RESUMO
O princípio da insignificância é tema sempre presente em debates no cenário jurídico nacional. Sua aplicação pelos tribunais ainda não se realiza de forma uniforme e nem mesmo sua posição topográfica na teoria do delito encontra-se devidamente delineada. Neste artigo, busca-se identificar os pontos onde há unanimidade na jurisprudência brasileira e analisar os pontos nebulosos, contribuindo para a correta conceituação e aplicação do princípio da insignificância.
Palavras-chave: Direito Penal. Teoria jurídica do delito. Tipicidade material. Princípio da Insignificância. Jurisprudência.
SUMÁRIO: 1. Introdução - 2. Princípio da insignificância: conceito e posição topográfica – 2.1 O princípio da insignificância como excludente da tipicidade - 2.2 O princípio da insignificância como excludente da ilicitude - 2.3 O princípio da insignificância como causa de dispensa de pena - 3. O princípio da insignificância e os tribunais pátrios - 3.1 O princípio da insignificância no Superior Tribunal de Justiça - 3.2 O princípio da insignificância no Supremo Tribunal Federal - 4. Conclusão - 5. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Para a boa aplicação do direito e para a efetivação das normas, deve o intérprete partir sempre de uma visão principiológica, fundada, primordialmente, na Constituição. Evidentemente, como norma fundamental, a Constituição deve ser o ponto de partida do intérprete.
O direito penal, ciência que tem por escopo proteger valores e bens jurídicos [01] fundamentais da vida comunitária e garantir a paz jurídica, também não prescinde de uma interpretação axiomática e de uma hermenêutica que considere a Constituição como norma-controle da validade dos seus dispositivos. [02]
Assim, o aplicador da lei penal deve velar para que a sua atuação seja realizada sobre a égide de princípios que legitimem o sistema, dentro de uma concepção social dominante na sociedade, somente intervindo como ultima ratio na composição dos conflitos sociais, ou seja, depois de esgotados todos os meios não-penais de proteção, atuando unicamente sobre bens que realmente demandem proteção penal e nos limites da ofensa aos bens jurídicos protegidos pela norma penal.
A doutrina e a jurisprudência têm buscado um Direito Penal de intervenção mínima, excluindo do âmbito da aplicação da lei penal infrações cujo potencial lesivo é insignificante, a ponto de não merecer a imposição de sanção penal. Fala-se em uma nova política criminal tendente a identificar os casos em que convém ao Estado intervir e impor reprimendas, e dos casos em que convém excluir, em princípio, a sanção penal, suprimindo a infração, modificando ou atenuando a pena existente. [03]
O princípio da insignificância surge como um desses instrumentos de interpretação restritiva do tipo penal, originando-se, de acordo com os doutrinadores alemães [04], da chamada "criminalidade de bagatela" – Bagatelledelikte, de forma mais significativa na Europa, a partir do século passado, devido às crises sociais decorrentes das duas grandes guerras mundiais. O excessivo desemprego e a falta de alimentos, dentre outros fatores, provocou um surto de pequenos furtos, subtrações de mínima relevância, que receberam a denominação "criminalidade de bagatela". [05]
Em 1964, Claus Roxin propôs um princípio auxiliar, para destituir determinadas condutas humanas de tipicidade material. Surge o princípio da insignificância, pelo qual se exclui do âmbito do direito penal os danos de pequena importância ou amplitude. Desde então, vários outros estudos têm sido realizados e outros instrumentos apresentados.
O exame da jurisprudência construída pelos nossos tribunais permite afirmar que o princípio da insignificância encontra-se inserto no direito penal brasileiro. Entretanto, vem sido utilizado de forma indiscriminada, muitas vezes confundido com outros princípios limitadores do direito penal, como os da proporcionalidade, da mínima intervenção, da fragmentariedade, da subsidiariedade, dentre outros.
Por ser um princípio derivado ou implícito, não possui, ainda, aceitação totalmente pacífica na doutrina e na jurisprudência, havendo os que não reconhecem a insignificância como excludente da tipicidade. Trata-se de uma corrente conservadora, que resiste em ver que o Direito Penal moderno não pode ficar inerte às transformações sociais, ao argumento de que lei penal não faz referência à quantidade de lesão (ou perigo de lesão) necessária para a configuração de um delito e que tal princípio não se encontra inserto em nossa legislação.
De fato, o princípio da insignificância possui larga abrangência formal dos tipos penais e, para sua aplicação, prescindiria de disposição legal, pois decorre do Estado Democrático de Direito, constante da Constituição Federal de 1988.
Por outro lado, a pena deve ser aplicada quando houver estrita necessidade, devendo o direito penal ser o último instrumento de política social na solução dos conflitos, devendo antes serem utilizados todos os demais instrumentos de regulamentação dos conflitos sociais, e ao fracasso destes é que se deve lançar mão da pena. [06]
Assim, estamos diante de um dilema, pois não seria possível auferir o que é, realmente, insignificante, medindo o valor do bem para dar-lhe proteção jurídica. Logo, o princípio seria muito liberal e esvazia o Direito Penal. [07]
Vê-se, portanto, que ainda não há um conceito comum do princípio da insignificância, mas há um consenso que a sua penetração no campo do direito penal se dá a partir da idéia de que a tipicidade deve ser material, que engloba um valor lesivo concreto e relevante para a ordem jurídica, sem o qual não se pode falar em crime e punibilidade.
Alguns outros meios de penetração do princípio da insignificância, como ferramenta limitadora do direito penal, tem sido apresentados ao longo dos anos, baseando-se em técnicas de despenalização e desconsideração da tipicidade, na adequação social, no conceito realístico de crime (princípio da ofensividade) e no conceito material socialista de crime (periculosidade da ação). [08]
Debates doutrinários e jurisprudenciais em torno do tema têm-se mostrado uma constante. Sua aplicação prática ainda não se mostra de forma clara e objetiva pela jurisprudência e, com razão, não estando o assunto dissolvido em sede de Estado-juiz, carecem estudos mais aprofundados sobre tema.
Este modesto ensaio não tem a pretensão de ensejar a pesquisa sobre o princípio da insignificância. No entanto, procura-se demonstrar a sua origem e evolução e os pontos comuns na perspectiva dos tribunais pátrios.
2. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: CONCEITO E POSIÇÃO TOPOGRÁFICA
TOLEDO afirma que a gradação qualificativa e quantitativa do injusto permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, excluindo-se da aplicação da lei penal os danos de pouca importância. Assim, o princípio da insignificância se revela por inteiro pela sua própria denominação, pois o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Assim, não deve ocupar-se de bagatelas... [09]
Para Vico Mañas, o princípio da insignificância apresenta-se como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que deve ser considerado em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, o que consagra o postulado da fragmentariedade do direito penal. Para ele, tal princípio funda-se tipicidade material, sendo possível conviverem em harmonia a teoria da tipicidade e a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não violam o bem jurídico que a mesma lei penal visava proteger [10].
Luiz Flávio Gomes também afirma que "pequenas ofensas ao bem jurídico não justificam a incidência do direito penal, que se mostra desproporcionado quando castiga fatos de mínima importância" De fato, atualmente, ninguém nega a relevância do princípio da insignificância como um dos instrumentos de interpretação do no direito penal, sendo ""um princípio de política criminal, mas adotado e aplicado diariamente pelos juízes e tribunais". [11]
Para Claus Roxin, o princípio da insignificância insere-se na dogmática penal no bojo da análise da tipicidade da conduta, como um princípio de hermenêutica que impõe uma leitura restritiva do tipo penal, cujo objetivo é excluir do âmbito de sua proibição as condutas que causem lesões insignificantes ao bem jurídico tutelado. Verbis:
"Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por "violência" não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser "sensível", para adentrar no marco da criminalidade." [12]
Pela análise das diversas proposições doutrinárias, pode-se dizer que o princípio da insignificância é um instrumento de política criminal voltado para a mensuração da tipicidade, na perspectiva da verdadeira finalidade protetiva da norma jurídico-penal, que orienta o aplicador da lei penal a considerar típicas apenas as condutas que lesionem materialmente ou ponham materialmente em risco o bem jurídico penalmente tutelado. Assim, as demais condutas, por ser insignificantes sob o enfoque penal, devem ser reprimidas por outros ramos do direito.
2.1 O princípio da insignificância como excludente da tipicidade
A maioria da doutrina e da jurisprudência têm situado o princípio da insignificância como um mensurador da tipicidade material. Como medida de política criminal, tem sido o princípio da insignificância um norte para o aplicador da lei penal, apontando, em relação a cada um dos seus elementos (tipo, ilicitude e culpabilidade) uma função político-criminal específica.
ROXIN afirma que toda sua estruturação teórica deve ter em mira o princípio da legalidade, objetivando realizá-lo em toda a sua extensão e conteúdo. Na interpretação do tipo penal, não se deve permitir, sob o pretexto de estender a tutela penal de forma mais completa possível ao bem jurídico tutelado, que o operador do Direito interprete a conduta descrita extensivamente, englobando sob seu âmbito de proibição os mais variados comportamentos humanos, que, sabidamente, não é o objetivo do direito penal moderno.
Na verdade, a nova teoria do tipo não pode afastar-se do caráter subsidiário e fragmentário do Direito Penal, só devendo abranger o rol de comportamentos considerado mais lesivo. Com isso, quer-se dizer que a interpretação do tipo penal deve ter como ponto de partida o fim protetivo da norma. A lei penal deve ser interpretada dentro da razoabilidade, levando em conta inclusive o aspecto teleológico que a precedeu quando da sua criação. Nesse raciocínio, o Direito Penal somente deve intervirá diante de condutas que possa efetivamente lesionem ou trazem perigo material para o bem jurídico tutelado [13].
O processo legislativo em matéria penal tem se utilizado de imediatismos que acabam por exacerbar a repressão penal, com a criação de tipos penais desnecessários, criminalizando comportamentos que são até inofensivos para o objeto tutelado, vez que produzem uma lesão de escassa importância, ou, lesões já compreendidas em outros tipos penais. Exemplo disso são os tipo penais previstos na lei 10741/03 (Estatuto do Idoso). Com isso, a interpretação do tipo penal há de ser restritiva, a fim de excluir do campo de punibilidade aquelas condutas que não causem uma ofensa representativa ao bem jurídico objeto da tutela penal.
Por isso mesmo, é de suma importância a releitura dos tipos penais, no enfoque material, corrigindo-se imperfeições de seu aspecto formal, obra do positivismo exacerbado que vigorou nos séculos anteriores. É justamente através do princípio da adequação social proposto por Welzel e do princípio da insignificância, proposto por Claus Roxin, que se deve analisar os tipos penais.
É exatamente isso o que defende Roxin [14]:
Aqui pertence igualmente o chamado princípio da insignificância, que permite excluir logo de plano lesões de bagatela da maioria dos tipos: maus-tratos são uma lesão grave ao bem-estar corporal, e não qualquer lesão; da mesma forma, é libidinosa no sentido do código penal só uma ação sexual de alguma relevância; e só uma violenta lesão à pretensão de respeito social será criminalmente injuriosa. Por "violência" não se pode entender uma agressão mínima, mas somente a de certa intensidade, assim como uma ameaça deve ser "sensível", para adentrar no marco da criminalidade.
Nesse sentido, também a lição de Zaffaroni [15]:
O tipo é criado pelo legislador para tutelar o bem contra as condutas proibidas pela norma, de modo que o juiz jamais pode considerar incluídas no tipo aquelas condutas que, embora formalmente se adeqüem à descrição típica, realmente não podem ser consideradas contrárias à norma e nem lesivas do bem jurídico tutelado.
Assim, o juízo positivo de tipicidade pressupõe não só a adequação formal do fato à lei penal, mas também a violação da norma que motivou a elaboração do tipo penal em questão e a ofensa ao bem jurídico que é a ratio de sua elaboração.
Zaffaroni afirma que o juízo de tipicidade necessita da comprovação in casu da tipicidade legal - adequação do fato à descrição da conduta individualizada na lei - e da chamada antinormatividade, que requer uma averiguação sobre o alcance proibitivo da norma penal e a real violação do ente tutelado. Em conseqüência desse modelo teórico, Zaffaroni [16] infere que "a tipicidade conglobante é um corretivo da tipicidade legal".
Com isso, Zaffaroni [17] inclui o princípio da insignificância no âmbito da tipicidade conglobante, para excluir a tipicidade dos fatos que, embora apresentem tipicidade legal (se encaixem formalmente ao comportamento individualizado na lei), não ofendam de forma substancial o bem jurídico tutelado. Daí, resta que a dogmática penal atual não pode contentar-se com uma visão do tipo penal fundada nas idéias formais defendidas por Beling, em 1906, pois incompatível com uma visão do Direito Penal baseada na sua finalidade primordial, que é a proteção dos bens jurídicos fundamentais.
Outra observação que se impõe é que, quando se fala em tipicidade material, deve-se ter em mente duas modalidades de desvalor. Assim, a insignificância ora pode residir na conduta, ora no resultado. Exemplificando: Se alguém atira um ovo no vidro de um ônibus, a conduta materialmente não se amoldará no art. 264 do CPB (desvalor da conduta sob a ótica penal). De outro lado, se alguém subtrai uma manga na mangueira do vizinho, a ação de subtrair se amolda ao art. 155 do CPB, mas o resultado é materialmente atípico, pois que o desvalor da ação é muito grande, e o desvalor do resultado é pequeno.
2.2 O princípio da insignificância como excludente da ilicitude
Enquanto na tipicidade analisa-se se determinada conduta se amolda materialmente ao modelo de conduta proibida pela lei penal, na ilicitude, analisa-se se o fato típico se encontra ou não justificado pelo Direito. É que a leis penais possuem normas proibitivas e permissivas (causa de justificação), e somente após o confronto dessas é que se pode dizer se o fato humano, quando típico, é também antijurídico, o que configurará um injusto típico. Nesse sentido, aquele que mata em legítima defesa, ou o policial que prende em flagrante o delinqüente, embora cometam materialmente um fato típico, não pratica crime, por ausência da ilicitude.
Entretanto, há quem defenda que o juízo de ilicitude do fato não pode contentar-se com a mera averiguação de que o fato típico não se encontra justificado por uma norma do ordenamento jurídico, sendo necessário apurar se houve uma concreta violação ao bem jurídico tutelado, tal como já referido no estudo da tipicidade material. É o que propõe, dentre outros, Muñoz Conde, em contraposição à antijuridicidade formal, que é considerada como a simples verificação da ocorrência de uma causa de justificação.
Tal posicionamento não é acolhido por todos. Para Francisco de Assis Toledo Raúl Eugênio Zaffaroni não é possível opor-se um juízo de antijuridicidade formal a outro material. Na verdade, trata-se de dois aspectos do juízo de ilicitude a serem avaliados pelo operador do Direito, a saber: 1) a relação de contrariedade entre o fato e ordenamento jurídico e 2) a ofensa concreta a um bem jurídico penalmente tutelado.
Assim, não há como o princípio da insignificância situar-se no âmbito da ilicitude, pois estaríamos diante de uma nova causa de justificação, o que não é possível, vez que o legislador as previu somente no art. 23 do CP, sendo que as demais hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa só podem ser discutidas na culpabilidade.
2.3 O princípio da insignificância como causa de dispensa de pena
Os princípios da insignificância e da irrelevância penal do fato não ocupam a mesma posição topográfica dentro do Direito Penal: o primeiro é causa de exclusão da tipicidade material do fato (ou porque não há resultado jurídico grave ou relevante ou porque não há imputação objetiva da conduta); o princípio da irrelevância penal do fato é causa excludente da punição concreta do fato, ou seja, de dispensa da pena (em razão da sua desnecessidade no caso concreto).
O princípio da insignificância, como visto anteriormente, afeta a tipicidade material e tem incidência na teoria do delito, o outro diz respeito à desnecessidade da pena. O princípio da insignificância tem por fundamento o desvalor do resultado ou da conduta, enquanto aquele exige sobretudo desvalor ínfimo da culpabilidade (da reprovação: primário, bons antecedentes etc.), assim como o concurso de uma série de requisitos post factum que conduzem ao reconhecimento da desnecessidade da pena no caso concreto.
Entretanto, é comum a doutrina e a jurisprudência fundir os dois institutos. O princípio da irrelevância do fato penal, no dizer de Gomes, "é causa de dispensa da pena, em razão da sua desnecessidade no caso concreto [18]." Segundo aquele doutrinador, estão os princípios intimamente ligados, pois sendo o ato irrelevante decorre disso a sua insignificância, seu diminuto valor.
De fato, nos últimos tempos, vem ganhando força na doutrina e especialmente na jurisprudência um outro posicionamento que propugna pela aplicação do princípio da insignificância quando o fato for insignificante, de modo a dispensar a imposição da reprimenda penal.
O STJ e alguns tribunais estaduais, em vários julgados, tem admitido aplicação do princípio da insignificância, desde que preenchidos requisitos de ordem objetiva autorizadores da sua aplicação, a saber: 1) a mínima ofensividade da conduta, 2) a ausência de periculosidade social da ação, 3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e 4) a inexpressividade da lesão.
Portanto, o princípio da irrelevância penal do fato, afeto à teoria da pena, é aplicável diante da desnecessidade concreta da pena. Encontra, pois, fundamento em nosso ordenamento, conforme inteligência do art. 59, CP, in verbis:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.