SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Do Estado Intervencionista ao Estado Regulador; 3. A reforma do Estado brasileiro e a Constituição Federal de 1988; 4. A legitimidade (da regulação) na Constituição Federal de 1988: Uma visão pela democracia participativa. 5. Conclusão.
Resumo: O presente trabalho apresenta um estudo sobre a legitimidade da regulação econômica na Constituição Federal de 1988. Busca-se fazer uma análise das normas constitucionais com base na interpretação sistemática dessas e no fenômeno da mutação constitucional (específico de um direito dogmático e autônomo, como o atual) para alcançar a legitimidade das decisões proferidas pelas agências reguladoras. Tem-se que a legitimidade deste processo decisório consiste, em última análise, na própria legitimidade do sistema regulatório econômico. Nesse contexto, verificar-se-á que, não obstante a argumentação de "déficit democrático" nas agências, a legitimidade da regulação econômica é alcançada pela participação popular nos procedimentos normativos em sede desses entes regulatórios.
Palavras chaves: Legitimidade; Estado Regulador; democracia participativa; agências reguladoras; participação popular.
1.Introdução
No decorrer da história a legitimidade já foi auferida segundo critérios religiosos, racionais, naturais, dentre outros. No entanto, A partir da Revolução Francesa, com Jean Jaques Rousseau como seu principal expoente, questionou-se a forma de legitimar o poder até então; tomando como premissa – que vigora até os dias atuais – que o verdadeiro detentor do poder é o povo. Nesse sentido, não obstante o conceito de democracia se modificar e ser refeito com o tempo e a partir de cada sociedade, assim como o de legitimidade, surge a democracia da sociedade moderna e contemporânea, que tem o povo como o "dono" do poder de um Estado.
Por outro lado, a partir do século XVIII, o sistema jurídico ganha autonomia, e, aos poucos, a legitimidade começa a se desvencilhar de fatores externos e a reproduzir o que Hannah Arendt chamou de "estrutura cebola"; na qual a legitimidade encontra-se dentro do sistema, o qual se auto-constitui. E, dessa forma, ela passa a ser auferida através de processos. Nesse sentindo, há uma tendência de se obter a legitimidade através da pura legalidade.
Nesse diapasão, surge o Estado Democrático de Direito, no qual o adjetivo "democrático" se refere ao povo, cujo consenso sobre as "regras do jogo" é essencial para a legitimidade Estado; e o conceito "direito" se refere ao sistema jurídico (ordenamento jurídico), que é autônomo e não se legitima mais por critérios transcendentais.
Atualmente, com a mudança do modelo de Estado Social para o modelo Regulador e a, consequente, Reforma do Estado brasileiro, é introduzida no ordenamento jurídico a possibilidade de serem criadas autarquias especiais, denominadas Agências Reguladoras – no âmbito do Poder Executivo –, com finalidade de disciplinar e controlar atividades econômicas em sentido amplo (serviços públicos e atividades econômicas em sentido estrito).
Uma das principais características desses entes é o poder normativo que encontra algumas barreiras constitucionais para se legitimar, o que suscita uma série de árduas discussões doutrinárias. Dessa forma, acarreta a ilegitimidade da própria regulação econômica, pois é exatamente através do poder normativos desses órgãos do executivo que se aufere a legitimidade do sistema regulatório.
A alegação da ilegitimidade do processo regulatório se dá pelo fato deste não ser realizado no âmbito do Poder Legislativo, onde se situam os representantes eleitos pelo povo, no modelo de democracia representativa. Nas agências reguladoras as decisões, que serão normatizadas, são tomadas em sua própria seara, por um órgão colegiado no qual os seus dirigentes não são escolhidos diretamente pelo voto popular. Assim, diversos doutrinadores advogam o "déficit democrático" desse processo normativo, afirmando que os cidadãos estariam sujeitos a decisões não elaboradas por representantes do povo.
Em face dessas controvérsias, surge alguns questionamentos, como: se realmente há um déficit democrático no âmbito da produção normativa das agências reguladoras, ou, em última análise, da regulação e se é possível uma mudança de paradigma em que a legitimação desse processo seja auferida através de uma democracia em que haja a efetiva participação dos cidadãos; e sendo possível, como se dá esse tipo de procedimento normativo democrático das agências reguladoras à luz do ordenamento jurídico brasileiro, especialmente com base na Constituição Federal de 1988.
A partir do aprofundamento dessas questões, o presente estudo pretende contribuir para esse debate doutrinário, analisando a legitimidade do modelo regulatório na Constituição brasileira de 1988.
2Do Estado Intervencionista ao Estado Regulador
O Estado Social [01] (Welfare State) foi consolidado para proteger os direitos sociais (direitos de segunda geração), preocupando-se na garantia da igualdade e na condução e formulação do interesse público. É para defender esses interesses que o Estado atua como interventor na economia, recebendo o nome, assim, de Estado Providência e/ou de Bem-Estar social.
Tal modelo foi motivado após as crises econômicas (surgidas ao final da Primeira Guerra Mundial), as crises bélicas, a quebra de princípios democráticos e o individualismo excessivo provocado pelo Estado Liberal eminentemente capitalista [02], (que acabaram gerando uma profunda desigualdade social [03]). A concentração populacional nos centros urbanos também foi fator decisivo para que se fosse pensado um novo modelo de Estado que oferecesse uma maior proteção à sociedade [04]. No entanto, sua consolidação só ocorreu após a Segunda Guerra Mundial.
Com o advento desse modelo de Estado foram observadas duas tendências mundiais: a socialização e o fortalecimento do Executivo [05]. Este se deu em razão da crescente complexidade das funções estatais (referente ao volume de atribuições assumidas pelo Estado) e sua conseqüente burocracia, e do lento processo legislativo, o que fez o Executivo - que atua de forma mais ágil – assumir, em certos casos, o papel de legislador. O Executivo começa, pois, a atuar expedindo atos normativos, adotando, em muitos casos, a técnica da deslegalização [06], e atuando não mais como um mero executor do Legislativo. Dessa forma, o Executivo passa a complementar a competência da ação legislativa; o que ocasiona a crise do princípio da legalidade da administração pública (crise da lei) [07]. Segundo Di Pietro [08]:
com isto, o problema do equilíbrio político e do controle jurídico das decisões é transferido para as diferentes instâncias de um Executivo, que, para exercer suas funções, é obrigado a ampliar sua complexidade interna, mantendo-se a divisão de poderes apenas como uma fachada formal e com a finalidade de geração de lealdade, organização do consenso e redução de estabilidade.
Quanto à socialização, esta se caracteriza pela busca do interesse social, público, em substituição ao individualismo preponderante no Estado Liberal. Como visto, essa feição do Estado preocupa-se principalmente com o interesse da sociedade como um todo, na busca de uma igualdade material (substancial), e não em uma igualdade formal (eminente no modelo de Estado anterior). Isso não quer dizer que se clamava por um Estado Socialista: o Estado Social conserva a adesão à ordem capitalista estabelecida pelo Estado Liberal, contudo, visa superar a "contradição entre a igualdade política e a desigualdade social" [09].
Dessa forma, cresce no Estado de Bem-Estar Social, de maneira sem precedentes, o número de serviços públicos e de prestações sociais. A qualidade de vida do cidadão eleva-se radicalmente [10], como nunca antes na história, assim como a sua expectativa de vida e o aumento populacional; fato este não levado em conta pelos Estados, o que ocasionou, dentre outros motivos, um déficit nas contas previdenciárias, aumentando ainda mais o déficit público [11].
Com o tempo, o Estado se viu insuficiente em prover todas as obrigações assumidas. O ente político se tornou "inchado", tendo um alto gasto relacionado à seguridade social, aos serviços básicos de educação, saúde e segurança, e ainda os concernentes aos diversos serviços públicos que este modelo estatal havia decidido prover. A crise fiscal se alastrou de tal modo que chegou a impedir o custeio das despesas básicas (essenciais) [12]. Daniel Bell constata o ocorrido em uma frase: "O Estado se tornou grande demais para os pequenos problemas e pequeno demais para os grandes problemas" [13]. Dessa forma relata José Afonso que o Welfare State "não conseguiu cumprir seu destino de realizar a justiça social" [14].
Esta situação acabou por demandar a sua ruína, no final da década de 70 e início da década de 80 do século XX [15]. Contudo, esse "inchaço do Estado" foi apenas uma das facetas - embora considerada a principal - que levaram ao seu fim, contribuindo também a crise de intervenção no domínio econômico e social e, na seara brasileira, o alto grau de corrupção no poder público decorrente da burocracia estatal. Ou seja, o Estado social começou a ruir em decorrência de diversos fatores endógenos: crise fiscal, crise da forma de intervenção no domínio econômico e no social e crise na forma burocrática de administrá-lo. A situação foi agravada por fatores exógenos: a globalização, a era da informatização e o fim da guerra fria [16].
Abordando sob a temática da legitimidade, Habermas afirma que o processo de legitimação do Welfare State decorre da produção do consenso através do discurso. Nesse sentido, o déficit de legitimidade presente decorre do insucesso em satisfazer as funções sociais que o mesmo se dispôs a fazer, colocando-a como de sua competência. Para o sociólogo alemão, o Estado de Bem-Estar Social mantém as dinâmicas próprias do capitalismo [17]. Nessa esteira, o déficit de legitimação é constante, decorrendo, assim, de uma crise de valores, crise de confiança. As expectativas sociais geradas pelo Estado Social não podem ser atendidas se forem mantidas a estrutura capitalista. Ou seja, há uma contradição ("crise de racionalidade"): "por um lado, suas intervenções servem para a conservação do capitalismo e geram expectativas sociais; mas por outro lado, não pode satisfazer essas expectativas conservando as estruturas capitalistas" [18].
Nessa esteira, as expectativas geradas pelo Estado se vêem impossibilitadas de serem realizadas pelo mesmo. No esteio dessa situação, conforme afirma Cademartori, seria mais benéfico para o capitalismo "prescindir da democracia formal e instaurar uma espécie de estado de bem-estar autoritário que reduzisse a participação política a níveis inócuos, evitando assim sua exposição ao déficit de legitimidade" [19].
Nesse sentido, é prezado, em escala mundial por uma reforma do Estado, no intuito de reduzir o tamanho do Estado, transferindo à iniciativa privada os serviços "indevidamente" prestados pelo Estado. Há uma redefinição da função estatal. Conforme afirma Ricardo Antonio Lucas de Camargo, a redução do tamanho do Estado foi um dos principais argumentos utilizados para se vogar por uma reforma em que houvesse uma redefinição do seu papel, de executor direto à criação de normas formas de gestão – entenda-se aqui privatização e desestatização [20] – em que o Estado atuasse como regulador e provedor ou produtor dos serviços [21]. É no esteio dessas mudanças que é introduzido, em escala mundial, o Estado Regulador.
Marcus Juruena Villela Souto [22] afirma que
O surgimento do Estado Regulador decorreu de uma mudança na concepção do conteúdo do conceito de atividade administrativa em função do princípio da subsidiariedade e da crise do Estado de Bem-Estar, incapaz de produzir o bem de todos com qualidade e a custos que possam ser cobertos sem sacrifício de toda a sociedade. Daí a descentralização de funções públicas para particulares.
Esse novo modelo de Estado caracteriza-se principalmente pela utilização de competência normativa e outras providências para regular a atuação dos particulares [23]. Dessa forma, há quatro modificações primordiais na Reforma, que também podem ser apresentadas como características do Estado Regulador.
Primeiramente, transferem-se à iniciativa privada todas as atividades consideradas "indevidamente" prestadas pelo Poder Público. A intenção de tal tento é impor uma maior eficácia à prestação dessas atividades e, por outro lado, liberar monopólios estatais para propiciar uma prestação em regime de disputa no mercado.
André Ramos Tavares utiliza o termo "limpeza geral" para demonstrar a intenção da Reforma em transferir aos particulares, através do fenômeno de desestatização, os serviços públicos prestados pelo Estado. Essa transferência na execução visa a eficácia na prestação dos serviços, já que a atuação pelos Estados se dava de forma nada produtiva, em razão do sucateamento sofrido pelo próprio governo ou da ausência de motivação em prestar algumas atividades em regime de monopólio [24].
Essa característica está expressa no princípio da subsidiariedade [25] pelo qual o Estado deve se afastar da prestação das atividades que podem ser bem desenvolvidas pelos particulares [26]; devendo prestar apenas aquelas que não sejam interessantes aos mesmos, e quando puder prestá-las, atribuí-las aos órgãos mais aptos a atuar com racionalidade, presteza e proximidade do cidadão. Com fundamento nesse ideário se propugna que o Estado se concentre nas tarefas consideradas essenciais ao interesse público, transferindo as demais funções para a prestação por particulares – devendo ser desenvolvida com maior eficiência-, sob regulação estatal. No âmbito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 afirma que as atividades econômicas em sentido estrito devem ser livres aos particulares. "A exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (art. 173, CF/1988), ressalvados os casos expressos na Constituição.
Esse princípio prioriza a privatização e a desestatização [27]. Juan Martin Gonzáles Moras o coloca como princípio político de organização social: aquele irá discutir a relação indivíduo, sociedade e poder público, redefinindo o espaço em que cada poderá atuar (no concernente à atividade econômica), sem invadir o espaço do outro [28]. Segundo Villela Souto, tal princípio tem a função de legitimar politicamente a divisão de competências entre as entidades públicas [29].
Nesse sentido, se faz necessário observar que quanto "maior" o Estado (segundo o modelo social), maior a parcela de serviços públicos que ele assume e menor a quantidade de atividade econômica em sentido estrito em que o particular pode atuar. Por outro lado, no Estado Regulador a situação se inverte: menor é o número de serviços públicos e maior é a parcela de atividade econômica que fica à disposição do mercado. Há uma relação de proporcionalidade inversa. E é essa abertura de competição que dá lugar aos mercados regulados [30].
Em segundo lugar, o Estado deixa de atuar diretamente no domínio econômico, como outrora, e passa a atuar de forma indireta: ele usa de determinados instrumentos normativos e de competências políticas para fazer com que os particulares atinjam o bem-comum pretendido [31]. Ou seja, a intervenção estatal indireta agora é a regra no novo modelo de estado; só podendo atuar diretamente em casos excepcionais. Ou ainda, "cabe à iniciativa privada desenvolver as atividades adequadas à geração de riquezas, submetendo-se às regras introduzidas pelo Estado" [32].
De acordo com Marçal Justen Filho [33], o Estado, apesar de não atuar mais diretamente na economia, deve impor uma forte regulação sobre a atividade dos particulares, que restringe a independência desses, tanto na escolha dos fins quanto na dos meios. De outra forma, "os particulares são autorizados a atuar com maior amplitude quantitativa, mas com menor liberdade qualitativa".
A terceira modificação consiste em que a regulação do mercado pelo novo modelo de Estado (Regulador) não deve pautar apenas nos aspectos financeiros. O ente político não atua mais diretamente no domínio econômico mas deve buscar realizar seus fins sociais no modo em que lhe é devido atuar; caso contrário, haverá "desvio dos objetivos constitucionalmente traçados, com alteração do núcleo fundamental da Constituição" [34] . Segundo Marçal Justen Filho, "isso se torna especialmente evidente quando o mecanismo de mercado passa a disciplinar a prestação de serviços públicos. A relevância dos interesses coletivos envolvidos impede a prevalência da pura e simples busca pelo lucro" [35].
Para Marcos Juruena Villela Souto [36], a regulação é voltada à defesa do interesse público, prevenindo e corrigindo as falhas de mercado. O autor afirma que o monopólio como forma de atuar no domínio econômico só se sustenta em situações excepcionais; incentivar a competição livraria o governo dos altos custos na promoção exclusiva da atividade, assim como contribuiria no retorno das expectativas geradas para a demanda. Dessa forma, só deve atuar o Estado quando o mercado se mostrar falho; caso contrário, sua atuação deve se pautar como ferramenta de política regulatória, impedindo ou garantindo a entrada de mercados dentro de determinadas condições, sempre no interesse social.
Segundo Villela Souto, a função regulatória busca, ainda, atender o interesse geral, com vista ao comprometimento de determinado programa político, traçado pela autoridade eleita pelo povo. Assim, a atividade regulatória buscaria imprimir a máxima eficiência no cumprimento do plano político traçado pelo governo, e sempre em busca de atingir o ponto ótimo (a ponderação de interesses envolvidos) [37].
A reforma ocorrida no núcleo central do Estado se deu, principalmente, em razão do seu "fracasso" financeiro, como empresário. No mundo todo, o argumento primordial para a reforma se baseou em razão do seu "inchaço" [38], argumentando, pois, que deveriam ser redefinidas suas funções para que se pudesse haver uma maior eficácia na prestação dos serviços prestados a toda a sociedade. Dessa forma, não se pode conceber que o Estado, agora como regulador, não preze pela realização da justiça social. Sua função mudou mas seu fim permanece o mesmo: rogar pelo interesse público, social, pela desigualdade social e realização da justiça social (em sentido lato), só que agora na maneira como lhe é devido: regulador da atividade econômica. O particular se torna, assim, instrumento "de realização dos fins públicos específicos" [39]. O princípio do não retrocesso social é caracterizador dessa mudança [40].
Por último, o atual modelo estatal deve prever instrumentos de acompanhamento e controle dos agentes privados, "o que significa a possibilidade (necessidade) de inovação contínua" [41]. La Spina e Majone afirmam que a regulação pode configurar-se "como um processo, em que interessa não apenas o momento da formulação de regras, mas também aqueles da sua concreta aplicação, e, por isso, não a abstrata, mas a concreta modificação dos contextos de ação dos destinatários" [42].
Apesar de não se poder considerar uma mudança na passagem do modelo de Estado, o princípio da descentralização está implícito no modelo regulatório. Por esse, entende-se que não há mais espaço para o Estado centralizador de todas as atividades administrativas e econômicas [43]. É necessária que haja uma descentralização administrativa, com a criação de entes com personalidade jurídica própria que passarão a integrar a administração descentralizada [44].
Esse instituto, na seara da reforma do Estado, objetiva passar uma maior "autonomia e independência [45], conferindo maior liberdade técnica de condução das ações sem possibilidade de avocação ou revisão pelo superior hierárquico, que exerce um poder político" [46]. Ou seja, com a descentralização, será criada uma entidade, no âmbito da administração indireta, para regular determinada atividade; o que deverá implicar em um ente com especialidade técnica no assunto a ser tratado, atendendo, dessa forma, de maneira mais eficiente a realização do interesse coletivo.
Com o Estado regulador tem-se como desafio a construção de um Estado enxuto, mas também mais forte. E não um modelo mínimo e fraco, como chegou a ser proposto pelos neoliberais. O Estado precisa ser o "guardião e promotor do interesse público, desempenhando um papel central na nova ordem social emergente, alicerçada na busca racional de órgãos coletivos, com objetivos elaborados e aprovados coletivamente" [47]. Ignacy Sachs afirma, ainda, que até os defensores incondicionais da economia concordam que o excesso de mercado acaba por matar o próprio mercado; o que exige que se tenham regras do jogo bem delineadas e um Estado forte para impô-las [48].
É nesse contexto internacional que surgem as agências reguladoras [49] como forma de o Estado atuar indiretamente no domínio econômico, estando abrangidas na administração indireta (descentralizada) e expedindo atos normativos para a regulação de certas atividades.