Sumário: 1) Introdução; 2) Escorço histórico do surgimento da Judicialização – Pluralidade de Ritos e Discricionariedade Jurisdicional; 3) A Inflação Legislativa e a Constitucionalização Abrangente – a desnaturação das competências Jurisdicionais e Legislativas; 4) Judicialização e Ativismo Judicial, a sempre e velha discussão sobre a poiesis e práxis; 5) Judicialização da Política – a difícil relação entre a Têmis e o Leviatã; 6) Da Legitimidade e sua relação com os Provimentos; e 7) Bibliografia.
1.Introdução.
O papel do Supremo Tribunal Federal na vida institucional brasileira nos últimos anos, mais precisamente nos anos de 2008 e 2009, tem sido desempenhado de forma muita ativa e centralizadora na tomada de decisões sobre as questões de grande repercussão e tem gerado aplauso e crítica de vários setores da sociedade e academia, o que exige, por certo, uma reflexão cuidadosa, quando abordado o tema.
Como ressalta Luis Roberto Barroso [01], o fenômeno não é peculiaridade do direito brasileiro, pois ocorreu em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, gerando um maior destaque das cortes constitucionais, que a doutrina contemporânea denominou de protagonismo judicial [02], nos mais diversos aspectos sociais.
Ennio Cortese em obra monumental afirma a existência de um movimento pendular entre legislação e jurisdição [03]. O processualista Nicola Picardi nos traz o esboço deste pêndulo ao iniciar sua verificação por Friedrich K. Von Savigny, que já falava de "vocação de seu tempo para a legislação e a ciência jurídica", no fim dos anos trinta [04]. Mariano D’Amelio [05] na mesma época, em um conhecido ensaio, também ressalta a vocação do século XX para a codificação. Contudo, como tão bem ressalta Picardi, no início do século XXI, "a situação parece enfim diferente e mais complexa. Poderíamos sintetizá-la falando de vocação do nosso tempo para a jurisdição e a doutrina jurídica" [06].
Hoje, como já dito, verifica-se um ânimo tendente a revalorizar o momento jurisprudencial do direito, constituindo, como ressalta Nicola Picardi, uma convicção difundida de que a tarefa de adequar o direito à realidade histórico-social pertença também ao juiz, havendo, ainda, aqueles que tenham considerado sua obra como fonte concorrente e instrumental de produção jurídica [07].
De fato, com a instauração do paradigma do Estado Social de Direito [08], no final da Segunda Guerra Mundial, grande parte dos países ocidentais optou por restringir o espaço da política majoritária, que pode ser definida como aquela feita no âmbito das funções Executiva e Legislativa do Estado, que tem como força motriz o voto popular, e ampliar o da justiça constitucional, que torna inequívoca a fluidez dos campos da política e da jurisdição constitucional no mundo contemporâneo.
A jurisdição assume, por este lado, o papel de fonte subsidiária e flexível, tanto que alguns autores chegam a falar de "Direito dócil" [09].
Estes fenômenos, como garante Baratta [10], podem indicar a passagem do Gesetzstaat ao Richterstaat, ou seja, a passagem de um Estado em que predomina a Função Legislativa para um Estado em que predomina a Função Jurisdicional.
Mas, ainda assim, a extensão, volume e grau de expansão do caso brasileiro, o tornam especial, pois circunstâncias diversas, associadas à Constituição, à realidade política, à economia, ciências, polícia, competência dos órgãos que exercem as funções estatais são levadas ao público pelos meios de mídia da modernidade e ao vivo, o que, sem sombra de dúvidas, promove uma maior visibilidade pública e contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia; mas que também desnuda as mazelas de nosso sistema jurisdicional, bem como atordoa a sociedade pelo efeito midiático, que em alguns casos acaba por deturpar a realidade fática e coagir a própria atividade estatal, mutilando direitos e garantias fundamentais.
Por isso alguns afirmam que esses são os idos da judicialização, na modernidade contemporânea, discurso esse, que destoa do movimento democrático contemporâneo.
Primeiro há se verificar que o termo "judicialização" significa que questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, à revelia das instâncias políticas tradicionais, quais sejam, o Legislativo e o Executivo – em cujo âmbito se encontra a administração pública em geral.
Judicialização, desta forma, envolve um apossamento, ou como prefere Roberto Barroso, a transferência de competências (poderes) para juízes e tribunais, isso porque, como já dito, o atual momento histórico já fora definido como a "época da decodificação" [11].
2.Escorço histórico do surgimento da Judicialização – Pluralidade de Ritos e Discricionariedade Jurisdicional.
Como afirma o próprio Picardi [12], impulsos corporativos e neocorporativos agrediram o Código Civil através de leis especiais que extirparam da regulamentação geral toda uma série de institutos, de relações e terminaram, assim, por configurar verdadeiros e próprios estatutos de grupos. Fenômeno que também ocorreu nos códigos de procedimento, especialmente no processo civil.
O Procedimento Civil moderno surge nos idos do Século XIX, seguindo sua concepção original, que remonta à Revolução Francesa, primou pelo desaparecimento dos privilégios de classe e de casta, foi se afirmando não só a idéia de uma jurisdição única para a solução de todas as controvérsias e também uma vinculada a um tipo único de Processo: o Processo Ordinário, regulado pelos códigos de procedimento [13]. Mas isso não significava a estripação total de outros tipos de procedimento, os poucos procedimentos especiais, previstos na legislação oitocentista, ou foram abandonados pela tradição ou se justificavam pela peculiaridade da sua função.
No século XX, em modificação radical de concepção, uma série de procedimentos especiais foi progressivamente sendo posta ao lado do ordinário, terminando por afastar o papel central desempenhado por este último e arriscando transformá-lo em um procedimento residual, de tal forma que, da mesma maneira que ocorrera no direito material, a área de privilégios processuais se estendeu de novo em vantagem de alguns usuários do judiciário, pertencendo estes a classes economicamente dominantes, ou como ressalta Picardi: "como em outras, épocas, o juízo dos pares, reservado aos nobres e, ainda hoje entre nós, o foro privilegiado do Parlamento, Presidência da República e Corte Constitucional" [14].
Salutar, então, a lição de Giambattista Vico: "hodie leges ita minutae, ut innumera privilegia videantur" [15], ou seja, a pluralidade de normas processuais e, por isso, de ritos diferenciados, per se, favorece a possibilidade de soluções diversificadas e, em última instância, aumenta a taxa de discricionariedade das decisões jurisdicionais.
Picardi ainda ressalta que "o aumento dos poderes do juiz se detecta, depois, também com referência às escolhas e às adaptações do procedimento e das técnicas de resolução das controvérsias" [16]. Verifica-se tal afirmação pelo simples constatar do aumento da freqüência dos agravos de instrumento (recursos aos pronunciamentos de urgência), bem como as medidas cautelares e antecipatórias, que hoje tendem a definir a controvérsia, substituindo-se, assim, a tutela de cognição plena e exauriente, pela sumária.
In terrae brasilis, hoje, tem-se uma tendência já difundida no meio político, de que há a necessidade de se ampliar os "poderes" dos juízes, tornando suas decisões praticamente inquestionáveis [17].
O influxo social disso é o transbordamento da competência dos órgãos jurisdicionais, invadindo-se as pertencentes aos outros órgãos do Estado, que acaba sendo agravada pela pseudo-idéia de igualdade e liberdade do início do Estado Democrático das revoluções burguesas, já ressaltado.
No Brasil, a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988, que nos últimos vinte anos recuperou as garantias da magistratura, e revolucionou o papel do Judiciário, que deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou numa verdadeira "função" política, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros "Poderes" e outros interesses. Ou seja, depositou-se no judiciário atual a esperança democrática moderna, e muniu-se, esse mesmo judiciário, com instrumentos dilapidados e até ausentes de democracia. Mas a ampliação destes aparelhos determinou, para além e contra as intenções, um incremento dos poderes do juiz, que patologicamente possui uma legislação inflacionada em alguns setores e deficitária, para não dizer inativa, em outros [18].
Este é um ponto nevrálgico e que merece maiores considerações.
3.A Inflação Legislativa e a Constitucionalização Abrangente – a desnaturação das competências Jurisdicionais e Legislativas.
A inflação legislativa não consiste apenas no fenômeno da multiplicação das leis, mas no seu influxo social e político mais grave, qual seja, a desvalorização normativa; pois a atividade jurisdicional consiste numa "ars combinatória de leibniziana memória: o aumento do número de regras comporta, assim, um desenvolvimento exponencial das possibilidades de combinações" [19], ou seja: quanto mais regras, maior a possibilidade de antinomias e de contradições internas do ordenamento. Além disso, a aceleração progressiva do ius superveniens termina por transferir para a jurisprudência tarefas consideradas próprias da legislação [20], ficando evidente que a jurisdição resolve, com um antiformalismo oculto, os problemas determinados pela desordem das fontes do direito.
Este fenômeno é um problema recorrente no Brasil desde sua independência e talvez, por isso, a constituição brasileira seja taxada por muitos como "analítica, ambiciosa e desconfiada do legislador" [21], fato que trouxe para o texto constitucional, como explica Barroso, "inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária. Essa foi, igualmente, uma tendência mundial, iniciada com as Constituições de Portugal (1976) e Espanha (1978), que foi potencializada entre nós com a Constituição de 1988" [22]. O que a doutrina denominou, por fim, de Constituição Abrangente.
Lembrando que "constitucionalizar" significa transformar Política em Direito. Assim, uma questão que seja disciplinada em uma norma constitucional, transforma-se em pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de uma ação judicial [23].
Essa modificação estrutural própria do constitucionalismo contemporâneo refreou o legislativo, que, como ressaltado, tornou-se inativo em determinadas áreas e é justamente essa inatividade do legislador que representa uma das principais causas que estão na origem do deslocamento dos "poderes" ao judiciário.
Pense-se nas denominadas "omissões do legislador". Essa inércia estática provoca fendas e lacunas no ordenamento positivo. Ressaltado que o conceito jurídico de "fenda" é diverso do de "lacuna". Como nos ensina Perelman, afinal o juiz pode colmatar as lacunas, mas não as fendas, que exigem uma ação do legislador [24]; as "lacunas, por sua vez, são tratadas como um complexo de técnicas legislativas por meio das quais se acaba por delegar ao juiz escolhas que o legislador não pode ou não quer fazer [25]. No Direito brasileiro, o legislador-constitucional criou procedimentos específicos para se trabalhar as "fendas", quais sejam: Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção.
Assim, a inatividade do legislador brasileiro favorece, haja vista os procedimentos constitucionais, per se, como afirmam vários doutrinadores e decisões judiciais, o chamado imperialismo latente dos juízes, ou o protagonismo judicial, o que também acontece na grande maioria dos países ocidentais.
Como nos ensina Picardi, basta pensar nas sentenças aditivas, ou melhor, integrativas, que representam uma forma de atividade substitutiva da Corte Constitucional em face do legislador [26].
Giuseppe Tarzia relembra que freqüentemente é o próprio legislador que, deliberadamente ou não, deixa espaços para escolhas integrativas que serão realizadas em um segundo tempo e em sede jurisdicional [27].
Além disso, vale ressaltar, também, que o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu, sendo que muitos autores o denominam de híbrido ou eclético [28]. Isso significa que desde o início da República, adota-se a fórmula americana de controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei, em um determinado caso concreto, que lhe tenha sido submetido, caso o considere inconstitucional; bem como adotamos, também, o controle por ação direta, ou seja, o modelo Europeu, que permite que determinadas matérias sejam levadas em tese e imediatamente ao Supremo Tribunal Federal. A tudo isso se soma o direito de propositura amplo, previsto no art. 103, que garante a inúmeros órgãos, bem como entidades públicas e privadas – as sociedades de classe de âmbito nacional e as confederações sindicais – o direito de ajuizar ações diretas. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF.
Esse cenário nos leva a questionar se não estaríamos deixando de perceber sintomas de regressão a uma situação não diferente daquela do antigo regime, na qual a pluralidade de fontes, a indeterminação das leis e o predomínio da jurisdição tinham gerado, na cultura iluminista, a exigência da codificação e do movimento constitucionalista, que deveria ter representado também uma barreira contra o arbítrio dos juízes [29].
Neste momento deve-se questionar de forma concreta: qual é a ligação entre a Judicialização e o Ativismo Judicial?
4.Judicialização e Ativismo Judicial, a sempre e velha discussão sobre a poiesis e práxis.
Os autores brasileiros vêm chamando o "Ativismo Judicial" e a "Judicialização" de "primos" [30], ou seja, ambos têm a mesma origem, mas não são gerados pelas mesmas causas imediatas.
Assim temos por consolidado que o Ativismo Judicial "é uma postura que ao ser adotada pelos que exercem a função jurisdicional, os faz recusar outra postura diametralmente oposta, qual seja, a ‘auto-restrição’ judicial ou ‘moderação judicial’" [31]. A Judicialização, por sua vez, é um fenômeno, uma circunstância, que decorre do modelo de conformação do sistema jurídico atual, ou que vem sendo empregado, decorrente dos vários fatores jurídicos e políticos discriminados.
Consideram-nos como primos, porque guardam certas similitudes, contudo, a gênese histórica remonta a momentos e lugares diferentes. Enquanto o termo Ativismo foi empregado, pela primeira vez, em 1916, na impressa belga, sua gênese, porém, remonta aos Estados Unidos da América, em face da postura adotada pela Suprema Corte no julgamento de determinados casos, que tiveram efeitos mais abrangentes [32]; a Judicialização, como dito, remonta ao século XIX.
Acredita-se, entretanto, que a melhor colocação para distinguir um conceito do outro seja utilizar uma distinção que primeiramente foi proposta pelos grandes filósofos gregos, qual seja, a distinção entre Poiesis e Pràxis.
Poiesis é um termo grego que significa produção (fabricação), contraposto ao termo práxis usadopor Aristóteles, que siginifica ação, mas seu significado vai além disto. Segundo os ensinamentos de Heidegger [33] a poiesis, não é uma produção pura, mas uma produção produzida pelo telos desocultado pela aletheia e materializada pela poiesis [34].
A Judicialização ocorre porque há a possibilidade de fazê-lo normativamente (Poiesis). Como diria Barroso: "se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria" [35]; manifesta-se, portanto: 1) pela aplicação direta da Constituição a situações expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador; 2) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios de ostensiva violação da Constituição.
O Ativismo, por sua vez, foge das amarras legais e normativas (Práxis), pois se manifesta: 1) pela imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas; 2) pela aplicação direta da Constituição a situações que não foram expressamente contempladas em seu texto, criando-se uma normatividade concorrente; e 3) pela declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos de violação da Constituição.
A distinção se torna mais perceptível quando analisamos a perspectiva do objetivo do agir pela poiesis e pela práxis, ou seja, no Ativismo visa a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização de valores e alguns fins constitucionais (práxis); enquanto na Judicialização decorre da própria legislação que impõe esses deveres ao judiciários, sem alternativa (poiesis).
Esta colocação distintiva, num primeiro momento, pode parecer estéril e sem importância, mas serve para revelar algo que se apresenta oculto e que já vínhamos tentando alertar dede o início deste texto: a Judicialização se instaurou pelas mudanças impostas ao sistema normativo, mas o Ativismo é imposto por uma tradição inesclarecida e velada.
5.Judicialização da Política – a difícil relação entre a Têmis e o Leviatã.
Direito não é política, mas o aspecto dinâmico do Direito [36], ou seja, sua atuação, gera influxos políticos na vida institucional, de forma mais sofisticada.
O Estado constitucional contemporâneo é fruto de dois movimentos que se acoplam, mas não se confundem. O primeiro é o constitucionalista e o segundo é o democrático. O primeiro deve ser entendido como a limitação legal de atuação dos órgãos estatais e respeito aos direitos fundamentais; já o segundo deve ser compreendido como o governo do povo, com respeito à cidadania e às diferenças sociais, sem que haja o massacre da minoria pela vontade da maioria.
Ressalte-se, que não há mais, na atual contemporaneidade, como aceitar que o conceito de democracia se resuma ao "governo da maioria".
É nesta perspectiva que o papel das Constituições se amplia de seus dois grandes papéis estabelecidos pela doutrina clássica, quais sejam: 1) estabelecer as regras do jogo democrático; e 2) assegurar a participação política ampla no governo, com alternância no poder; para os de: 1) garantir o jogo democrático; 2) estabelecer os meios (procedimentos) e os órgãos que propiciarão a participação política; e 3) efetivar os direitos e garantias fundamentais.
Diante desta colocação é que a maioria da doutrina se perde ao afirmar que "o Supremo Tribunal Federal – STF é o interprete ‘final’ da Constituição". Como se houvesse a possibilidade de uma interpretação última e final de qualquer texto normativo, esquecendo-se que o direito atua sempre em duas dimensões, uma estática e outra dinâmica [37].
Na dimensão dinâmica do Direito, ocorre a prolação de decisões para casos concretos e só para aquele caso concreto. Na dimensão estática a atuação normativa ocorre de forma quase imperceptível, pelo acatamento das regras de conduta social, pela ostentação das obrigações e deveres legais nas ações dos indivíduos na sociedade.
Nesta senda o papel determinante do Supremo Tribunal Federal é o de garantir os direitos e garantias fundamentais, mesmo que contra a vontade da maioria, velando pelas regras do jogo democrático, como uma comunidade de princípios [38], e não de política, ou na expressão de Rawls de razão pública [39], de ideologias políticas, morais ou de concepções religiosas.
Contudo, não há como fazer com que o judiciário suprima a política, pois como nos ensina Sarmiento, a Constituição não pode ser ubíqua [40], ou seja, embora ela se irradie por todo o sistema, e deva sempre estar presente, ela não deve ser invocada para asfixiar a atuação do legislador, ou mesmo a vontade democrática.
O que nos remete a verificação da questão da legitimidade nas democracias contemporâneas.