A patente é um instituto jurídico pelo qual o Estado concede um direito temporário de exploração econômica exclusiva de determinada invenção ao seu autor. Funciona, deste modo, como a criação de um monopólio temporário sobre determinado produto ou processo concedido ao particular que o inventou.
A concessão do privilégio possui um impacto direto na fixação do preço a ser cobrado pelo seu detentor dos potenciais consumidores do bem. Afastada as forças naturais do mercado (que atuam na competição inerente ao regime de mercado adotado pelo Brasil), o detentor do monopólio temporário reconhecido pela patente pode se beneficiar pelo excesso de demanda gerado pela falta de concorrentes.
O afastamento das regras gerais do livre mercado é hipótese excepcional em regimes capitalistas como o reconhecido pela Constituição Federal de 1988, exigindo, portanto, não apenas uma expressa previão no próprio texto constitucional, mas também interpretação restritiva quando de seu reconhecimento.
O objetivo deste artigo é mostrar que as chamadas patentes de segundo uso de medicamentosnão se mostram compatíveis com a ordem jurídica estabelecida pela CF/88, bem como representam séria violação ao direito constitucional à saúde, na medida que dificultam o acesso a medicamentos por cidadãos brasileiros.
O privilégio econômico temporário do inventor sobre sua criação industrial possui expressão constitucional, estando atualmente previsto no artigo 5º, XXIX, da CF/88, cuja redação é adiante trazida:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Vê-se, portanto, que a atual Constituição delegou ao Legislador Ordinário o estabelecimento de um "privilégio temporário para [a] utilização" dos "inventos industriais". A Constituição delineou, contudo, importantes limites a serem respeitados pela lei ordinária: caráter temporário do monopólio de exploração econômica e sua funcionalização ao interesse social e aos desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
A redação do artigo 5º, XXIX parece deixar claro que os chamados direitos de propriedade intelectual (dentre os quais estão não apenas as patentes, mas também as marcas comerciais e os chamados direitos de autor) encontram-se também imantados pela função social, eixo axiológico maior de toda a CF/88.
Nesse ponto, há de se ressaltar que a função social da patente deverá ser atendida como condição prévia que integra a própria análise do pedido de concessão do privilégio do inventor. Isso porque, sendo um monopólio econômico, não é reconhecido, mas, antes, concedido pelo Estado.
Distinguimos, dessa forma, a chamada propriedade industrial do instituto da propriedade civil comum na medida que esta última pode ser adquirida sem a necessidade de atuação estatal prévia (como no usucapião, em que a sentença de procedência apenas declara a aquisição já ocorrida pelo concorrência dos requisitos legais [01]).
Assim, não comprovada a função social da invenção cujo privilégio é buscado pelo inventor, não há como se conceder a patente requerida.
Feita a ressalva acima, cumpre-nos trazer à baila a disciplina infraconstitucional sobre patentes em vigor no Brasil. Trata-se basicamente da atual Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96). Ao trazer os requisitos de patenteabilidade, o menciondo diploma legal assim dispôs, verbis:
Art. 6º Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas nesta Lei.
(...)
Art. 8º É patenteável a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
O artigo 8º acima transcrito limitou-se a enunciar os requisitos para a concessão da patente, nada esclarecendo acerca do objeto sobre o qual recai a proteção do direito do exclusivo. Uma interpretação sistemática dos demais dispositivos da Lei nº 9.279/96 permite, contudo, um esclarecimento sobre a matéria.
De fato, o artigo 42 da mesma Lei, ao dispor sobre os direitos concedidos pela patente, foi preciso ao delimitar o objeto de sua proteção a produtos e processos, tal como visto em sua transcrição abaixo trazida:
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
(grifos nossos)
Assim, torna-se lícito concluir que, segundo a lei brasileira em vigor, apenas produtos e processos inovadores podem receber o benefício da exploração econômica temporária concedido pela patente.
Trata-se, aliás, de conclusão coerente com disposto em tratado internacional celebrado pelo Brasil. De fato, o artigo 27.1 do Acordo sobre Aspectos do Comércio Relativos a Propriedade Intelectual (TRIPS, em sua sigla inglesa [02]), que estabeleceu um critério mínimo de proteção a ser dispensado apenas a produtos e processos inovadores.
Eis, por oportuno, a redação do mencionado dispositivo:
"27.1 Sem prejuízo do disposto nos parágrafos 2 e 3 abaixo, qualquer invenção, de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de aplicação industrial. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 4 do artigo 65, no parágrafo 8 do artigo 70 e no parágrafo 3 deste artigo, as patentes serão disponíveis e os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente."
(grifamos)
Esclarecida tal premissa, podemos desde já afirmar que as chamadas patentes de segundo uso não possuem qualquer fundamento no Direito Brasileiro. Explicamos.
Os medicamentos são compostos farmacêuticos destinados a produzir algum efeito benéfico no organismo humano, seja no combate ou prevenção a doenças, seja na minoração de seus efeitos ou sintomas. São, contudo, fórmulas com componentes químicos e, como produtos acabados ou processos para a obtenção destes, são passíveis de proteção patentária no Brasil, desde que satisfeitos os requisitos do artigo 8º da Lei nº 9.279/96: novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
Nesse passo, perceba-se que o uso ou efeito previsto do medicamento é, para a concessão da patente irrelevante. De forma mais técnica, quando da análise sobre sua patenteabilidade pelas autoridades competentes, o composto químico alegadamente inovador não passa de um produto ou processo farmacêutico, não sendo propriamente um medicamento.
Tal fato se dá, em grande parte, porque as patentes são requeridas muito antes de qualquer dos testes clínicos exigidos pelas autoridades sanitárias (brasileiras e mundiais) como condição para a utilização em humanos.
Nesse diapasão, o uso a ser dado ao produto ou processo farmacêutico é questão irrelevante para a concessão da patente, uma vez que o composto químico pode ou não vir a ser aprovado como medicamento pelas autoridades sanitárias no futuro.
A rigor, um determinado produto inicialmente destinado ao tratamento de certa doença pode ser adiante utilizado de forma mais eficiente e segura como agrotóxico ou mesmo como pesticida, sem qualquer prejuízo pra os critérios de patenteabilidade trazidos pela lei.
Ocorre, contudo, que os laboratórios farmacêuticos buscam ampliar o prazo de exploração econômica exclusiva de seus produtos e processos requerendo patentes para novos usos descobertos para substâncias já conhecidas e, portanto, não inovadoras.
Tal atitude, se sancionada pelo Estado, resulta em inegáveis prejuízos para a livre concorrência, uma vez que impede fabricantes de medicamentos genéricos de competir no mercado nacional, copiando livremente fórmulas que já foram integradas ao estado da técnica [03].
De igual sorte, resta prejudicado o direito dos pacientes, que vêem seu acesso a medicamentos mais baratos barrado por monopólio econômico sem qualquer justificativa legal ou constitucional.
Um exemplo concreto poderá elucidar a prática ora criticada de forma mais clara. O ácido acetil-salícilico (aspirina) é um produto farmacêutico originalmente patenteado no final do século XIX.
Durante todo a vigência de sua patente original, o produto foi utilizado (após aprovação pelas autoridades sanitárias competentes) como medicamento indicado para combate de dores no corpo (analgésico).
Décadas após a expiração de sua patente, e quando sua composição já havia sido incorporada ao estado da técnica, o ácido acetil-salícilico foi associado ao tratamento para doenças do coração. Ou seja, novas pesquisas realizadas com um produto já conhecido (e, portanto, não inovador) levaram a descoberta de um efeito benéfico para a saúde até então ignorado.
Como já dito linhas acima, tal fato, embora relevante no âmbito da medicina, deve ser reconhecido como inócuo para efeitos de proteção patentária. Afinal, o uso de que se faz de qualquer produto ou processo é indiferente para efeitos de concessão do privilégio de exploração econômica exclusiva.
De fato, permitir que um novo uso de substância já conhecida (e portanto, carente do requisito de patenteabilidade expresso no conceito de novidade) receba proteção da patente é conceder monopólio econômico sem supedâneo constitucional ou legal, como visto alhures.
Perceba-se que não há nada de novo na descoberta de um novo uso para a substância já conhecida. Os efeitos benéficos identificados por pesquisas clínicas não são invento como exigido pelo artigo 5º, XXIX da CF/88, mas apenas e tão-somente consequência da natureza do produto ou processo, presente desde sua concepção.
Não se está aqui afirmando que as descobertas de novas aplicações médicas para produtos já conhecidos (o chamado segundo uso) seja algo espontâneo e que ocorra à revelia de pesquisas e investimento. Apenas ressaltamos que tais descobertas não configuram invento para efeitos de concessão do privilégio de exploração econômica exclusiva reconhecida pela patente.
Deveras, é preciso ter em mente que a proteção constitucional reconhecida aos autores de inventos industriais não tem como escopo imediato recompensar o inventor, mas, antes, visa a promover o bem-estar coletivo que tal inovação traz pelo progresso tecnológico e econômico do país. Trata-se, a bem da verdade, de dar concretude à chamada função social do privilégio, exigida pelo texto constitucional em seu artigo 5º, XXIX.
Ora, forte nesse argumento, ressalta claro que o privilégio do exclusivo (ou patente) não é instrumento criado para satisfazer pretensões rentistas de indivíduos e empresas, mas uma forma de estimular o aprimoramento técnico-econômico nacional advindo da novidade introduzida pelo inventor.
Nesse ponto, pouco importa para efeitos de concessão de proteção patentária a quantia de tempo e dinheiro gasta na pesquisa sobre o uso de medicamentos já conhecidos, pois a descoberta de usos ainda não descritos não equivale a invento e, portanto, não pode ser protegida por nova patente.
Há de ser ressaltado, ademais, que a novidade (do produto ou processo) é requisito indispensável para a concessão de patantes, como há muito vem afirmando o Excelso Supremo Tribunal Federal [04]:
"Patente de Invenção. Não pode ser concedida sem o requisito da novidade do Invento. Nulidade da patente porque, ao tempo do registro, já era do domínio público ou comum, e, portanto insuscetível de constituir privilégio. Recurso Extraordinário conhecido e provido".
Trata-se, ademais, de posição adotada pelo Governo Brasileiro, como relatado na ata da reunião do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual (GIPI), realizada em 08 de dezembro de 2008, cujo extrato é adiante trazido:
"Na Sessão Plenária do Grupo Interministerial de Propriedade Intelectual- GIPI, ocorrida no dia 1º de dezembro, debateram-se questões relacionadas à proteção patentária de novos usos, novas formas polimórficas e outros. Além dos órgãos que integram o GIPI (MDIC, MAPA, MCT, MC, MJ, MRE, MS, MMA, MF e Presidência da República por intermédio da Casa Civil e da Secretaria de Assuntos Estratégicos) foram convidados a oferecer suas contribuições os representantes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária e do Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Após as apresentações dos argumentos, cobrindo questões de natureza jurídica, tecnológica e socioeconômica, no contexto das políticas públicas de propriedade intelectual, inovação, concorrência e ainda de desenvolvimento tecnológico e industrial nacional, firmou-se posição de Governo contrária à extensão de proteção patentária a esses novos tipos".
(grifamos)
De todo o exposto, há de ser concluído que a concessão de patentes para segundo uso de medicamentos já conhecidos e não-inovadores é atitude que contraria o Texto Constitucional em vários pontos.
Primeiro, cria monopólio econômico não respaldado pela constituição e pelas leis do Brasil, em prejuízo à livre concorrência estabelecida como princípio fundamental da ordem econômica nacional pelo artigo 170, IV da CF/88, na medida em que impede fabricantes de genérico de reproduzir livremente produtos já incorporados ao estado da técnica.
Segundo, fere o direito constitucional à saúde, reconhecido pelo artigo 196 da CF/88 como dever prestacional do Estado brasileiro, na medida que dificulta (por meio de preços artificialmente altos) a compra de medicamentos necessários para a promoção, proteção e recuparação da saúde individual. Veja-se, a propósito, o disposto no mencionado dispositivo constitucional:
"Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
(grifos nossos)
Assim, sem a pretensão de se exaurir tema tão rico em reflexões, temos como possível afirmar a inconstitucionalidade e ilegalidade de qualquer política pública que pretenda conceder proteção patentária a um segundo uso de medicamento já conhecido (e, portanto, não inovador) no Brasil.
Notas
- Vide os precedentes do Superior Tribunal de Justiça neste sentido: RO 10/DF (DJ 25/08/2003 p. 294) e REsp 716753/RS (DJe 12/04/2010).
- O TRIPS é um dos anexos do Tratado Constitutivo da Organização Mundial do Comércio – OMS, publicado no Brasil por meio do Decreto nº 1.355/94
- O estado da técnica é definido pelo artigo 11, §1º, da Lei nº 9.279/96: Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos quando não compreendidos no estado da técnica.
- Re 58.535/SP. Julgamento em 05/12/1966. 1ª Turma. Rel. Ministro Evandro Lins. DJ 12-04-1967.
§ 1º O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.