivo este que restou consagrado por meio da previsão das cláusulas gerais.
É por isso que CABRAL (2003, p. 12) cita:
"Para operacionalizar essa aproximação entre a lei e a realidade e possibilitar a constante comunicação (permuta de valores) entre o Código Civil e a Constituição Federal, a Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil utilizou-se conscientemente da técnica de legislar mediante a formulação de cláusulas gerais, baseada numa justificada proteção ao interesse social e à valorização da pessoa humana".
Ora, em razão do princípio da socialidade - que por sua vez também influenciou quando da elaboração do Código Civil de 2002 - coloca-se como primordial que se haja a prevalência dos valores constitucionais, especialmente no que tange a considerar a supremacia dos interesses da coletividade em detrimento dos interesses individuais.
Está-se com isto a afirmar que em que pese a adoção das cláusulas gerais concedam um certo grau de liberdade no atuar e no fundamentar do juiz, este deve sempre e necessariamente conduzir seus atos com empatia à Constituição, inclusive ao se estar diante do julgamento de casos em que em ambos os pólos há somente particulares.
Cabe então o auxílio do que demonstrado por MORAES (2008, p.88):
"Mas estes valores, expressos na Carta Maior, não são meros programas ou ideais a serem alcançados, mas, tem se tornado cada vez mais evidente, perfazem verdadeiras cláusulas gerais, que têm possibilidade de aplicação direta, quer nas relações privadas, quer como garantia em face do próprio Estado. (...)
A funcionalização dos institutos de Direito Civil (como a propriedade e os contratos) tem seu fundamento primeiro na constituição e nos princípios ali insculpidos. Também a ética e a boa-fé objetiva já vinham sendo aplicadas nas decisões judiciais, em decorrência da égide democrática e social que a própria constituição já instituíra".
Reitera-se que as cláusulas gerais dispostas no Código Civil são uma maneira de permitir um maior enlaçamento, a ser realizado pelos aplicadores da norma, entre o diploma privado e a Constituição; todavia, limites devem estar presentes no atuar do julgador ao fazer uso das mesmas.
Elucidando tal enunciação MARTINS-COSTA e BRANCO (2002, p.120) expõem:
"Conquanto tenha a cláusula geral a vantagem de criar aberturas do direito legislado à dinamicidade da vida social, tem, em contrapartida, a desvantagem de provocar – até que consolidada a jurisprudência – determinada incerteza acerca da efetiva dimensão do seus contornos. O problema da cláusula geral situa-se sempre no estabelecimento de seus limites. É por isso evidente que nenhum código pode ser formulado apenas e tão-somente com base em cláusulas gerais, porque assim, o grau de certeza jurídica seria mínimo".
Desta maneira, resta despender análise à atuação dos juízes frente às cláusulas gerais, frisando que estes não são meros aplicadores do que disposto pelo legislador; por isso, haverá situações que atuarão seguindo preceitos gerais ou ainda atentos à equidade, mas sempre tendo seu atuar fundamentado, bem como limitado, vez que por não terem sido eleitos, não exercerão o papel de legisladores.