RESUMO
Diversamente do que ocorre no âmbito do Direito Comum, prevalece no Direito do Trabalho o princípio da norma mais favorável, segundo o qual, havendo uma pluralidade de comandos aplicáveis a uma relação de trabalho, deve optar-se por aquela que seja mais favorável ao trabalhador. Todavia, procurar-se-á demonstrar, ao longo desse artigo científico que o princípio sub examen, no atual mundo de economia globalizada, está sendo mitigado pela jurisprudência pátria em prol da Teoria do Conglobamento, a qual preconiza que o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável, enfocando globalmente o conjunto de institutos componentes do sistema. De acordo com essa teoria, os benefícios obtidos por uma categoria profissional são considerados no conjunto dos preceitos, não podendo ser pinçados somente os favoráveis, sobretudo nos momentos de grave crise econômica, quando alguns direitos trabalhistas podem ser "flexibilizados" em nome da garantia do emprego. Também é intento, diante dessa conjuntura, mostrar que o Estado-juiz, quando da interpretação da norma mais favorável, não pode se preocupar apenas com o direito individual reclamado pelo obreiro, mas com o que for melhor para a classe trabalhista.
Palavras-chave: Conglobamento. Interpretação das normas coletivas. Globalização. Flexibilização. Direito do Trabalho. Garantia de emprego.
1 INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho, nada obstante adote como fonte subsidiária de sua aplicação preceitos e normas do Direito Comum, tem regramento especial e hierarquia normativa própria que inclui, dentre outros institutos, as convenções e acordos coletivos de trabalho, enquanto direito autônomo ou não-estatal.
Nesse passo, é de fundamental importância trazer a lume as palavras de Nascimento (2007, p. 303), haja vista sua inegável contribuição para a compreensão do aspecto teleológico que envolve a hierarquia das normas trabalhistas:
Não podemos em direito do trabalho falar, como no direito comum, apenas em hierarquia das leis. Temos que, como característica da ordem jurídica trabalhista, que é pluralista, constituída de um direito estatal e de um direito não-estatal denominado de direito profissional ou dos grupos – as convenções coletivas, os acordos coletivos e os demais ajustes dos grupos profissionais e econômicos que servem de norma para a solução das suas disputas -, fazer adaptações.
A primeira está em que melhor será denominar o tema não de hierarquia de leis, mas de hierarquia de normas jurídicas por ser mais abrangente, compreendendo todos os tipos, as normas estatais e as não-estatais.
A segunda será não olvidar que o direito do trabalho se destina a resolver as relações entre trabalhadores e empregadores segundo um sentido social, de melhoria das condições sociais do trabalhador, propósito para o qual o Estado atua não só elaborando normas, mas também facultando que, fora do seu mecanismo, os próprios interessados também as elaborem. Daí ganhar sentido para alguns doutrinadores, como Gurvitch, a expressão direito social. No direito do trabalho há, para usar pensamento de Goffredo Telles Júnior, normas de garantia e normas de aperfeiçoamento, estas visando aprimorar a condição humana.
Desse modo, a hierarquia das normas jurídicas trabalhista não pode ser estabelecida sem atenção a esse aspecto teleológico.
No Direito Comum, a hierarquia das leis está estruturada de acordo com a pirâmide kelseniana, segundo a qual o vértice é ocupado pela Constituição Federal, que dá fundamento de validade para todas as outras leis; no Direito do Trabalho, segundo Nascimento (2007, p. 305), entre várias normas sobre a mesma matéria, "a pirâmide que entre as normas se forma terá como vértice não a Constituição Federal ou a lei federal ou as convenções coletivas de modo imutável". "O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor".
Importante é destacar que, no Direito do Trabalho, cada uma de suas normas fixa níveis mínimos de proteção. Logo, normas outras, sejam autônomas (acordos e convenções coletivas) ou heterônomas, podem garantir um patamar de direitos acima desses níveis.
Diante dessa peculiar estrutura normativa do Direito Laboral, mister é apresentar, a seguir, a distinção entre normas autônomas e heterônomas, convenção coletiva e acordo coletivo, bem como o fator diferenciador entre conflito coletivo de caráter econômico e o de caráter jurídico.
Normas heterônomas são as produzidas pelo Estado (a saber: Constituição Federal, leis ordinárias, decretos e regulamentos), enquanto que as normas autônomas são aquelas produzidas pelas próprias partes (tais como o acordo coletivo e a convenção coletiva).
A convenção coletiva é um acordo de caráter normativo entre sindicatos e também pode ser feita pela federação e pela confederação, nas hipóteses previstas no § 2º do artigo 611 da CLT [01]. Já os acordos coletivos são pactos celebrados em que, de um lado, figura um sindicato, e, do outro, uma ou mais empresas da mesma categoria econômica, cuja aplicação será no âmbito da empresa ou das empresas acordantes.
Por seu turno, leciona Delgado (2008, p. 33) que "os conflitos de natureza econômica tratam de divergências acerca de condições objetivas que envolvem o ambiente laborativo e o contrato de trabalho, com repercussões de fundo material". Já "os conflitos de natureza jurídica tratam de divergência de interpretação sobre regras ou princípios jurídicos já existentes" (DELGADO, 2008, p. 33).
Importante é frisar que tanto o acordo como a convenção coletiva devem refletir a vontade das partes, mas precisam respeitar três premissas básicas: primeira, como qualquer outra norma jurídica, devem conformar-se com os parâmetros gerais da produção normativa; segunda, como lei, em sentido material, não podem contrariar direitos fundamentais; e terceira, como norma de hierarquia inferior, não podem violar preceitos legais de ordem pública.
Com a economia globalizada, instável e, portanto, suscetível de crises, as normas coletivas têm passado por grandes transformações, pois o trabalhador, inserido nesse contexto, preocupado com o "fantasma" do desemprego, recua na busca de melhoria das condições de trabalho e aceita pactos que, por um lado, reduzem direitos e, por outro, garantem a manutenção dos postos de trabalho.
O estudo dos princípios do Direito do Trabalho, notadamente o da proteção e o da norma mais favorável, é de fundamental importância para a compreensão do tema ora em análise.
2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DO TRABALHO
Os princípios do Direito do Trabalho são os postulados fundamentais que orientam a elaboração e interpretação das normas e contribuem para resolver os casos lacunosos (uma vez que, apesar de não se poder esperar que o legislador preveja todas as situações possíveis, não se pode olvidar da completude do ordenamento jurídico). Dentre os principais princípios formadores do Direito Laboral podem-se apontar os seguintes: princípio da irrenunciabilidade dos direitos, princípio da continuidade da relação de emprego, princípio da primazia da realidade, princípio da razoabilidade, princípio da boa-fé e princípio protetor.
2.1 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos
Os direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja, têm caráter cogente e imperativo. Isso significa dizer que tais direitos devem ser, obrigatoriamente, observados, pois há uma limitação à autonomia da vontade. Sempre que houver renúncia a direito trabalhista legalmente garantido, haverá uma presunção de vício de consentimento na transação. Assim, no contrato de trabalho, qualquer renúncia a direito é presumidamente inválida.
Assevera Ruprecht (1995) que a característica principal do Direito Trabalhista "é a tutela dos direitos dos trabalhadores, para que não sejam conculcados ou diminuídos," razão pela qual, diante de regras de ordem pública, limita-se a autonomia da vontade, com o fito de que o trabalho humano seja devidamente respeitado e protegido na pessoa de quem o executa, tornando o Direito mais social, mais humano.
2.2 Princípio da continuidade da relação de emprego
A relação de emprego deverá sempre ser preservada com a finalidade de garantir a maior duração possível do contrato laboral. Esse princípio dá sustentáculo ao instituto jurídico da estabilidade no emprego.
Assevera Marques de Lima (1997, p. 100) que é desejo do assalariado, em regra, por questão de sobrevivência, a continuidade indefinida da relação empregatícia até outra oportunidade melhor ou aposentadoria. Nesse compasso, "o princípio em estudo consiste em estabelecer presunção juris tantum da continuidade da vinculação de emprego", de modo a presumir que o empregado não pediu demissão nem abandonou o emprego, cabendo ao empregador provar esses fatos de forma a não suscitar qualquer dúvida.
2.3 Princípio da primazia da realidade
A realidade dos fatos deve prevalecer quando surgirem divergências no tocante à verdade formal, documentada nos autos e nos acordos. Isto significa que falsear fatos reais que beneficiam os trabalhadores, ou tornar o contrato laboral semelhante a outros não regidos pela lei trabalhista, em nada resultará, uma vez que o conjunto fático suplanta em força e em valor qualquer documento escrito.
Para Barros (2009, p. 186), "o princípio da primazia da realidade significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, isto é, pela forma como se realizou a prestação do serviço, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes. Despreza-se a ficção jurídica".
2.4 Princípio da razoabilidade
A ordem jurídica constrói-se sobre os alicerces da razão e da justiça. Assim, segundo Marques de Lima (1997, p. 141), "o interprete deve decidir nos limites do razoável e deve interpretar o comportamento dos litigantes dentro do que normalmente acontece". Nesse contexto, o operador do Direito, diante de um caso concreto, deve levar em conta que "as pessoas em sã consciência agem segundo a razão e, até prova em contrário, prefere-se a versão mais consentânea com o que realmente acontece" (MARQUES DE LIMA, 1997, p. 141).
2.5 Princípio da boa-fé
O que foi avençado deve ser cumprido pelos contratantes, de maneira a não ser admitido que algum deles se utilize de artifício ou de ardil em desfavor do outro.
Sobre a importância desse princípio no contrato de trabalho, vale transcrever, por serem oportunas, as palavras de Barros (2009, p. 188):
Uma vez celebrado o contrato de trabalho, a boa-fé adquire uma relevância singular, considerando que o empregado é sempre uma pessoa física. A relação de emprego gerada por esse contrato é impregnada de uma "dimensão humana" e de um "conteúdo ético" não encontrados em outros tipos de contrato. O direito do empregado de não ser discriminado e o direito à dignidade guardam coerência com os valores pessoais e morais, que estão acima dos direitos patrimoniais envolvidos nessa relação contratual.
2.6 Princípio protetor
Em face da superioridade econômica do empregador, o Direito Trabalhista inclina-se em favor do obreiro, outorgando-lhe primazia jurídica, com o intento de compensar as desigualdades econômicas e sua fraqueza diante do patrão.
Agindo assim, o Direito Obreiro atinge o seu fim primordial: pacificar os conflitos, única forma de proporcionar equilíbrio entre capital e trabalho e de alcançar a paz social.
Ruprecht (1995, p. 10) assevera que toda a evolução do Direito do Trabalho tem sido primordialmente no sentido protetor do hipossuficiente, uma vez que "o trabalhador depende do empregador, não só em tudo que diz respeito à tarefa que executa, mas também economicamente; portanto, é justo, para evitar que se torne totalmente submisso, protegê-lo contra os possíveis excessos ou desvios de seu empregador."
Rodriguez (2000) leciona que,
[...] enquanto há no direito comum uma constante preocupação para assegurar igualdade jurídica entre os contratantes, no Direito do Trabalho a preocupação central parece ser a de proteger uma das partes com o objetivo de, mediante essa proteção, alcançar-se uma igualdade substancial e verdadeira entre as partes.
Tal princípio é subdividido em três sub-princípios: in dubio pro operario, condição mais benéfica e aplicação da norma mais favorável.
2.6.1 In dubio pro operario
Trata-se de uma regra de interpretação, pela qual o operador do Direito, diante de uma norma que comporta diversas interpretações, deve aplicar a que mais beneficia o trabalhador.
Embora a regra em relevo seja de interpretação de normas e, portanto, do Direito material, há entendimento na doutrina de que ela pode ser aplicada em um caso de Direito processual: "quando não há prova conclusiva sobre o fato alegado, mas, sim, circunstâncias que tornam presumível sua existência, razão pela qual deve inclinar-se pela parte mais fraca: o trabalhador" (URBINA; COSTA apud RUPRECHT, 1995, p. 18).
2.6.2 Condição mais benéfica
As vantagens pessoais, previstas em cláusulas contratuais mais benéficas e que já foram incorporadas ao patrimônio jurídico do obreiro, não podem ser suprimidas por cláusulas supervenientes, salvo se estas forem mais vantajosas do que aquelas.
Sobre esse princípio, vale observar o ensinamento de Ruprecht (1995, p. 26):
[...] a condição mais proveitosa nada tem a ver com a aplicação da norma. O que passou a fazer parte definitiva do patrimônio do trabalhador integra sua relação de trabalho, provenha da lei, de um contrato individual, de uma convenção coletiva ou de uma liberalidade do empregador. Evidentemente que, se foi outorgado provisoriamente ou sujeito a condição, não se tornou definitivamente parte de sua relação de trabalho e, portanto, não lhe pode ser atribuída como propriedade e não cabe a aplicação do princípio. Como acontece quando uma lei derroga benefícios estabelecidos ou quando as partes, de comum acordo, os tornam sem efeito, em convenções individuais ou coletivas.
E conclui o jurista: "Vale dizer que, para ser respeitado, o benefício deve ter um caráter real, permanente, efetivo, não transitório, ocasional ou provisório" (RUPRECHT, 1995, p. 26).
2.6.3 Aplicação da norma mais favorável
Rodriguez (2000, p. 124), com base em ensinamentos de Alonso Garcia, afirma que graças a essa regra, o Direito do Trabalho ostenta um caráter peculiar. É que, na escolha da norma para o caso concreto, esta não advém de "uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará, em cada caso, a norma mais favorável ao trabalhador".
Marques de Lima (1997, p. 75) acrescenta que, para resolver o impasse na observância da hierarquia dos interesses, quando da definição do que é mais favorável ao empregado, diante do imperativo legal de que o interesse individual ou coletivo esbarra no interesse social (art. 8º CLT), deve assim proceder: "primeiro o social, que diz respeito a toda a sociedade; segundo o coletivo, que alcança toda a categoria profissional do trabalhador em dissídio, e por fim o individual".
Todavia, é de se indagar ainda: na verificação da norma mais favorável, deve-se levar em consideração as normas em seu conjunto ou toma-se de cada preceito normativo a parte que seja mais favorável ao trabalhador?
A resposta a essa pergunta, no contexto atual, é que, na aplicação da norma mais favorável, o operador do Direito deve levar em consideração as normas em seu conjunto, uma vez que a jurisprudência pátria adotou a Teoria do Conglobamento,consoante se demonstrará ao longo desse artigo,havendo registro de que o legislador pátrio também a adotou, conforme entendimento de Barros (2009, p. 131, grifo nosso), a teor dodisposto no inciso II do art. 3º da Lei nº 7.064/1982, que trata de empregado brasileiro que desempenha sua atividade no estrangeiro:
Art. 3º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução do serviço:
I – omissis
II – a aplicação da legislação de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto das normase emrelação a cada matéria.
Para Dallegrave Neto (2000, p. 47), a norma retrotranscrita consagra uma nova teoria:
Conforme se verificou pela expressa dicção do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82, a teoria adotada é a da Incindibilidade dos Institutos Jurídicos que, por sua vez, difere-se da teoria da Acumulação e da teoria do Conglobamento. As três teorias diferenciam-se pela forma de considerar a aplicação da norma mais benéfica. A da Acumulação propugna pela reunião de todas as vantagens conferidas ao empregado, fracionando as diversas fontes normativas em verdadeira "colcha de retalhos", enquanto que a teoria da Incindibilidade defende a acumulação dos diplomas legais, limitando-os ao conjunto de normas por matéria.
Finalmente, a teoria do Conglobamento sustenta que a opção deve recair sobre o conjunto global de uma determinada fonte formal em desprezo de outra: ou se considera integralmente a fonte formal "x" ou integralmente a lei "y".
Antes de adentrar no estudo da Teoria do Conglobamento,imperioso é ressaltarque subsiste uma teoria oposta denominada deTeoria da Acumulação ou Atomista,pela qual, na análise da regra mais favorável, devem extrair-se de cada conjunto normativo as disposições mais favoráveis ao trabalhador, de modo a obter-se um somatório de vantagens extraídas dos diferentes conjuntos normativos.
Trata-se de uma teoria bastante criticada por Delgado (2008), pois, embora proporcione um saldo normativo fortemente favorável ao trabalhador, não respeita o caráter unitário de cada um dos conjuntos normativos, além de comprometer o Direito como sistema.
Greco, citado por Ruprecht (1995, p.25), também critica a teoria atomista quando diz que aceitar essa teoria seria adotar "um critério de sabor eminentemente demagógico que, especialmente no caso da convenção coletiva, rompe a unidade da disciplina sindical da relação de trabalho e viola a harmonia, o equilíbrio e a vinculação orgânica entre as distintas condições estabelecidas em convenções".
3 TEORIA DO CONGLOBAMENTO
A Teoria do Conglobamento tem sua origem no Direito italiano e se consubstancia como método de interpretação utilizado na existência de conflito entre regras a serem aplicadas ao contrato individual de trabalho, em que não se fracionam preceitos ou institutos, de modo que cada preceito normativo é apreendido globalmente, considerando o mesmo universo temático, para, do cotejo analítico, o intérprete extrair o conjunto normativo mais favorável, solucionador do conflito e que melhor proporciona o equilíbrio social, fim maior do Direito do Trabalho.
Delgado (2010, p. 185) leciona que, na pesquisa e eleição da regra mais favorável, o intérprete deverá submeter-se a algumas condutas objetivas e não pode se distanciar da cientificidade e do caráter sistemático da ordem jurídica:
Na pesquisa e eleição da regra mais favorável, o intérprete e aplicador do Direito obviamente deverá se submeter a algumas condutas objetivas, que permitam preservar o caráter científico da compreensão e apropriação do fenômeno jurídico. Assim, haverá de ter em conta não o trabalhador específico, objeto da norma em certo caso concreto, mas o trabalhador como ser componente de um universo mais amplo (categoria profissional, por exemplo).
No processo de hierarquização das normas, não poderá o operador jurídico permitir que o uso do princípio da norma mais favorável comprometa o caráter sistemático da ordem jurídica, elidindo-se o patamar de cientificidade a que deve submeter todo processo de interpretação e aplicação do Direito. Assim, o encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto – como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação.
Ao contrário, o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento).
Por seu turno, Nascimento (2007) adverte que não só os aspectos econômicos precisam ser valorizados, mas os jurídicos também.
Longhi (2009, p. 93), analisando a questão jurídica, assim conceitua a teoria do conglobamento:
A teoria do conglobamento pode ser conceituada como um método de interpretação utilizado na existência de conflitos entre normas a serem aplicadas ao contrato individual de trabalho, no qual o princípio da norma mais favorável, que é o que solucionará a questão, é aplicado no conjunto, não permitindo o fracionamento, podendo o método abranger o instrumento como um todo ou por institutos, de acordo com a natureza jurídica do instrumento em que se situa a norma em conflito.
Por fim, nota-se o reconhecimento de Delgado (2008, p. 154) no sentido de que, em face da operacionalização do critério hierárquico normativo preponderante no Direito do Trabalho, a teoria do conglobamento se reverte como a mais adequada:
A teoria do conglobamento é certamente a mais adequada à operacionalização do critério hierárquico normativo preponderante no Direito do Trabalho. A seu favor tem a virtude de não incorporar as apontadas distorções da teoria da acumulação, além de ser a única teoria a harmonizar a flexibilidade do critério hierárquico justrabalhista com a essencial noção de sistema inerente à idéia de Direito – e de ciência.