Resumo
O presente artigo visa analisar a Lei n. 11.788/08, que estatuiu as novas regras sobre a contratação de estagiários sob a perspectiva da flexibilização do Direito do Trabalho. Os métodos empregados foram o bibliográfico e o legislativo. Pretende-se explicar como se dá o fenômeno da flexibilização, seus reflexos e implicações no mundo do trabalho e as razões pelas quais leis desse cunho são criadas. A relação de estágio em sua modalidade não-obrigatória é a que mais se assemelha com a relação de emprego celetista, mas não foi assim considerada pelo legislador. Este estudo apresenta a evolução legislativa da lei do estágio no ordenamento jurídico brasileiro. A nova lei do estágio trouxe uma série de direitos e obrigações para as partes integrantes dessa especial relação de emprego, que tem como finalidade preparar o estudante para o mercado de trabalho e para a vida cidadã. Para que essa relação se perfaça é preciso que se cumpram os requisitos materiais e formais. Estes, quando não observados pela parte concedente, culminará na flexibilização da norma e uma série de prejuízos para os trabalhadores regidos pela CLT se mostrará evidente, havendo assim, fraude à lei.
Palavras-chave: flexibilização, relação de emprego lato sensu, estágio, fraude.
ABSTRACT
The present article aims to anylise the Law 11.788/08 in which established the new rules on the recruitment of trainees over the perspective of the flexibility of labor law. The methods employed were bibliographic and legislative branches. The purpose of the anylisis is to explain the phenomenon of flexibility, its reflexes and implications in the work world and the reasons why laws of this intente are created. The trainee connection in its non-compulsory modality is the one that most resembles the employment relation, but it was not considered so by the legislator. This study presents the legislative evolution of the probationary period law in Brazil’s national legal systems. The new law of the probationary period brought a series of rights and obligations to the integrated parts of this special work relation that issues the finalty of preparing the student to the work market and citizen life. To perform this relation there are formal and material requirements to be fulfilled. These, when not observed by the granting part, will culminate in the flexibility of the norm and in a series of evident damages to the workers conducted by the labour laws (CLT), therefore succeeding in fraud to its use.
Keywords: flexibility, lato sensu employment relation, period of probation, fraud.
1.INTRODUÇÃO
O presente artigo científico visa analisar a Lei 11.788/08, que instituiu as novas regras sobre o estágio de estudantes sob a perspectiva da flexibilização do direito do trabalho e se esta impede o pleno exercício dos direitos sociais dos trabalhadores em caso de fraude à lei.
A flexibilização, fenômeno ocorrido no âmbito do direito do trabalho se dá por meio da criação ou alteração de leis com a mera finalidade de derrogar as vantagens de cunho trabalhista. Tal fenômeno vai de encontro às conquistas sociais almejadas durante o processo histórico. Analisar-se-á quais são as razões de se flexibilizarem as leis trabalhistas e as principais diferenças entre flexibilização e desregulamentação.
A relação de estágio, quando prestada na modalidade não obrigatória é a que mais se assemelha a relação de emprego celetista ordinária, visto que reúne todos os seus elementos caracterizadores. No entanto, entendeu o legislador por não considera-la dessa forma, sendo, portanto, uma relação de emprego lato sensu. A única situação em que será gerado o vínculo de emprego entre as partes na relação de estágio será quando a parte concedente vier a desviar a sua finalidade, fraudando-o.
Neste ensaio científico, abordam-se os aspectos gerais da lei de estágio, sua evolução histórica no ordenamento jurídico Nacional, sua finalidade, quais os requisitos formais e materiais dessa especial relação laboral e, por fim, quais são os direitos e obrigações introduzidos pela nova Lei n. 11.788/08.
Ainda, far-se-á uma análise da lei de estágio sob a perspectiva da flexibilização trabalhista, que se mostra evidente quando o contrato de estágio tem sua finalidade desvirtuada, através da fraude à lei pela parte concedente, que culmina numa série de consequências sociais e jurídicas aos trabalhadores, como, por exemplo: a supressão dos postos de trabalho formais com a contratação de estagiários; aumento desenfreado do desemprego e da violência e da criminalidade e déficit na Previdência Social.
A lei do estágio demonstra sua face flexibilizadora quando a parte concedente celebra a contratação de estagiários sem a observância dos requisitos legais. Ao fraudar a lei, estará a parte concedente desvirtuando a real finalidade didático-pedagógica que é a de preparar o estudante-obreiro para o mercado de trabalho e para a vida cidadã.
2.A FLEXIBILIZAÇÃO COMO FENÔMENO OCORRIDO NO ÂMBITO DO DIREITO DO TRABALHO
Para se entender o fenômeno da flexibilização é necessário analisar os vários fundamentos do seu surgimento.
Acerca do tema GONÇALVES, 2004, p.111-112, entende como sendo quatro os fundamentos da flexibilização das normas justrabalhistas. A primeira causa, para o autor é "a implantação das políticas neoliberais; a segunda, o fenômeno da globalização; a terceira, o desemprego estrutural e a quarta e última, a aceitação das teorias econômicas pelo Direito Estatal".
No período compreendido entre os anos de 1945 e 1968, o modo de produção fordista e taylorista foram responsáveis por manter a estabilidade nas relações entre capital e trabalho. Havia, nesse período, forte intervenção estatal na sociedade, que se traduzia no Estado de Bem-Estar Social.
Sobre o Estado de Bem-Estar Social, DELGADO, 2007, p. 22, percebe que este se funda na "a afirmação de valores, princípios e práticas consideradas fundamentais: democracia, valorização do trabalho e do emprego, justiça social e bem-estar".
Com o abandono da ideia de que o Estado deveria intervir na organização econômica e política, o Estado do Bem-Estar Social finda. O Estado passaria a ter papel secundário e deveria interferir minimamente por meio da adoção de políticas neoliberais. Agora a economia é quem dita às regras.
Nesse sentido, GONÇALVES, 2004, p. 111, afirma que: "[...] A partir de agora, o mercado é quem ditará o seu próprio ritmo. A intervenção estatal passa a ser exceção. Temas como saúde e educação também passam às mãos da iniciativa privada. O Estado se encolhe".
Complementando essa ideia, OLIVEIRA assevera que:
No pensamento neoliberal, que ganha corpo, trabalha-se para "desmontar" o Estado de bem-estar social, abolindo as políticas assistencialistas. As medidas de apoio ao desempregado, direitos previdenciários, garantias do funcionário público, políticas de amparo á saúde e á educação estão perdendo espaço, já que o propósito é livrar o Estado desses encargos. Privilegia-se a estabilidade financeira, desconsiderando a política do emprego. (OLIVEIRA, 1997, p. 32)
E ainda, VIEIRA, 2000, p. 25 entende que o Estado do bem-estar social não é mais cabível, pois: "Não é mais possível a aceitação do Estado protecionista que atenda às necessidades sociais, empregos, previdência, que regule a economia nacional, que normatiza as relações empregatícias, enfim o Estado de bem-estar corresponde ao passado atrasado [...]"
Com o intuito de debelar o desemprego, os Estados passam a aceitar as regras impostas pelo mercado, permitindo que empresas multinacionais se instalassem nos países, atraindo, assim, o capital estrangeiro. Desta forma, aceitam as teorias econômicas impostas pelo mercado internacional, ou seja, aceitam a política neoliberal.
Nesse sentido, afirma GONÇALVES, 2004, p. 112, que: "Os governos que adotam a política neoliberal aceitam as exigências das empresas transnacionais, pois, optando pelo Estado Mínimo, procuram formas de atrair o capital estrangeiro, justificando assim, a diminuição de direito dos trabalhadores como a única possibilidade que efetivamente o capital externo se instale, gerando emprego".
O Estado Mínimo dá condições para que as empresas transnacionais se instalem nos países, fazendo com que se altere a legislação trabalhista e haja a diminuição das garantias sociais dos trabalhadores. Menos encargos sociais culminam no aumento da produção e na consequente obtenção de maior lucratividade.
Seguindo com os fundamentos da flexibilização, tem-se o fenômeno da globalização.
O processo de globalização possui diversas dimensões, quais sejam: econômica, política, cultural e social. Em razão do vasto conteúdo que o tema globalização abarca, a explanação limitar-se-á a somente a perspectiva econômica e do trabalho.
O capitalismo ultrapassou as fronteiras dos países, tornando-se o regime econômico predominante praticamente em todo o mundo. O objetivo do capitalismo é a obtenção de lucro. Essa é a consequência lógica da globalização que está intimamente ligada ao capitalismo.
THUROW nos explica sobre a expansão do capitalismo além das fronteiras, afirmando que:
Pela primeira vez na história humana, qualquer coisa pode ser feita em qualquer parte e vendida em toda parte. Em economias capitalistas isto significa produzir cada componente e executar cada atividade na região do globo em que isso pode ser feito a um custo menor e vender os produtos ou serviços resultantes onde os preços e lucros sejam mais altos. Minimizar custos e maximizar receitas é a maximização do lucro, o coração do capitalismo. (THUROW, 1997, p. 154)
[...]
A instalação de empresas transnacionais nos países emergentes faz com que estes se submetam às regras impostas pelo capitalismo. Com a entrada de empresas multinacionais, os custos de produção são menores e a competitividade no mercado interno aumenta. Com o acirramento da concorrência, surge a necessidade de se produzir mais, com menos custos.
Acerca dessa lógica, OLIVEIRA assevera que:
Na lógica globalizante o capital procura os locais dos menores custos de produção e desloca o produto até o consumidor em qualquer parte do mundo. O produto importado chega com preço competitivo, muitas vezes abaixo do custo de produção interna, comprometendo ou mesmo inviabilizando o empreendimento nacional. Os países com mais regulamentação e encargos sociais perdem investimentos para aqueles que conferem menores direitos aos trabalhadores. [...] (OLIVEIRA, 1997, p. 31)
Para terminar esse raciocínio, MORATO assevera sobre as consequências advindas da concorrência, afirmando que:
[...] A sociedade globalizada é obrigada a conviver com uma concorrência em nível mundial, o que afeta os processos produtivos, permitindo enorme circulação de mercadorias, ampliação dos sistemas de comunicação entre os países, aumentadas, ainda, por um crescente avanço tecnológico nas mais diversas áreas. A adequação dos meios de produção a um mercado mundial torna-se muito mais difícil e a realidade do trabalhador passa a ser marcada por uma crise mundial de desemprego. (MORATO 2003, p. 34)
Essa alteração na estrutura econômica por meio da globalização tem reflexos evidentes no âmbito do trabalho.
O avanço tecnológico acelerado faz com que os trabalhadores mudem. A própria concorrência obriga com que os obreiros se mantenham informados sobre as novas tecnologias e se reciclem, sob pena de serem trocados pela automação.
O mercado impõe novas exigências à classe operária, que não se adequando a essa nova realidade sofrerá com a perda do emprego.
Dando continuidade a explicação, passa-se ao ponto seguinte, que se refere ao desemprego que assola o mundo, sendo outro fator preponderante para o surgimento da flexibilização trabalhista.
Em meados dos anos 70 a estrutura produtiva adentrou numa profunda crise. Era preciso solucionar o problema de alguma forma. E essa solução veio com o surgimento do modo de produção toyotista, no Japão.
O toyotismo surgiu como forma de superar o ultrapassado modelo norte-americano trazendo para o mundo ocidental essa nova estrutura de produção.
Para melhor entender como funcionava o toyotismo, GONÇALVES, 2004, p. 83-84, explica que: "[...] Ao invés de produção em massa, homogênea, fábricas verticalizadas e operários-massa, desabrocha um novo modelo no qual vigora um estilo de produzir marcado pelo alto padrão tecnológico (revolução da microeletrônica), capital horizontal, terceirização e a ideia de células de produção, substituindo o trabalho mecânico do homem".
O modelo de produção toyotista exige maior esforço físico, mental e até mesmo intelectual do obreiro. Para se manter no mercado é preciso estar atualizado e qualificado. O fato de se exigir maior qualificação dos obreiros acaba por elevar a taxa de desemprego, em todo o mundo.
Surge, em razão dessas exigências do mercado o desemprego estrutural, que faz com que os trabalhadores se mantenham atualizados.
Essa reestruturação dos modos de produção, ao invés de debelar o problema do desemprego, acaba por intensificá-lo. A esse respeito ROBORTELLA, 1995, p. 57, afirma que: "[...] O modelo de industrialização ou reestruturação não favorece a criação de empregos; ao contrário, o que se vê é a diminuição de postos de trabalho, apesar da paradoxal realidade o aumento da produtividade".
O processo de automação do trabalho também é responsável pelo desemprego estrutural. A máquina passa a substituir a tarefa que outrora era realizada pelo trabalho humano.
Nesse sentido, VIEIRA assevera que o desemprego estrutural é:
sentido de uma forma universal oriundo principalmente, da globalização da economia e da revolução tecnológica. Esta dispensa o homem do mercado de trabalho, em função da substituição ostensiva pela tecnologia que evoluiu muito rapidamente, trazendo sem dúvida benefícios para a ciência, porém paralelamente um agravamento no quadro do desemprego, em razão, inclusive, da dificuldade de atualização dos trabalhadores no mesmo ritmo da evolução tecnológica. (VIEIRA, 2000, p.62)
Diante desses fatores, surge à flexibilização das normas de Direito do Trabalho, como forma de derrogar as conquistas sociais.
A rigidez das legislações trabalhistas faz com que os Estados se adéquem a nova realidade do mercado globalizado, criando leis que, ao invés de tutelar pelos trabalhadores hipossuficientes, acabam por atender os interesses das grandes corporações.
Os fundamentos para se flexibilizarem as normas trabalhistas pelo Estado são vários. O alto custo dos encargos sociais, o engessamento, a defasagem e protecionismo exacerbado da legislação trabalhista são alguns deles.
No que se refere aos altos custos dos encargos sociais a razão de se flexibilizar as normas justrabalhistas está no vulgo "custo Brasil", que de acordo com GONÇALVES, 2004, p. 128 "é o valor atribuído aos encargos sociais pagos pelas empresas, além dos salários de seus empregados".
Afirma PASTORE, 1997, p. 65, que o custo do trabalhador brasileiro é alto: "A lei brasileira não admite meio-termo. Ou se contrata com todas as proteções, que custam 102%, ou se contrata sem nenhuma proteção, que custa zero."
Contra-argumentando a ideia supracitada, ROSSI, 1996, p. 2 aduz que: "[...] Pastore eleva, incorretamente, os encargos sociais a 102,6% da folha uma razão simples: inclui como encargos as férias, o repouso semanal, o 13º etc. Não são encargos. São direitos mínimos do trabalhador, a menos que se pretenda revogar a Lei Áurea, o que ainda não entrou na agenda das reformas".
E ainda, a respeito do "custo Brasil", afirma COUTINHO que:
A indicação de pagamento de aviso prévio, férias, repouso semanal remunerado, feriados, como ‘custo’ do trabalho está fora de qualquer sustentação, ao menos para o juslaboristas. Serviria para os economistas, que vê na remuneração somente a contraprestação pelo serviço efetivamente prestado, sendo os demais pagamentos ‘encargos sociais’.
A forma pela qual os indicadores são apresentados é, assim, mera manipulação retórica para reduzir os direitos trabalhistas conquistados. O ‘custo Brasil’ é efetivamente de 55,71% dos salários mensais e traduz-se num dos mais baixos do planeta, além do que incide, em geral, sobre uma aviltante remuneração. (COUTINHO, 1997, p. 112-113)
Sobre a necessidade de se modificar a obsoleta lei trabalhista, em razão das constantes mudanças sociais, a lição de MORAES:
O certo é que a Consolidação das Leis do Trabalho não pode abarcar toda a gama de situações reais dos atores sociais no momento atual, mostrando-se em muitos casos obsoleta, em face da constante mutação das relações de trabalho, influenciadas pelas nuances socioeconômicas dos últimos tempos, sobretudo em razão do elevado índice de desemprego. Tudo isso culminou por gerar algumas alterações recentes em nossa legislação trabalhista, atingindo a flexibilização de determinados institutos jurídicos tradicionais, tais como forma de contratação (contrato a prazo determinado); contrato de trabalho a tempo parcial e suspensão do contrato de trabalho para participação do trabalhador em curso ou programa de qualificação profissional. (MORAES, 2007, p. 128-129)
Como se pode analisar, o argumento utilizado para se flexibilizar as normas trabalhistas se pauta no abrandamento da legislação demasiado rígida e os altos encargos sociais pagos aos trabalhadores, como forma de por um fim ao desemprego.
No entanto, não parece válido esse argumento. Na verdade, tal discurso não passa de afirmação falaciosa.
Nessa linha de raciocínio, temos a lição de TURCATO e SOARES:
A precarização das relações de trabalho por meio da desregulamentação e flexibilização de direitos estão sendo tratadas como saída para o grave problema do desemprego. Anuncia-se que as normas trabalhistas estão ultrapassadas e, por essa razão, merecem ser alteradas. Mas é importante destacar, como já foi demonstrado em todo o mundo por diversos estudiosos, não somente da área trabalhista mas também por economistas e pesquisadores sociais, que a proteção do trabalho não é culpada pelo desemprego. (TURCATO e SOARES, 2007, p. 17-18)
Complementando o raciocínio a respeito da flexibilização trabalhista através da mínima intervenção Estatal, VIEIRA, 2000, p. 67, afirma que: "[...] sem uma política capaz de ampliar a oferta de empregos, sem a aplicação de recursos no campo social, amplia-se o quadro de flexibilização de direitos trabalhistas com a diminuição dos encargos sociais ao empregador".
Como se pode depreender, a flexibilização é uma forma de se tentar apagar os direitos sociais conquistados pelos trabalhadores conseguidos durante toda a história do Direito do Trabalho.
2.1 Diferenciações entre os conceitos: flexibilização e desregulamentação (ou flexibilização heterônoma)
O conceito de flexibilização não é pacífico entre os doutrinadores do Direito do Trabalho, não havendo uma delimitação definitiva sobre o assunto.
A respeito da etimologia da palavra, nos ensina SILVA, 2002, p.52 que a palavra flexibilização tem dois sentidos: "[...] Um, o etimológico, que é o básico. O outro, figurado, mudar de curso, de posição etc. De fato, toda vez que flexibiliza, inclusive no Direito, muda-se de situação".
Acerca da flexibilidade SENNETT, 1999, p. 53, afirma que: "A palavra ‘flexibilidade’ entrou na língua inglesa no século XV. Seu sentido derivou originalmente da simples observação de que, embora a árvore que dobrasse ao vento, seus galhos sempre voltavam á posição normal. ‘Flexibilidade’ designa essa capacidade de ceder e recuperar-se da árvore, o teste e a restauração de sua forma".
O eminente jurista MARTINS, 2004, p. 25, define o termo flexibilização como: "[...] o conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica, política ou social existentes na relação entre capital e o trabalho".
Para NASCIMENTO flexibilização do Direito do Trabalho:
[...] é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores, como a estabilidade no emprego, as limitações á jornada diária de trabalho, substituídas por um módulo anual de totalização da duração do trabalho, a imposição pelo empregador das formas de contratação do trabalho moldadas de acordo com o interesse unilateral da empresa, o afastamento sistemático do direito adquirido pelo trabalhador e que ficaria ineficaz sempre que a produção econômica o exigisse, enfim, o crescimento do direito potestativo do empregador, concepção que romperia definitivamente com a relação de poder entre os sujeitos do vínculo de emprego, pendendo a balança para o economicamente forte. (NASCIMENTO, 2008, p. 168)
A desregulamentação, ou flexibilização heterônoma é a forma de abolir em parte as conquistas sociais alcançadas pelos trabalhadores.
Nesse sentido, o entendimento de BARROS, 2007, p. 84: "O fenômeno da flexibilização é encarado também sob o enfoque da "desregulamentação normativa", imposta pelo Estado, a qual consiste em derrogar vantagens de cunho trabalhista, substituindo-as por benefícios inferiores".
Sobre a flexibilização heterônoma ou desregulamentação, URIARTE, 2002, p.10-11, entende que: "A flexibilidade heterônoma, que boa parte da doutrina europeia qualifica como ‘desregulamentação’ [...] é a flexibilidade imposta unilateralmente pelo Estado, por meio de lei ou decreto que simplesmente derroga um direito ou benefício trabalhista, diminuindo-o ou o substituindo-o por outro menor". [...]
Encerrando o ponto referente à conceituação dos termos, faz-se necessário explanar que a flexibilização se funda na modificação dos direitos sociais dos trabalhadores, mais especificamente no que se refere ás normas de direito individual do trabalho. A desregulamentação, por seu turno, atine ao direito coletivo do trabalho.
Para melhor ilustrar as diferenças entre os conceitos aqui estudados, tem-se a lição de NASCIMENTO:
Desregulamentação é o vocábulo que deve ser restrito ao direito coletivo do trabalho, e não aplicado, portanto, ao direito individual do trabalho, para o qual existe a palavra flexibilização. Distinguem-se ambas quanto ao âmbito a que se referem, uma vez que se desregulamenta o direito coletivo e flexibiliza-se o individual. Portanto, desregulamentação é a política legislativa de redução da interferência da lei nas relações coletivas de trabalho, para que se desenvolvam segundo o princípio da liberdade sindical e a ausência de leis do Estado que dificultem o exercício dessa liberdade, o que permite maior desenvoltura do movimento sindical e das representações de trabalhadores, para que, por meio de ações coletivas, possam pleitear novas normas e condições de trabalho em direto entendimento com as representações empresariais ou com os empregados. (NASCIMENTO, 2008, p. 173)
Definidos os conceitos e demonstradas às diferenças entre ambos, a seguir, demonstram-se as semelhanças entre o contrato de estágio e a relação de emprego celetista.