Resumo: Esta monografia tem por escopo demonstrar que o fenômeno do superendividamento é fato consumado no Brasil e como tal merece tutela jurídica especial. O consumidor superendividado é todo aquele que se encontra em situação que não seja capaz de efetuar o pagamento de suas dívidas sem que reste ameaçado o sustento seu e de sua família. Restou pontuado, além da evolução histórica do crédito e endividamento nas sociedades de consumo, que vários são os fatores convergentes para situação de superendividamento envolvendo desde atuação dos fornecedores de crédito de forma ostensiva, até a omissão do Estado em prevenir e reprimir a abusividade vigente no mercado de consumo brasileiro. Como princípio informador para tratamento do assunto, foi trazido a lume neste trabalho o princípio da dignidade da pessoa humana contemplado no Art. 1º da Constituição Federal. Para tanto foi evidenciada a constitucionalização do direito-civil que atribuiu nova roupagem as relações obrigacionais tornando o homem e sua dignidade como centro de todo ordenamento. Defendeu-se que a situação de superendividamento é causa patente de perda da dignidade e ameaça ao mínimo existencial e, diante do contexto civil-constitucionalizado vigente no país, sobretudo da predominância do princípio da dignidade da pessoa humana, restou defendido que é dever do Estado a tutela do consumidor superendividado.
Palavras-chave: Superendividamento, Consumidor Superendividado, Princípio da Dignidade da Pessoa Humana- Art. 1º, Constituição Federal, Crédito, Mínimo Existencial.
Sumário: 1. Introdução. 2. Conceitos e Panoramas Históricos. 2.1. Origem e Evolução do Crédito e Endividamento até o Consumo nas Sociedades Contemporâneas. 2.2. A Situação do Crédito ao Consumidor até Fenomenologia do Superendividamento no Brasil. 2.3. Da Responsabilidade dos Fornecedores de Crédito e do Estado no Desenvolvimento do Superendividamento no Brasil. 2.3.1. Da Responsabilidade dos Fornecedores. 2.3.2. Da Responsabilidade do Estado. 3. O Superendividamento. 3.1. Caracterização Jurídica. 3.1.1. Superendividado Ativo e Superendividado Passivo. 3.1.2. O Superendividado Brasileiro. 3.2. O Consumidor Superendividado e a Dignidade Humana. 4. Perspectiva Civil-Constitucional. 4.1. Sobre a Constitucionalização do Direito Civil. 4.2. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 4.3. O Mínimo Existencial. 5. A Tutela do Consumidor Superendividado e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 6. Conclusão. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Fruto da massificação do consumo típico das sociedades capitalistas, emerge o crédito como um dos principais meios do homem moderno de conquistar não somente os anseios criados pelo forte apelo publicitário que transforma bens supérfluos em gêneros de primeira necessidade, como, também, assumir os compromissos básicos da vida urbana.
Neste sentido, o crédito, além de viabilizar a felicidade do homem moderno cristalizada na aquisição de bens tipicamente de consumo provenientes de publicidade agressiva geradora de necessidades artificiais, na sociedade capitalista, que se move por técnicas que estimulam o consumo, faz-se indispensável para gestão dos compromissos básicos da vida cotidiana.
Assim, o crédito é tido como verdadeiro mecanismo de inclusão social.
Somados a estes dois fatores emerge ainda a banalização da concessão da oferta de crédito que, conforme lição de Rafaela Consalter (2008, p. 01), "é tão imensa e ostensiva, que o consumidor precisa travar três diferentes batalhas: uma contra si mesmo e seu desejo de "ter"; outra contra a avalanche virtual da publicidade via televisão, internet, telefone, etc; e, uma terceira, contra o ataque físico, quando, caminhando pelo centro da cidade, é incessantemente abordado por homens e mulheres panfleto em punho."
Resta delineada, portanto, a cultura do endividamento assim definida por Geraldo de Farias Martins Costa (2002, p. 259-260):
(...)na economia do endividamento, tudo se articula com o crédito. O crescimento econômico é condicionado por ele. O endividamento dos lares funciona como "meio de financiar a atividade econômica". Segundo a cultura do endividamento, viver a crédito é um bom hábito de vida. Maneira de ascensão ao nível de vida e conforto do mundo contemporâneo, o crédito não é um favor, mas um direito fácil.
Ocorre que a cultura do endividamento agravada pela liberalização do crédito de forma desmedida nas sociedades do consumo massificado, especialmente no Brasil que é o objeto deste estudo, deu ensejo a grave problema de cunho social que, dada a amplitude, merece ser analisado não apenas no âmbito sociológico e individual mas, principalmente, no âmbito coletivo e jurídico: é o fenômeno do Superendividamento.
O Superendividamento, conforme conceito trazido pela Professora Claudia Lima Marques (2005, p. 11-52), é a condição do consumidor, pessoa física natural, não poder saldar as dívidas que possui com os ganhos provenientes de seu labor, sem que para isto seja prejudicada a sua subsistência.
Referido fenômeno, ainda no entendimento da ilustre doutrinadora, se materializa de duas formas: 1)- Superendividamento Ativo que é fruto de uma acumulação inconsiderada de dívidas, desde que de boa-fé, conhecido também como endividado compulsório; 2)- Superendividamento Passivo que é aquele provocado por um imprevisto da vida moderna, ou seja, a dívida proveniente do desemprego, da doença que acomete uma pessoa da família, pela separação do casal, entre outros.
Há vários anos que o fenômeno vem sofrendo tratamento e atenção diferenciada nos países da Europa e América do Norte mediante adoção de medidas legislativas adequadas para proteção ao consumidor endividado. No Brasil, porém, apesar de já existirem discursos doutrinário e jurisprudencial de tomada de consciência acerca da problemática, ainda não há legislação específica de tratamento do assunto, sendo esta a motivação da escolha do tema deste trabalho.
Esta obra procura demonstrar que os direitos consumerista e civil brasileiros, norteados por princípios que emanaram da evolução da teoria contratual e constitucionalização do direito civil, propiciam, conforme leciona Brunno Pandori Giancoli (2008, p. 09), "mecanismos jurídicos aptos a criar uma nova oportunidade para o consumidor de crédito que se encontra nesta situação, equilibrando seus interesses, com os interesses de seus credores e os da sociedade".
Desta forma, o objeto deste estudo contempla, além de abrangência histórica e doutrinária acerca do fenômeno do Superendividamento no Brasil, defesa da tutela do consumidor superendividado baseado no princípio da dignidade da pessoa humana que é o grande paradigma constitucional norteador de todas as relações jurídicas em busca da manutenção do "mínimo existencial", sem perder de vistas o posicionamento de que sejam criadas políticas públicas e legislação específica de proteção ao consumidor superendividado de boa-fé.
Tendo em vista os aspectos citados, num primeiro momento, é traçado panorama histórico acerca da evolução do crédito nas sociedades contemporâneas, culminando com o desenvolvimento da cultura ao endividamento e fenomenologia do Superendividamento no Brasil, além de reflexão acerca dos conceitos e bases históricas da referida fenomenologia.
No decorrer do trabalho, procura-se traçar perfil das espécies de endividados, responsabilidade das instituições financeiras que atuam mediante concessão de crédito rápido e sem critérios diante da hipossuficiência e vulnerabilidade do consumidor, além da necessidade de fiscalização do Estado.
Em virtude da inexistência de legislação própria no Brasil de proteção ao consumidor superendividado de boa-fé, procura-se defender a tutela dos endividados através de aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, cumulado com a defesa de criação de políticas públicas e legislação própria para regulamentação da matéria.
Para tanto é pontuada a evolução da teoria dos contratos sob a perspectiva civil-constitucional com vistas à defesa de aplicação dos institutos jurídicos de tutela do superendividado, sobretudo do princípio da dignidade da pessoa humana como informador de solução para o fenômeno do surperendividamento e defesa da manutenção do "mínimo existencial."
2. CONCEITOS E PANORAMAS HISTÓRICOS
2.1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO CRÉDITO E ENDIVIDAMENTO ATÉ O CONSUMO NAS SOCIEDADES CONTEMPORÂNEAS
O crédito, segundo conceituação trazida por Giancoli (2008, p. 13), pode ser definido como operação de troca de bens, a qual concede a disposição efetiva e imediata de um bem econômico com vistas a contraprestação futura.
No mesmo sentido ensina Clarissa Costa de Lima (2010, p. 13):
Etimologicamente a palavra crédito provém do latim credere, que significa ter confiança. Mais precisamente, o crédito associa-se a duas noções, quais sejam, a confiança e o tempo. Define-se como a faculdade de inspirar confiança por uma duração mais ou menos longa. Desse modo, o crédito é caracterizado pela decorrência de um prazo entre a prestação do credor e aquela do devedor, o que somente é possível porque o credor acredita que o devedor cumprirá sua obrigação nos prazos convencionados.
A evolução do fenômeno creditício, delineada pelo já citado professor Brunno Pandori Giancoli (2008, p. 13-47), é um dos principais combustíveis de movimentação da economia, que constituiu- e ainda constitui- indispensável mola propulsora do desenvolvimento social-econômico de todas as sociedades no decorrer dos tempos.
Segundo estudos de alguns historiadores, as primeiras notícias tidas acerca do nascimento de operações baseadas no crédito deram-se na era neolítica na antiguidade, sendo, portanto, anterior até mesmo a indústria e a cunhagem de moedas. Acreditam os estudiosos que o crédito pode ter tido sua origem remota no sedentarismo agrícola do neolítico onde, possivelmente em virtude de dogmas divinos, houve proibição de empréstimo a juros.
Já no Código de Hamurabi mesopotâmio, que constitui um dos mais antigos e bem conservados códigos gerais, são encontradas diversas normas regulamentadoras de relações entre credores e devedores. Foi neste diploma legal que surgiu a primeira referência sobre a usura. O crédito, também, constituiu importante papel na Grécia antiga, sendo amplamente praticado nos templos e representando uma parte considerável do lucro.
Na sociedade romana, por sua vez, marcada pela vasta estimulação da vida econômica baseada na expansão das terras, aquisição de gado, escravos e grande fluxo de dinheiro, o crédito atuou como grande propulsor da economia, surgindo, já naquela época, grande desequilíbrio social em virtude da exploração creditícia do patriciado em face dos plebeus. A usura é a grande figura da economia romana que culminou com a edição da Lei das XII Tábuas contendo normas jurídicas regulamentadoras das relações creditícias existentes entre plebe e patriciado.
A usura também foi severamente condenada pelos pensadores da igreja católica, tendo sido discutida não apenas no prisma das relações civis, mas, principalmente, como algo ensejador de condenação divina eterna. A igreja defendia regras severas condenando empréstimos a juros, permanecendo com o mesmo discurso até o século XII.
Fruto da reforma católica que culminou com os movimentos Luterano e Calvinista, a noção de condenação total à usura, gradualmente, é mitigada pela defesa dos empréstimos a juros como forma de desenvolvimento econômico. No entanto, apesar de haver rompimento com a tradição que considerava repreensível toda e qualquer atividade econômica baseada nos juros, foi nítida a noção de que não deveria haver excessividade na cobrança dos mesmos.
Deste modo, o que se vislumbra é o fato de que, desde a antiguidade, o crédito, que tem em sua face positiva o fato de sempre ter sido a mola propulsora do desenvolvimento econômico, por outro lado, também sempre demonstrou seu aspecto negativo sedimentado pelo endividamento no decorrer da história do desenvolvimento das sociedades.
No entanto, apesar de sempre estar presente como personagem do desenvolvimento econômico, foi a partir do século XIX e mais ainda no século XX que houve aceleração do seu desenvolvimento, sobretudo com a revolução da venda parcelada surgida nos Estados Unidos para financiar aparelhos domésticos.
Neste sentido, imperioso destacar que foram os Estados Unidos da América os consagradores do crédito como grande impulsionador da economia tipicamente de consumo e cultura do endividamento. Pode-se afirmar que foi nos Estados Unidos da América que se consolidou a venda a crédito como forma de melhora de nível de vida, alcance de status e inserção social cristalizados na aquisição de automóveis, eletrodomésticos, dentre outros.
Em palavras do já referido professor Giancoli (2008, p. 35):
Por se tratar do mercado mais antigo e mais desenvolvido do crédito moderno, os consumidores americanos são por excelência o espelho desse setor de atividade. Espelho para a profissão que lá vai procurar fontes de inovação; após a idéia de venda alienada, passando por técnicas de pontuação e métodos de pagamento.
No mesmo sentido ensina Sara Magalhães (apud Catarina Frade e Maria Manoel Leitão Marques, 2006, p. 42):
A democratização do crédito remonta aos EUA, país que, antes dos países europeus ocidentais, deixou de interpretar o crédito como sinônimo de pobreza ou de prodigalidade para o encarar simplesmente como um meio de adquirir uma máquina de costura ou automóvel, transformando-o num mecanismo fundamental para dinamizar a economia nacional (Marques e Frade, 2003; Marques et al., 2000). De facto, a economia americana cedo compreendeu os efeitos positivos do crédito aos consumidores no plano macroeconômico, pelo que baseou grande parte do seu crescimento na expansão do crédito a particulares.
O desenvolvimento da cultura do "viver a crédito" também é consolidado nos países da Europa como Inglaterra e França, ainda que sustentado em bases ideológicas e históricas que diferiram do modo de vida americano, uma vez que, naqueles países, diferente do que ocorria na típica sociedade americana, o começo do desenvolvimento das atividades creditícias fora marcado pelo pensamento e estigma criado pelas classes privilegiadas de que o crédito era sinônimo de pobreza ou prodigalidade.
Tal pensamento mudou com o decorrer do tempo e desenvolvimento das atividades econômicas. Assim, na Europa a venda a crédito consolidou-se como opção de aquisição de bens duráveis, principalmente móveis e automóveis, tendo sido direcionado à clientela em busca de melhor qualidade de vida. O crédito oferecido pelos próprios varejistas, bancos e demais instituições financeiras teve desenvolvimento espetacular, o que deu ensejo, já naquela época, aos primeiros estudos e análise acerca do endividamento.
Em 1968 na Inglaterra surge o comitê presidido por Lord Crowther, motivado pela necessidade de regulamentação de legislação sobre venda a crédito na sociedade britânica. O comitê culmina com a publicação, em março de 1971, do "Consumer Credit Act", texto de lei que regulamentou a situação dos empréstimos e todo sistema de concessão de crédito do país.
Já na França, em 1954, surgiu o Conselho Nacional de Crédito com intuito de regulamentar a duração e quantia máxima de crédito com alimentação ao consumidor. Mais tarde, as chamadas Leis Neirtz de 23 de junho de 1989 e 31 de dezembro de 1989, redefinem as modalidades normativas, representando até hoje a legislação básica que versa sobre o crédito ao consumidor na França.
De uma maneira geral, o que se vislumbra a partir do século XX é o grande desenvolvimento das sociedades capitalistas movidas essencialmente pela necessidade da aquisição de produtos pela massa de consumidores, como forma de melhoria de vida e ascensão social. Surgiram em alguns países estudos de soluções de proteção ao consumidor mediante desenvolvimento de legislação, com vistas a regulamentar a questão do endividamento.
O acesso ao crédito tem repercussões tanto positivas quanto negativas. Ao mesmo tempo em que funciona como mecanismo de desenvolvimento econômico e inclusão social, pode se transformar em mecanismo de exclusão social quando adquirido de forma excessiva e irrefletida.
O crédito proporciona felicidade ao consumidor, pois permite a aquisição de bens e serviços indicadores de qualidade de vida, possuindo, portanto, segundo definição de Maria Manuel Leitão Marques (2000, p. 15-19), efeito hedonista, haja vista que possibilita ao mesmo adquirir, sem esperar e sem ter que dispor de imediato de parte de seus rendimentos, produtos e serviços desejados e necessários à família.
No entanto, quando adquirido de forma irrefletida e desmedida, o crédito, contrapondo seu efeito como mecanismos de inclusão social, torna-se meio de exclusão social. Segundo Geraldo de Farias Martins Costa (2002, p. 89), o crédito torna-se "é um flagelo que provoca a pobreza e a miséria".
Logo, o crédito está intimamente ligado ao endividamento sendo, portanto, aquele a concretização da face negativa deste, conforme ensinam Clarissa Costa de Lima e Karen Rick Danilevicz Bertoncello (2010, 9.29):
Historicamente, a concepção negativa do endividamento está ligada á concepção negativa do próprio crédito, fonte do endividamento. Afinal, o crédito surgiu ligado á noções de culpa e erro, era assimilado á usura e condenado por filósofos e doutrinas religiosas.
No Brasil o fomento do crédito tem seu marco inicial antes dos anos 50 a partir do surgimento de venda direta a crédito por lojistas aos consumidores. A partir de então resta delineado cenário propício para desenvolvimento da cultura do endividamento e fenômeno do Superendividamento do consumidor brasileiro, conforme será estudado no próximo tópico.
2.2. A SITUAÇÃO DE CRÉDITO AO CONSUMIDOR ATÉ FENOMENOLOGIA DO SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL
As primeiras notícias de inserção do crédito no Brasil remetem à venda direta a crédito pelo lojista ao consumidor antes dos anos 50, conforme lição de Antonio Bertram Stumer (1992, p. 59):
A concessão ao crédito era demorada, trabalhosa e complexa. O candidato ao crédito preenchia um longo cadastro de informações, entre elas indicando o armazém onde realizava compras, o seu alfaiate e, eventualmente, outras lojas onde comprava a crédito. A loja, por sua vez, possuía um quadro de funcionários com a função chamada de informante que (...) percorriam, diária e pessoalmente os locais indicados em busca de informações sobre o crédito da pessoa. O setor de crediário dessas lojas pioneiras possuía cadastro de grande número de pessoas, o que fazia com que ficassem, no início de cada manhã, apinhados de informantes de outras lojas em busca de dados e informações dos clientes já por ela cadastrados.
Em 1965, a partir da reforma do sistema financeiro, houve o começo da modernização do crédito no Brasil, sendo um dos principais marcos a instituição do crédito direto ao consumidor (CDC). A Resolução nº 45 de 31/12/1966 obrigou que as instituições financeiras destinassem 40% dos seus recursos para o crédito direto ao consumidor.
Foi, no entanto, a partir do advento do Plano Real que o crédito no Brasil assumiu contornos extraordinários do ponto de vista de estímulo à economia de consumo e cultura do endividamento.
O ambiente de estabilização de preços delineado pelo Plano Real em julho de 1994 fez com que as instituições financeiras que, antes tinham sua margem de lucro voltada essencialmente para captação de depósitos em virtude da alta inflacionária, dependessem, a partir do controle da inflação, do crescimento de operações a crédito.
Segundo Estudo sobre Crédito e Superendividamento dos Consumidores do Brasil realizado pelo IDEC (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) (2008, p. 08):
Com o Plano Real, em julho de 1994, o novo ambiente de estabilização de preços trouxe modificações consideráveis para o sistema financeiro brasileiro, uma vez que, com a estabilização da economia, todas as instituições deixariam de ganhar com a inflação. (.....) O crédito a pessoas físicas, revelou-se importante suporte para sustentação do nível da atividade econômica, dinamizando a demanda interna via ampliação do consumo das famílias. As linhas de crédito disponíveis no mercado para aquisição dos bens são abundantes, porém, não necessariamente vantajosas para quem pretende utilizá-las.
Assim, a liberalização financeira no Brasil e expansão de crédito são relativamente recentes, ocorrendo somente após edição do Plano Real em 1994, conforme ensinam Lima e Bertoncello (2010, p. 25):
No Brasil a liberalização financeira e a expansão do crédito é bastante recente, ocorrendo somente após 1994 com a edição do Plano Real e, mais acentuadamente, nos últimos cinco anos, devido á estabilidade econômica e a descoberta de uma parcela da população que estava excluída do sistema formal de crédito.
Os efeitos do Plano Real e da abertura irrestrita do crédito, segundo nos informa Walter Belik (2001, p. 3), são sentidos rapidamente:
Os efeitos se fizeram sentir rapidamente. A venda de refrigeradores aumentou em 140% nos três anos posteriores ao inicio do Real. Da mesma forma, a venda de televisores cresceu 123% e o consumo de cimento saltou 39% no mesmo período. Comparando-se estas taxas com o crescimento da economia como um todo, os sinais eram claro de um surto de consumo limitado.
Deste modo, as instituições financeiras motivadas pela nova delineação do panorama econômico do país, passam a fomentar o crédito de forma ostensiva tendo como principal foco a parcela da população que, conforme alhures, antes excluída do sistema formal de crédito, no novo cenário, constitui uma das principais formas de amealhar lucratividade.
O crédito é democratizado entre famílias com rendimentos de até 10 (dez) salários mínimos e, conforme Lima e Bertoncello (2010, p. 25), "os quais representam 77% da população brasileira e responsáveis por 71% do consumo no país. O recurso também se popularizou entre mais de cinco milhões do total dos 19 milhões de aposentados e pensionistas do Regime Geral da Previdência Social desde 2003, quando foi aprovado o empréstimo com desconto em folha".
Assim, o crédito no Brasil torna-se algo rápido, fácil e ostensivo, voltado, principalmente, para a população considerada de baixa renda, a qual, com a estabilidade da economia, passa a ter um maior poder de consumo, constituindo a grande fatia de mercado almejada para os fins de lucratividade das instituições financeiras e comércio varejista.
2.3. DA RESPONSABILIDADE DOS FORNECEDORES DE CRÉDITO E DO ESTADO NO DESENVOLVIMENTO DO SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL
2.3.1. Da Responsabilidade dos Fornecedores
Fato consumado, o superendividamento no Brasil teve em sua concepção atuação efetiva, tanto dos fornecedores de crédito, sejam as instituições financeiras ou comércio varejista, quanto do Estado.
Impende destacar o papel decisivo da publicidade realizada pelas instituições financeiras e demais comerciantes. Não obstante o crédito seja necessário para gerir a vida moderna, viabilizando os compromissos básicos na sociedade capitalista, o endividamento que culmina no superendividamento do consumidor tem, sem dúvidas, na publicidade agressiva, omissa e enganosa um dos grandes agentes fomentadores.
Não há como não viver a crédito na sociedade capitalista movida por técnicas que estimulam a compra, pelo que, não há como se condenar esta forma de consumo, pois já está mais do que provado ser o mesmo necessário, verdadeiramente imprescindível para o desenvolvimento de toda e qualquer sociedade.
O crédito, porém, não pode ser tido como um problema em si mesmo pois quando conduzido de forma responsável e num contexto de estabilidade econômica, age no desenvolvimento social.
Ocorre que, no Brasil, apesar da dinâmica econômica ser a mesma de todos os países em desenvolvimento, ou seja, consumir a crédito faz parte da vida em sociedade, tal consumo tem sido estimulado de forma irresponsável, irrestrita, maciça, voltado principalmente para as camadas menos favorecidas da população, sem que haja qualquer fiscalização do Estado.
Todos os dias são desenvolvidos novos mecanismos de publicidade para seduzir o consumo a crédito culminando com o endividamento, problema este que, apesar de ser relativamente recente o fenômeno do super-consumo no Brasil, já representa grave enfermidade social. Ensina José Reinaldo de Lima Lopes (2006, p. 6-7):
Assim, fala-se do crédito como um mecanismo de inclusão social, o que tem seu lado de verdade. De fato se vivemos em uma sociedade de crédito é óbvio que sem ele não há inclusão.(...) De outro lado, a ausência de crédito significa impossibilidade de assumir os compromissos básicos de uma vida urbana e dispor de alguma coisa. Mas não se esqueça de que o crédito é uma mercadoria. Como tal é anunciada e agressivamente promovida, sobretudo no Brasil, onde se conseguiu a proeza de transformar o salário dos trabalhadores e as pensões dos aposentados em objetos penhoráveis, pelo mecanismo altamente ambíguo do crédito consignado. Anuncia-se o crédito na televisão, enviam-se agressivamente propostas de cartões de crédito, há crédito por telefone, há crédito oferecido na rua e assim por diante.
A publicidade é pensada e desenvolvida mediante o estímulo ao consumo de produtos e serviços, com mensagens que tentam convencer o consumidor de que "seus valores de uso são maiores que os reais", segundo evidenciado no estudo realizado pelo IDEC (2008, p. 6).
O que se tenta passar é idéia de inclusão social às classes menos favorecidas sob a falsa expectativa de que é possível o consumo de todos os bens desejados mediante o crédito rápido e fácil, sem levar em consideração a capacidade de pagamento do consumidor.
Neste sentido traz importante ensinamento Luciano Benetti Timm (2006, p. 1):
Não parece haver dúvida de que se vive na sociedade do marketing e do consumo de massas, (dinamizado especialmente atreves do crédito) sérias são as pesquisas que defendem não poder o ato de consumo ser considerado como puramente racional. De fato,pessoas são hoje em dia estimuladas ou até compelidas, pela massiva publicidade nos "espaços públicos" ou meios de comunicação de massa, a adquirir bens e serviços. A técnica normalmente funciona relacionando o consumo desta mercadoria ou marca a um prazer ou modo de ascensão social.
Arremata o Autor:
Evidentemente que será pouco provável que a publicidade remeta o consumidor para uma efetiva racionalidade de escolha, baseada em informações precisas e corretas sobre a essência do produto ou serviço. Como se defendem então os consumidores de uma situação que lhes cause excessivas dívidas e comprometimentos futuros?
Deste modo, no Brasil são disponibilizadas linhas de crédito abundantes tendo a população, sobretudo motivada pela publicidade e oferta em massa, adquirido o hábito de tudo financiar em busca da conquista do bem-estar e inclusão social.
Num primeiro momento, este cenário de plena facilidade e abundância no acesso ao crédito no Brasil poderia ser considerado apenas em sua faceta positiva, discurso este, inclusive, defendido por alguns dos governantes do país. Afinal, o crédito, sobretudo em sua modalidade de "crédito consignado", constitui fonte de desenvolvimento da economia, possibilitando ao homem moderno, principalmente aqueles provenientes de classes menos privilegiadas, aquisição dos bens de consumo restando facilitada a mobilidade e status social.
Ocorre que, o que se vê no Brasil é a promoção pelas instituições financeiras e comércio varejista de acesso ao crédito de forma indiscriminada, ilimitada e sem nenhum tipo de controle efetivo do poder público, pelo que não há como dissociar a responsabilidade destes agentes- fornecedores de crédito e poder público- no fenômeno do superendividamento.
Apesar de não se pretender com este trabalho analisar profundamente as causas sociológicas e econômicas acerca da problemática da situação do endividamento no Brasil, versando esta monografia sobre a tutela jurídica dos superendividados, imprescindível se faz análise do papel que o poder público e fornecedores exerceram- e exercem- auxiliando para o surgimento da fenomenologia do superendividamento no Brasil, que constitui o objeto deste capítulo.
Os fornecedores de crédito, sejam as instituições financeiras ou comércio varejista, conforme já mencionado, atuam de forma ostensiva, praticamente obrigando, por que não dizer, o consumidor à contratação através de crédito.
A atitude abusiva começa já na fase pré-contratual ante a abordagem agressiva que viola a proteção à vontade racional do consumidor. Conforme lição de Timm (2006, p. 2):
A clareza e transparência durante a fase de negociação do crédito podem amenizar os casos de superendividamento por oferecer ao consumidor a oportunidade de reflexão efetiva. A proteção da vontade livre do consumidor, finalmente, dá-se com a proteção de sua "vontade racional", com o cuidado contra clausulas abusivas e com a teoria da quebra da base do negócio jurídico.(...)
Continua o Autor:
Para que a manifestação da vontade do consumidor de crédito seja escorreita e livre de exagerada manipulação publicitária, o CDC exige ao fornecedor dar ao seu conhecimento todos os termos do contrato de forma clara e precisa (art. 46), antes da sua assinatura (sob pena de não vinculação deste último). Esse artigo da Lei deve ser complementado com o disposto no art. 52. do CDC, que impõe a obrigação de divulgar o verdadeiro custo do crédito a ser concedido e todos os seus elementos (taxas de juros compensatórios, juros moratórios, acréscimos, periodicidade, etc). Tudo isso para como que compensar o desnível de informação e poder entre as partes negociantes do crédito. Trata-se aqui da imposição de um dever de informação, transparência, imposto ao fornecedor de crédito para ensejar ao consumidor uma decisão refletida, efetivamente produto de sua razão.
Importante consignar que, não obstante o consumidor saiba que está se endividando, o mesmo atua de boa-fé sendo completamente vulnerável perante a concessão do crédito. O CDC, no Artigo 39, incisos IV e V, prevê como prática abusiva a prevalência da fraqueza e ignorância do consumidor:
"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(....)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
(...)"
O crédito é fácil, mas o pagamento exigido ao consumidor é doloroso constituindo, na maioria das vezes, em vantagem manifestamente excessiva, pois o inadimplemento gera conseqüências como o aumento de juros, tornando a dívida impagável.
Ademais, o crédito é concedido livremente sem que nenhum controle de seletividade seja realizado. Este tipo de conduta das instituições financeiras chama atenção para o fato de que o que se pretende é causar a situação de inadimplemento, tendo em vista a cobrança de juros. É a partir da cobrança dos encargos incidentes sobre o inadimplemento que angariam os fornecedores maior lucratividade.
Neste diapasão, versa a Resolução 3258 do BACEN (Banco Central do Brasil) no seu inciso IX, determinando que é vedado às instituições financeiras realizarem operações que não atendam aos princípios da seletividade, da garantia, liquidez e diversificação de riscos:
"IX - É vedado às instituições financeiras:
a) realizar operações que não atendam aos princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de riscos;
b) conceder crédito ou adiantamento sem a constituição de um título adequado, representativo da dívida."
Ora, para a concessão do crédito é preciso que os fornecedores pautem suas ações norteados pela seletividade, ou seja, antes de autorizarem o crédito, devem constatar renda comprometida do consumidor em outras instituições, além da capacidade de pagamento do mesmo com base nas receitas obtidas.
Logo, o serviço de crédito fornecido pelos fornecedores pode ser considerado defeituoso à medida que não se obtém a segurança que legitimamente dele se espera. Ao se conceder o crédito sem a seletividade é prestado um serviço inseguro, restando, portanto, delineada a responsabilidade dos fornecedores de crédito diante do superendividamento.
Mais uma vez é oportuno citar os ensinamentos de Luciano Benetti Timm (2006, p. 4):
O fato de o contrato de crédito ser, via de regra, de longa duração exige um cuidado especial para que o consumidor não se torne superendividado no transcurso da relação obrigacional como soi acontecer. Pode acontecer que o descumprimento ao principio da boa-fé e da confiança durante a execução do contrato, cause aumento desproporcional da dívida, que será bastante ao superendividamento caso o consumidor não aumente seus rendimentos (o que é bastante improvável nas circunstâncias econômicas atuais).
2.3.2. Da Responsabilidade do Estado
Não menos importante é a responsabilidade do Estado. Isto porque, no Brasil, além de não haver qualquer tipo de legislação que trate a problemática do consumidor já superendividado, também não existe qualquer tipo de controle pré-contratual de tutela ao consumidor de boa-fé.
Importante trazer à baila esta conceituação, "consumidor de boa-fé", uma vez que será assim considerado o consumidor que não agiu de má-fé ou não provocou, conscientemente, o endividamento para, depois, buscar a proteção legal.
Não existe no país qualquer tipo de controle eficaz sobre o teor e alcance de campanhas publicitárias e formas de abordagem ao consumidor de boa-fé.
O que se defende, absolutamente, não é qualquer forma de controle repressivo ou censura, mas sim diante de todas as implicações decorrentes do superendividamento, a defesa que se faz versa sobre a importância da adoção de controle e repressão eficaz a toda e qualquer campanha publicitária enganosa que venda facilidade com claro intuito de seduzir o consumidor para aquisição de bens e produtos sem nenhuma necessidade. Ou ainda, campanhas publicitárias obscuras que induzem o consumidor ao erro, omitam informações importantes ou realizem venda casada.
Neste sentido é a conclusão do IDEC (2008, p. 7-8):
O problema do superendividamento é agravado pela avalanche de publicidade de dinheiro fácil e rápido em televisão, rádio, jornais e até na rua. Não há uma fiscalização rigorosa sobre a propaganda, que induz o consumidor a engolir o lugar-comum de que o crédito trará felicidade. Ao adquirir um bem financiado o consumidor na maioria das vezes não tem acesso ao contrato e quando tem, este não é suficientemente claro tendo em vista o seu nível de entendimento. Em várias situações, o cliente nem sequer tem idéia dos juros anuais, nem das taxas adicionais, como abertura de cadastros, juros de mora entre outras cobranças, e isso acontece inclusive até em situações onde os bancos são obrigados por leis e normas a entregar o contrato ao consumidor com todas as informações e assinado pela duas partes.
O referido Instituto traz ainda, na conclusão do estudo sobre o superendividamento no Brasil, dados importantes sobre o assédio, sem controle, da publicidade dos bancos e instituições financeiras, principalmente aos aposentados e pensionistas do INSS (2008, p. 8):
Um dos propulsores do superendividamento é o assédio de bancos, oficiais ou não, aos aposentados e pensionistas do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS). Segundo a Empresa de Tecnologia de Informações da Previdência Social (Dataprev), em janeiro havia empréstimos consignados ativos (ou seja, não quitados) de 17 bilhões de reais, espalhados por 10,2 milhões de operações. Ainda de acordo com a Dataprev, 40% dos 19 milhões de atendidos pelo INSS já utilizaram ao menos uma vez essa modalidade de empréstimo, cujo desconto é feito diretamente do pagamento mensal do benefício.
Os perigos da publicidade agressiva também são citados por Rosangela Lunardelli Cavalazzi (2006, p. 394):
Adotando práticas abusivas na publicidade, as instituições financeiras, disssimulam, de forma perversa, a "venda de seu produto", ao aproveitar a situação de fragilidade dos seus clientes, na premência do mútuo de saldar as dividas, em sua maioria originadas por acidentes da vida-forma passiva de endividamento: doença, desemprego, redução de salário, morte, nascimento, separação conjugal. O mercado usufrui da solidariedade dos consumidores em situação de vigília ao engodo reduzida, como nas hipóteses de publicidade de objeto de consumo- o crédito- nas vias públicas, nas lojas de departamentos, por intermédio de personalidades públicas, como os artistas que virtualmente fazem parte da família na invasão cotidiana na televisão nos lares brasileiros,e ainda por meio de toda sorte de uso do meio eletrônico.
Como se não bastasse a falta de controle sobre a publicidade como uma das causas para o superendividamento no Brasil, as instituições financeiras, também encontram terreno fértil, pois destituído de qualquer tipo de controle mais incisivo, para aplicação de juros extorsivos e manutenção de cláusulas nos contratos de crédito que ultrapassam todos os limites delineados pela noção de abusividade constante nas normas consumeristas.
As taxas de juros no Brasil estão entre as maiores do mundo e as modalidades que representam as maiores facilidades de acesso ao crédito, como o cartão de crédito e o cheque especial, são as que possuem os maiores encargos de financiamentos.
Tal fato, apesar de existir alguma regulamentação sobre a matéria como a Regulamentação citada do BACEN, não sofre controle efetivo e incisivo do poder público, expondo o consumidor, vulnerável e hipossuficiente, à mercê da vontade das grandes instituições financeiras.
Diante deste contexto, pode-se, inclusive, arriscar afirmar que a abusividade, seja no âmbito da publicidade agressiva e enganosa ou mediante a exorbitância de cobrança de juros pelas instituições financeiras, é fato, por que não dizer, institucionalizado no Brasil, constituindo um dos grandes motivadores da fenomenologia do superendividamento no país.
É importante trazer à baila, mais uma vez, os resultados dos estudos realizados pelo IDEC (2008, p. 9):
Em novembro-08 as operações de crédito o país atingiram R$ 1.187 bilhões correspondentes a 40,2% do PIB, divulgou o Banco Central do Brasil.(....) Os saldos de créditos destinados a pessoas físicas foram de R$ 369,3 bilhões em setembro-08, com crescimento de 32,26% em relação à setembro-07. Esse desempenho esteve associado, principalmente, à evolução do crédito pessoal que resgistrou o total de R$ 125,7 bilhões. As operações com cheque especial atingiram R$ 17,1 bilhões, tiveram alta de 7,9%, após observarem estabilidade nos últimos seis meses. Os financiamentos para aquisição de veículos totalizaram R$ 81,4 bilhões(....) É preciso lembrar que nos últimos 12 meses o crédito para pessoas físicas cresceu 32,4%, mas apenas 18,8% para pessoas jurídicas que se recusam a pagar juros anormalmente elevados, embora muito menor do que as taxas pagas pelas pessoas jurídicas.
Também contribuem com dados acerca da delineação da cultura do endividamento e fenômeno do superendividamento no país Lima e Bertoncello (2010, p. 26):
Após euforia inicial, alguns números começam a sinalizar com os perigos do exagero. Aumentou cerca de 23% os nomes cadastrados negativamente; nos bancos, a inadimplência nos financiamentos de eletrodomésticos e outros bens duráveis aumentou de 6,8 para 9,4 em dois anos; no empréstimo sem desconto em folha para população de baixa renda a inadimplência chega a R$ 16,00 para cada R$ 100,00 emprEstados, três vezes maior do que no cheque especial.
Resta delineado o fenômeno do superendividamento no Brasil o qual, sem dúvidas, diante da amplitude do problema, merece tratamento especial tendo em vista a tutela do consumidor de boa-fé superendividado.