Depois de quase 10 horas de votação, chegando-se a um empate de 5 x 5 na votação do recurso do candidato Joaquim Roriz, já na madrugada de sexta-feira, dia 24, o Presidente colocou em votação a fórmula legal e regimental de solução desse empate. Todavia, aqui as divergências foram ainda mais elevadas do que em relação ao mérito (que aqui não pretendo adentrar, eis que o foco do presente é tentar solucionar o impasse/empate na votação).
De um lado, aqueles que entendiam que prevaleceria a decisão de TSE em face da necessidade de maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade, apoiados numa exegese muito específica sobre o art. 97 da Constituição Federal ("Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público"). Além disso, sustentam que se aplicaria ao caso o art. 173 do Regimento Interno do STF que prevê que: "Efetuado o julgamento, com o quorum do art. 143, parágrafo único, proclamar-se-á a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do ato impugnados, se num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros." Em síntese, entendiam esses cinco ministros que somente com quórum qualificado (maioria absoluta, ou seja, maioria de todos os onze ministros e não apenas dos presentes, lembrando que o quórum mínimo de deliberação é de 8 ministros, conforme art. 143 do RISTF) se poderia declarar inconstitucional a Lei do Ficha Limpa. Sustentam, assim, que em caso de empate, prevaleceria a "presunção de constitucionalidade da lei", na forma do art. 146 do RISTF: "Havendo, por ausência ou falta de um Ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta".
De outro, aqueles que achavam que o Presidente da Corte, Min. Peluso, deveria, utilizando o voto de qualidade, na forma do art. 13, IX, do Regimento Interno do STF, desempatar a questão. ("Art. 13.São atribuições do Presidente: [...] IX – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: a)impedimento ou suspeição; b)vaga ou licença médica superior a 30 (trinta) dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado").
Todavia, por questões de assento (literalmente), o primeiro a votar sobre a forma de desempate foi o novato Ministro Dias Toffoli que surgiu com um tertius, ou seja, apregoou a necessidade de esperar-se um novo Ministro, a ser indicado pelo Presidente da República. Após isso, os outros ministros que votaram pela reforma da decisão da Justiça Eleitoral, no sentido da ineficácia da Lei Ficha Limpa para o Caso Roriz nas eleições 2010, tiveram que segui-lo (embora o presidente, como se verá, decidiu por terminar a sessão antes dessa votação sobre o desempate), sob pena de, com três opções de voto (presunção de validade da decisão do TSE, voto de Minerva do Presidente e espera pelo décimo primeiro elemento), perderem para o "bloco da manutenção da decisão do TSE" que vota unido.
Foi assim que se voltou a um segundo impasse que, a meu ver, deveria ter sido decidido pelo voto de Minerva do Presidente, posto que nessa segunda decisão não pairavam dúvidas quanto a possível declaração, ainda que transversa (com uma analogia da Súmula Vinculante nº 10, como levantou o Min. Ayres Britto), de declaração de inconstitucionalidade de norma, ou seja, a votação sobre como decidir o empate não versava sobre questão de inconstitucionalidade e sim sobre interpretação do regimento (obviamente que sempre à luz da Constituição).
Os cinco ministros que entendem pela aplicação dos arts. 146 c/c 173 do RISTF parecem desconhecer a diferença entre DECISÃO que CONTRARIA a Constituição (na forma do art. 102, III, a c/c art. 121, §3º, da Constituição Federal) de DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA (como ocorrem em ações de inconstitucionalidade, como ADI e ADPF).
Como distinguimos em nosso livro, premiado pela própria Corte Suprema, (STEIN, Leandro K. O Supremo Tribunal Federal e a defesa dos preceitos constitucionais fundamentais: uma história de construção do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2009, p. 101 e ss.), existem três hipóteses de violação da Constituição Federal:
1.Aquela violação que permite recursos (em especial o extraordinário, mas também o eleitoral): o art. 102. III, "a", CF/88 fala que cabe Recurso Extraordinário quando a DECISÃO de Tribunal CONTRARIAR dispositivo desta Constituição, sendo essa a mesma dicção do art. 121, §3º da CF no que se refere ao recurso eleitoral: "são irrecorríveis as DECISÕES do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que CONTRARIAREM esta Constituição". Era exatamente o caso do recurso em apreço: era um recurso contra decisão do TSE que contrariou o art. 16 da Constituição Federal;
2.Outra violação, muito diferente, seria aquela para fins de cabimento das ações do chamado controle abstrato de constitucionalidade (ADI, ADPF, etc) em que a Constituição refere que o STF fará uma DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO (art. 102, I, CF/88);
3.E, por fim, com menor relevância a hipótese de violação da Constituição para fins de ação direta de intervenção, em que o Texto Magno fala de "não observância" dos princípios constitucionais sensíveis, numa hermenêutica inversa do art. 34 da Carta de 1988.
Ainda, quanto ao Regimento Interno da Corte, é bom deixar claro que o seu art. 173 está no capítulo sobre declaração de inconstitucionalidade de interpretação de lei, muito longe do capítulo sobre Recursos, que é o caso, posto que a única possibilidade de recurso das decisões do Tribunal Superior Eleitoral são aquelas que contrariam a Constituição Federal, na forma do art. 121, §3º, da Constituição Federal.
Ou seja, no caso em apreço, o STF não estava (até porque não foi aceita a questão de ordem do Ministro Peluso) declarando a inconstitucionalidade da Lei do Ficha Limpa (de forma abstrata) e sim julgando um recurso de um candidato de uma DECISÃO do TSE que contrariou a Constituição Federal.
Assim, não se aplica o art. 173 do RISTF, ficando a questão entre os arts. 146 e art. 13, IX, do referido regimento. Ainda que se adote a postura pelo art. 146, ele mesmo remete ao inciso IX do art. 13 que foi, recentemente (emenda regimental 35/2009) alterado. Note-se que o art. 146 é reservado aos casos em que é necessária a maioria absoluta, como na declaração de inconstitucionalidade de lei, todavia, reafirme-se, não era o caso, posto que o Tribunal apenas reformou DECISÃO que contrariou a Constituição, bastando assim maioria simples, aplicando-se o voto de qualidade do Presidente. Em outras palavras: o art. 146 somente se aplicaria, como exceção ao art. 13, IX, se o Tribunal estivesse DECLARANDO A LEI INCONSTITUCIONAL, o que não aconteceu, até porque apenas foi afastada a sua eficácia para as presentes eleições, como reforma de decisão do TSE.
Assim, sem adentrar ao mérito da Lei Ficha Limpa e sua importância, inexistente, outra conclusão senão a de que o Presidente deveria ter desempatado. Todavia, o Chief Justice, por excesso de democracia sua em face do adiantado da hora e da falta de convergência, propôs que se esperasse a nomeação de novo Ministro até data próxima à diplomação dos eleitos. Se essa não ocorrer até aquela data, marcar-se-á sessão extraordinária para decidir a matéria antes das diplomações.
Outra proposta que surgiu antes disso, por parte do advogado de Joaquim Roriz foi de, com base no precedente do caso Collor, convocar-se ministro do STJ para votar, o que foi rejeitado pelo Plenário em face da inconstitucionalidade da proposta. Em tom de brincadeira, o Min. Marco Aurélio sugeriu que o "responsável" pela vacância da cadeira do Min. Eros Grau fosse chamado a desempatar, caindo, aqueles que ainda se mantinham acordados, na gargalhada.
Por fim, foi suspenso o julgamento e encerrada a sessão à 1h20min, por falta de entendimento. Agora é esperar para ver como se decidirá esse impasse que lembra em muito a conhecida parábola do décimo segundo camelo [01], ou melhor, nesse caso, do décimo primeiro.
Nota
1.Diz a lenda que um rico beduíno deixou testamento a seus três filhos. Os bens deixados eram seus camelos que assim deveriam ser distribuídos: o filho mais velho, Achmed, deveria receber a metade. O segundo filho, Ali, ficaria com um quarto do previsto. O filho mais novo, Benjamin, teria apenas um sexto. Todavia, o número total de camelos reduziu-se antes do falecimento do pai ao número de onze. Como fazer tal divisão na proporção estabelecida no testamento paterno? Achmed, sendo o mais velho, reivindicou seus seis camelos. Porém, seria mais que a metade. Os herdeiros, não concordando com a divisão, levaram o caso a um Juiz, o qual deu a seguinte solução: em adição aos onze camelos, ele colocaria um camelo seu à disposição, que deveria ser restituído, se fosse a vontade de Deus, o mais rápido possível. Com doze camelos a divisão tornou-se possível. Achmed recebeu a metade, ou seja, seis. Ali recebeu seu quarto (três camelos) e Benjamin, não foi prejudicado, recebendo seu sexto (dois camelos). Assim, onze camelos foram divididos e o décimo segundo pode ser restituído.