Sumário:1. Introdução 2. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível multilateral 3. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível bilateral 4. A Recepção dos Investimentos Internacionais 5. O Tratamento dos Investimentos Internacionais 6. A Proteção e a Garantia dos Investimentos Internacionais 7. A Solução de Controvérsias relativas a Investimentos Internacionais 8. O Desenvolvimento Progressivo no Direito dos Investimentos Internacionais 9. Conclusões
1. Introdução
A redução dos obstáculos ao comércio e aos investimentos internacionais, assim como as possibilidades dadas às empresas transnacionais de dispersar as atividades de produção no interior de sistemas de produção internacional integrada fizeram com que os fluxos desses investimentos aumentassem progressivamente. Esse aumento conduziu os Estados a criar um clima favorável aos investimentos internacionais, utilizando-se principalmente de acordos internacionais. Nessa perspectiva, verifica-se a extraordinária multiplicação dos tratados bilaterais de promoção e proteção dos investimentos (TBIs) desde a década de sessenta até hoje; a tentativa de negociar, na Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), um Acordo Multilateral sobre Investimentos (AMI) [01]; além da incorporação de algumas questões relativas ao investimento internacional nos acordos da Organização Mundial do Comércio.
O direito dos investimentos internacionais é um direito em evolução, como testemunharam as negociações do projeto do AMI. Com vistas a essa evolução, duas vias podem ser adotadas: ou a emergência de um tratado multilateral, ou o desenvolvimento contínuo dos tratados bilaterais.
2. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível multilateral
A negociação de um tratado multilateral sobre investimentos fracassou inicialmente no âmbito do Banco Mundial, resultando na adoção, em 1992, das Diretrizes para o Tratamento do Investimento Direto; e mais recentemente na OCDE. Ainda é cedo para saber se o resultado da morte do AMI será a interrupção definitiva das tentativas de unificar o direito dos investimentos já que, em 1974, quando a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a Carta dos direitos e deveres econômicos dos Estados, pensava-se que o advento de um corpo de direito com esse objeto estava definitivamente condenado pelo rompimento entre o Norte e o Sul. No entanto, a criação da Agência Multilateral para a Garantia dos Investimentos (MIGA) em 1985; a adoção das Diretrizes do Banco Mundial; alguns acordos no âmbito da Organização Mundial do Comércio; além do número crescente de TBIs concebidos em bases semelhantes, testemunharam o contrário. Percebe-se que houve um deslocamento das discussões relativas aos investimentos, da ONU, onde na Assembléia Geral cada Estado tem direito a um voto, para as organizações de Bretton Woods, não-democráticas, ou para a OCDE, integrada pelos principais países exportadores de investimentos.
A substituição de centenas de tratados bilaterais por um tratado multilateral traz à tona algumas questões técnicas. Em primeiro lugar, surge o problema de saber se a eventual coexistência de um instrumento multilateral e de instrumentos bilaterais geraria relações horizontais ou de justaposição, ou verticais ou de superposição [02].
Em seguida, para que um instrumento bilateral pudesse sem problemas substituir os diversos instrumentos bilaterais, seria necessário que estes últimos fossem construídos sobre os mesmos fundamentos. Isso não ocorre, visto que a prática dos TBIs não é idêntica nos dois lados do Atlântico. Na verdade, coexistem dois modelos principais: o modelo europeu, mais antigo, e o modelo americano, mais recente.
A proliferação dos TBI é, antes de tudo, a proliferação dos TBI concluídos pelos países europeus, já que os Estados Unidos lançaram-se nessa prática somente na década de oitenta, por considerarem o modelo europeu inadequado em dois aspectos principais. Por um lado, as regras de proteção não eram consideradas satisfatórias. O modelo americano evidencia a preocupação de fortalecer as regras de proteção, especialmente aquelas relativas à indenização em caso de expropriação ou nacionalização, ignorando a busca de um equilíbrio entre esses interesses e aqueles dos seus parceiros, normalmente países em desenvolvimento. Por outro, e esse é o aspecto mais importante, o princípio do tratamento nacional foi confinado à fase pós-investimento, ao passo que, para os Estados Unidos, deveria incidir também na fase pré-investimento. Como resultado, o Estado hospedeiro ficaria absolutamente proibido de exercer controles no momento da admissão dos investimentos americanos, incluindo os requisitos de desempenho.
Em conseqüência dessa proibição considerada uma ameaça à sua soberania, os países em desenvolvimento revoltaram-se contra esse modelo, fazendo com que sua propagação fosse bastante lenta. Em 1992, os Estados Unidos haviam assinado apenas dezoito TBIs, dos quais apenas nove haviam entrado em vigor [03].
A existência desses dois modelos principais já impede que se possa falar de um modelo único, que serviria de base para a negociação de um acordo multilateral. Tratados europeus e americanos pertencem a duas gerações convencionais que, tanto do ponto de vista cronológico quanto do ponto de vista material, não podem confundir-se.
Além do confronto dessas duas concepções, o AMI não vingou devido à pressão da sociedade civil. Para essa, tal Acordo seria uma Carta dos direitos econômicos das empresas transnacionais e dos deveres econômicos dos Estados, ou seja, um novo instrumento a serviço da globalização. Pela primeira vez, um acordo de comércio concebido para consolidar o império daquelas empresas foi derrotado. Em face dessa derrota, pretende-se hoje a transferência das negociações para a OMC que, aliás, já incorpora alguns acordos relacionados a aspectos dos investimentos internacionais. Trata-se de acordos que abordam de forma indireta aspectos importantes desses investimentos.
O principal exemplo de integração das questões relativas ao comércio e ao investimento no âmbito da OMC é o Acordo Geral sobre o Comércio de Serviços (GATS), que cobre várias situações relacionadas a investimentos. O GATS visa o investimento no setor de serviços enquanto modalidade do comércio de serviços, sendo, portanto, tanto um acordo sobre o comércio quanto um acordo sobre o investimento. Do fato dessa importância acordada ao investimento enquanto modo de fornecimento de serviços, o GATS não trata da proteção do investimento da mesma forma que os TBI, não prevendo, por exemplo, dispositivos que tratam da expropriação e da indenização, da proteção contra os conflitos, do repatriamento dos lucros, ou do mecanismo de arbitragem internacional para as controvérsias entre os investidores e o Estado hospedeiro.
Por sua vez, o Acordo sobre Medidas de Investimento Relacionadas ao Comércio (TRIMS) trata de um tipo específico de medida relativa ao investimento internacional, e proporciona um fórum para o estudo dos requisitos de desempenho e medidas correlatas. O TRIMS proscreve a aplicação de qualquer medida relativa aos investimentos e ligada ao comércio considerada incompatível com o tratamento nacional para os bens importados, ou com a proibição de restrições quantitativas à importação previstos no GATT. O Acordo visa unicamente as medidas que afetam o comércio de bens, não se aplicando aos serviços. Pouco importa que essas medidas sejam aplicadas no âmbito de políticas específicas relativas aos investimentos internacionais, ou que elas o sejam de uma maneira geral a todas as empresas em atividade no território de um país. Ademais, ao contrário de outros acordos sobre investimentos, o TRIMS não pretende tratar de forma detalhada as regras relativas aos requisitos de desempenho impostos pelos governos às empresas, visando tão somente aquelas contrárias às regras do GATT sobre o comércio de bens. Por conseguinte, ele não trata de medidas relativas à resultados de exportação ou à transferência de tecnologia. O TRIMS não é propriamente um acordo sobre o investimento, mas prevê a possibilidade de examinar a necessidade de dispositivos mais detalhados sobre a política em matéria de investimento.
A proteção da propriedade intelectual, questão tratada no Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (TRIPS), é considerada como elemento importante do ambiente jurídico dos investimentos internacionais. O TRIPS cobre diversas situações relacionadas aos investimentos, paralelamente às convenções existentes relativas à propriedade intelectual.
Os outros acordos da OMC que interessam ao investimento são o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias, cujas disciplinas em matéria de subsídios podem, até certo ponto, limitar o uso de medidas de incitação para atrair os investimentos internacionais, e o Acordo sobre Compras Governamentais, que proscreve, notadamente, a discriminação quando da abertura dos mercados a empresas locais filiais de empresas estrangeiras.
A incorporação de dispositivos relativos ao investimento em certos acordos da OMC, juntamente com a multiplicação dos TBIs, conduz a indagar sobre a coerência institucional global do quadro que se desenha para o comércio e o investimento, e sobre a oportunidade de tratar de forma mais detalhada o investimento na OMC. As transações comerciais internacionais são cada vez mais submetidas a regulamentações que tratam dos mesmos temas, mas que diferem entre si quanto aos objetivos gerais, aos conceitos, aos princípios fundamentais e aos procedimentos de solução de controvérsias. Assim, quando celebram TBIs, os Estados são cada vez mais obrigados a levar em conta os vínculos entre as obrigações que eles assumem em virtude desses acordos e aquelas contratadas na OMC. Nesse sentido, convém ressaltar as atividades do Grupo de trabalho OMC encarregado de examinar os vínculos entre comércio e investimento. Esse Grupo foi estabelecido na primeira Conferência ministerial da Organização, em dezembro de 1996 em Cingapura, onde ficou claro que sua criação não prejudica a questão de saber se as disciplinas multilaterais relativas ao investimento devem ser tratadas no âmbito da OMC, ou não. Segundo a declaração ministerial de Cingapura, qualquer decisão de iniciar negociações na OMC sobre disciplinas relativas ao investimento deverá ser objeto de uma decisão expressa adotada por consenso. Assim, os trabalhos do Grupo não constituem uma negociação, distinguindo-se das negociações empreendidas na OCDE. Segundo um outro elemento importante de seu mandato, o Grupo deve cooperar com a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento (UNCTAD) e outras organizações internacionais apropriadas para melhor utilizar as competências disponíveis e para tomar em conta a dimensão do desenvolvimento. Aqui cabe questionar se a própria UNCTAD não constituiria foro mais adequado do que a OMC para acolher negociações desse porte.
De qualquer forma, as discussões que aconteceram no Grupo de trabalho já demonstraram a ausência de consenso quanto à necessidade de estabelecer na OMC regras multilaterais relativas ao investimento. A maioria dos Membros da OMC celebraram TBIs, e as opiniões divergem sobre a necessidade de adotar um sistema global e multilateral para os investimentos. Os partidários dessa visão argumentam que essa concepção permitiria instaurar um ambiente mais coerente, estável e previsível para o investimento internacional. Os demais expressam temores em face da possibilidade de adoção de um acordo multilateral que comprometa ainda mais a soberania dos Estados e, sobretudo quanto à maneira como tal acordo regeria a questão da admissão do investimento estrangeiro. O estabelecimento de regras multilaterais para os investimentos internacionais implicaria na redução da esfera de competências estatais, resultante da transferência de matéria de direito interno para o direito internacional.
Em nível regional, os acordos de integração econômica constituem uma subcategoria importante. Os acordos de integração econômica adquirem cada vez mais relevância. Como envolvem um grau de unidade e cooperação mais elevado entre seus membros, o leque de questões tratadas é mais amplo que em nível bilateral. A Área de Livre Comércio Norte-Americana (NAFTA), por exemplo, abrange os investimentos internacionais. Seus dispositivos relativos a investimentos já influenciaram outros acordos, e a UNCTAD já chegou a afirmar que a inclusão de questões relativas ao investimento nas áreas de livre comércio pode ser considerada como uma tendência atual [04]. Prova disso é a Minuta de Acordo da Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) [05], que também inclui um Capítulo sobre Investimentos.
3. Considerações sobre a evolução do direito dos investimentos internacionais em nível bilateral
De fato, ao menos por enquanto, o principal instrumento de promoção e de proteção dos investimentos internacionais permanece sendo o tratado bilateral. O crescimento extraordinário do número de TBIs nas duas últimas décadas constitui um dos fenômenos mais importantes na evolução do direito dos investimentos internacionais, paralelamente à evolução dos direitos internos em matéria de investimento. A grande maioria dos Estados optou por completar suas legislações nacionais com tratados de promoção e proteção dos investimentos estrangeiros. Prova disso é que no final de 1999, 155 dos 188 Estados membros da Organização das Nações Unidas haviam concluído ao menos um tratado bilateral desse tipo [06]. Até mesmo Cuba integrou esse processo na década de noventa, tendo concluído nove tratados desse tipo até 1999 [07].
Desde a década de sessenta até hoje, mais de 2000 TBIs foram concluídos, a maioria deles na década de noventa. Seu principal foco tem sido desde o início a proteção dos investimentos, no contexto mais amplo das políticas para a promoção dos investimentos: a proteção dos investimentos contra nacionalização ou expropriação e garantias de livre transferência de fundos e dispositivos relativos a mecanismos de solução de controvérsias entre investidores e Estados hospedeiros. A característica comum desses acordos é que eles tratam exclusivamente do investimento. Sua forma praticamente não mudou e as questões tratadas são primordiais para os investidores. Os TBIs também cobrem outras áreas, como a não discriminação no tratamento, e em alguns casos a entrada de empresas controladas por capital estrangeiro, sub-rogação no caso de pagamento a título de seguro pela agência de garantia do país exportador de capital, além de outros tópicos.
Uma característica importante da nova geração de TBIs é o razoável grau de uniformidadedos princípios que informam os acordos, combinados com inúmeras variações das fórmulas utilizadas. Entretanto, muito embora esses tratados tenham atingido certo nível de padronização, seus dispositivos refletem ao mesmo tempo as diferentes posições adotadas pelos países partes desses acordos.
O primeiro TBI moderno foi concluído em 1959, entre a Alemanha e o Paquistão. Desde então, um número crescente de países desenvolvidos concluíram tratados desse tipo com países em desenvolvimento e com outros países desenvolvidos, e mais recentemente os países em desenvolvimento passaram a celebrar acordos desse tipo entre si. Todavia, somente após o final da década de oitenta os TBIs passaram a ser vistos como instrumentos de promoção e de promoção dos investimentos internacionais aceitos universalmente. Entre os 2099 tratados existentes em 2001, mais de 800 foram concluídos após 1987 [08].
Atualmente, poucos Estados estão à margem desse movimento. Trata-se de micro-Estados (ilhas do Pacífico, Mônaco, Andorra, San Marino, Liechtenstein), Estados que enfrentam problemas sérios (como Afeganistão, Angola, Iraque) ou Estados que não celebraram tais tratados por razões ideológicas (Líbia e Coréia do Norte). Além de Cuba, os demais países que proclamam o comunismo, como a China, Vietnã e Laos integraram o movimento na década de noventa [09].
Diante desses dados, cabe indagar sobre as razões que conduziram à conclusão de um grande número de acordos bilaterais desse tipo, se tais iniciativas são verdadeiramente bilaterais, sem ligação entre si ou se, ao contrário, derivam de uma pressão coordenada dos países desenvolvidos, no sentido de condicionar os investimentos em países em desenvolvimento às cláusulas constantes em tais acordos. Uma pista nesse sentido é o fato que a maioria desses acordos são firmados entre um país desenvolvido e um país em desenvolvimento [10]. Por outro lado, há que se considerar que a concorrência por investimentos internacionais entre países em desenvolvimento acirrou-se nos últimos anos, já que estes recebem parcela menor dos capitais investidos no planeta. Conseqüentemente, esses países deixam de discutir com mais cuidado a redação das cláusulas constantes dos TBIs, colocando as considerações sobre oportunidade acima das exigências de legalidade [11].
Com o objetivo de investigar a relação entre a constituição de uma rede tão importante de tratados bilaterais, o início da conclusão de tratados multilaterais, e a formação do costume internacional, faz-se mister examinar se a existência de tais tratados pode conduzir a verificação de uma "prática aceita como sendo de direito", no sentido dado pelo artigo 38 § 1 (b) do estatuto da Corte Internacional de Justiça, ao menos nos pontos retomados pela grande maioria dos tratados.
Tal questão enseja conseqüências práticas de vultuoso alcance. Imagine-se a situação de uma empresa de determinada nacionalidade, que investiu em outro país. Este, por sua vez, concluiu diversos TBIs, mas não com o país de nacionalidade da empresa. Suponha-se ainda que o investidor tenha celebrado um contrato com o Estado hospedeiro, prevendo uma cláusula compromissória. No caso da superveniência de uma controvérsia que não pode ser solucionada amigavelmente, a questão diz respeito à possibilidade para o investidor de se valer, diante de um tribunal, das soluções encontradas de forma geral nos TBIs, a título de regras consuetudinárias.
Considerando-se que a conclusão de tais tratados constitui a manifestação de uma prática estatal, então necessariamente constatar-se-á a existência de uma prática geral, ao menos no que diz respeito aos dispositivos convencionais presentes em todos ou quase todos os tratados. Resta saber se tal prática geral é "aceita como sendo de direito", conforme a fórmula do estatuto da Corte Internacional de Justiça ou conforme a apresentação clássica do fenômeno consuetudinário. Em outras palavras, a questão diz respeito à presença ou não do elemento psicológico do costume, a opinio juris sive necessitatis. Para se ter a certeza de que os TBI não revelam apenas a fragilidade econômica dos países em desenvolvimento nas relações com os países desenvolvidos, é necessária uma análise detalhada dos TBIs celebrados entre países desenvolvidos e países em desenvolvimento, e num segundo momento uma análise comparativa desses últimos com os TBIs celebrados entre países em desenvolvimento. Isso permitiria atestar ou não a existência de regras consuetudinárias na matéria para alguns dos dispositivos convencionais, ultrapassado o período de incerteza do período entre as décadas de cinqüenta a setenta. Há que se levar em conta que a proliferação dos TBIs resultou de uma reação dos investidores e de seus países de origem, os países desenvolvidos, à possibilidade dos Estados de disciplinar, de acordo com o interesse público, os investimentos estrangeiros. Essa possibilidade havia sido consagrada em resoluções da Assembléia Geral da ONU.
Constatando-se o fenômeno da internacionalização do direito dos investimentos internacionais, cabe investigar e identificar os dispositivos desse direito que foram efetivamente internacionalizados pelos TBIs, e que, por conseguinte, foram subtraídos da ação unilateral dos Estados hospedeiros, sob pena de sua responsabilidade internacional. Trata-se do processo de formação do costume internacional.
Com o intuito de investigar e identificar tais dispositivos faz-se mister separá-los em quatro áreas distintas, que constam da maioria absoluta dos TBI. Trata-se da recepção ou admissão dos investimentos; do tratamento dos investimentos já constituídos; da proteção e garantia desses investimentos e da solução de controvérsias entre os Estados partes do tratado, e entre o Estado hospedeiro e o próprio investidor.