Alguns comentários sobre o registro de domain no Brasil

Em 29 de março de 1921, na qualidade de paraninfo da recém formada Turma de Direito da Universidade de São Paulo, o mestre Rui Barbosa, com a ajuda de Reinaldo Porchat, proferiu o célebre discurso intitulado "Oração aos Moços", legando aos jovens bacharéis uma das suas mais famosas lições de justiça: o conceito de igualdade real.

Com a clareza que lhe é peculiar, leciona o saudoso jurista que a "regra de igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real" (1).

A busca pela igualdade real é também a busca pela Justiça. Vale lembrar que a Constituição da República consigna no artigo 5o, caput a regra de igualdade como garantia fundamental do cidadão.

É interessante notar que o conceito de igualdade defendido há 76 anos pelo saudoso mestre permanece inalterado mesmo em face dos avanços da modernidade.

Alcançar a justiça é o objetivo de toda a norma. O Direito, como recorda Dourado de Gusmão (2) , pode ser considerado como o veículo para a realização da Justiça, que é, ou deve ser, a meta da ordem jurídica. Ainda que as regras de Direito contidas nos códigos estejam, em alguns casos, obsoletas, frente aos avanços do mundo moderno, forçoso é reconhecer que o conceito de justiça, moral e equidade permanecem inalterados.

Nesse sentido, o objetivo imediato do Direito é o de proporcionar à sociedade as condições de equilíbrio ao seu exercício. A realização da Justiça é um anseio, um complemento de maior importância, que há de ser perseguido permanentemente e que nunca se exaure (3) .

Assim sendo, pergunta-se: seria justo fixar o mesmo tratamento para um cidadão residente no interior do País e para outro residente em uma grande metrópole do sudeste (4) quando do registro de domain (5) ? Explico melhor: Teria o primeiro cidadão as mesmas facilidades do segundo quando da realização do pedido de registro de domain, levando-se em consideração que os serviços de telecomunicações em todo o País gozam de qualidades diferenciadas ? Acreditamos que não.

Ora, na redação da atual minuta de portaria (6) de registro de domain todos os cidadãos, independente de onde estejam e dos recursos técnicos disponíveis, são colocados no mesmo patamar, como se iguais fossem. Isso porque foi adotado na portaria em tela o conceito americano "first come, first served", ou seja, quem registrar primeiro o domain terá o seu direito de uso assegurado. Essa política, segundo informações, será levada à risca, a ponto de avaliar em segundos a diferença de tempo existente entre dois pedidos de registro para efeito de concessão de domain.

Assim, quem possui um bom equipamento e é bem atendido pela rede de telecomunicações realizará o seu registro com maior rapidez, em detrimento daqueles que se encontram em situação menos favorecida. É patente a injustiça contida nessa regra, copiada de modelos estrangeiros onde a realidade social e tecnológica é diversa da brasileira.

É preciso situar a norma no seu campo de aplicação. O Direito não é uma ciência lógica. Copiar modelos estrangeiros nunca foi uma solução viável para resolver problemas nacionais.

A norma há de ser integradora das necessidades sociais, pois só assim será legítima e, por via de conseqüência, eficaz (7) .

O problema se agrava quando o domain é interpretado como uma espécie de marca, protegida pela legislação de marcas e patentes. Isso porque duas ou mais pessoas podem ser detentoras do direito de uso de um mesmo nome que identifique os seus produtos ou serviços, desde que atuando em atividade comercial diversa. Equiparar o domain a uma marca (observando-se algumas peculiaridades) é uma tendência internacional com a qual estamos em plena sintonia.

Na lição de Rubens Requião (8) marca é o sinal distintivo de determinado produto, mercadoria ou serviço (9) . O direito sobre a marca (10) possui um duplo aspecto: resguardar os direitos do produtor e, ao mesmo passo, proteger os interesses do consumidor, tornando-se instituto ao mesmo tempo, público e privado.

Nos Estados Unidos a discussão sobre domain e trademark (na legislação norte-americana entende-se por "trademark" a palavra, frase, símbolo, desenho ou combinação de palavras, frases, símbolos ou desenhos que identificam e distinguem uma fonte de produtos ou serviços como sendo diferente das demais - Trademark Act 1946 - "The Lanham Act") tem sido motivo de inúmeras controvérsias. O Administrador de Políticas e Procedimentos do United States Trademark and Patent Office (USPTO), Sharon R. Marsh, em entrevista datada de 28 de agosto de 1995 (11) , declarou que pendiam de 150 a 200 pedidos de registro de domain. Segundo ela, o USPTO vem adotando para efeito de registro de domain o mesmo procedimento empregado para o registro de uma marca qualquer.

Em artigo intitulado "Domain Names and Trademarks: At the Intersection" o Administrador de Identificação, Classificação e Uso de Marcas da USPTO, Jessie N. Marshall, esclarece que a maioria das atividades relacionadas à Internet são consideradas pela USPTO como atividades de prestação de serviços, motivo pelo qual o domain é tratado pela USPTO como uma marca de serviço (12) (na legislação brasileira de marcas denomina-se marca de produto ou serviço aquela usada para distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou afim, de origem diversa; - art. 123 inciso I).

Vale mencionar que em setembro de 1995 a International Trademark Association baixou resolução dispondo que os domain names podem funcionar como trademark para efeito de proteção da legislação de marcas e patentes.

Ora, qualquer usuário de Internet ao digitar o endereço de home page www.ford.com.br espera encontrar a página oficial do Ford do Brasil. Por via de conseqüência, espera encontrar a oferta de produtos "Ford" em geral, bem como informações gerais sobre a empresa. Para os internautas esta é a realidade. Não há dúvida de que existe uma ligação direta entre a marca comumente utilizada pela empresa para identificar seus produtos e serviços junto ao mercado e o domain a ser adotado quando do ingresso na Internet.

Nesse sentido, vale citar as bem lançadas palavras de J. Quittner em artigo denominado "Life in Cybersapce: You Deserve a Break Today": "Os nomes de domain estão para a Internet como os endereços estão para o correio. Todavia, os nomes de domain significam muito mais do que um endereço postal, visto que o domain pode esclarecer para todo o mundo, no mesmo momento, quem você é "

Para melhor ilustrar a problemática suscitada pelos domain names podemos mencionar o caso Princeton Review vs. Kaplan. No caso em tela, resolvido por uma comissão de arbitragem (13) , temos um exemplo típico de como a adoção de um domain pode gerar problemas em sede de direito sobre marca. As empresas acima relacionadas são competidoras de mercado, atuando na venda de produtos congêneres. Ocorre que a Princeton Review adiantou-se à Stanley Kaplan Co. realizando o registro do domain kaplan.com. Acrescente-se que ao se buscar o endereço kaplan.com na Internet chegava-se a uma lista de produtos oferecidos pela Princeton.

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Na opinião do advogado norte-americano André Brunel, externada no artigo "Trademark Protection for Internet Domain Names", os internautas ignoravam que a Princeton Review era o verdadeiro detentor do endereço de Internet kaplan.com. Para os internautas, a Stanley Kaplan Co. era a proprietária do endereço de Internet Kaplan.com, bem como a fonte de todas as informações nele contidas. Como se não bastasse, a Kaplan, segundo o advogado, frente aos internautas, passava a imagem de uma empresa regida por incompetentes, visto que não obteve sucesso em delimitar o seu espaço na Internet frente ao ameaçador concorrente, Princeton Review.

Em suma, o registro do domain kaplan.com foi responsável pelo surgimento de uma grande confusão entre os internautas, haja visto que as informações e produtos localizados naquele endereço de domain não se referiam aos produtos oferecidos pela Stanley Kaplan Co., o que veio a prejudicar os interesses comerciais da Kaplan. Vale lembrar que o objetivo da marca é distinguir um determinado produto, mercadoria ou serviço, no intuito de evitar que o consumidor incorra em erro quando da sua aquisição. Isso porque a marca também é um instituto público, como referido anteriormente.

O problema é que nos Estados Unidos, atualmente, temos dois tipos de registros de domain: a) o registro de domain realizado pelo USPTO, caracterizando o domain como uma marca; b) o registro de domain de caráter técnico realizado pelo InterNIC, que habilita a utilização do domain name na Internet. Ocorre que o registro realizado pelo InterNIC possui uma autonomia relativa, ou seja, ele será efetuado desde que não seja violador de "trademark" de propriedade de terceiros.

O Internet Network Information Center ou "InterNIC" foi criado no intuito de promover o desenvolvimento técnico da Internet pela National Science Foundation em janeiro de 1993. O InterNIC congregava três empresas a saber: General Atomics, AT&T e Network Solutions, Inc.. A Network Solutions foi encarregada do gerenciamento do registro das redes privadas de computadores, a AT&T foi responsável pela supervisão do projeto de diretórios da rede bem como do serviço de base de dados e a General Atomics foi encarregada do gerenciamento do serviço de informações na rede. O InterNIC iniciou suas atividades em abril de 1993.

A política de registro de domain adotada pelo InterNIC contém ínúmeras deficiências, repetidas em parte na redação adotada na minuta de registro de domain elaborada pelo Comitê Gestor no Brasil, como demonstraremos adiante.

Inicialmente, segundo a política de registro de domain adotada pelo InterNIC, somente as organizações estariam legitimadas a requerer o registro de domain. O advogado americano Kenneth Sutherlin Dueker, em artigo intitulado "Trademark Law Lost in Cyberspace: Trademark Protection for Internet Addresses", publicado no prestigiado Harvard Journal of Law & Technology, critica o termo "organization" adotado pelo InterNIC sob o argumento de que a expressão não possui um conceito bem definido. Sutherlin reforça a sua crítica ao lembrar que o InterNIC limitou a concessão de um domain por organização, o que se constitui em um problema para aqueles que dispõem de inúmeras marcas em seu poder, como é o caso dos grandes conglomerados multinacionais.

Na atual minuta de portaria apresentada pelo Comitê Gestor o erro incorrido pelo InterNIC é repetido com algumas variações, originando conseqüências desastrosas no campo jurídico. Tendo como premissa lógica a possibilidade de que os domain names sejam protegidos pela legislação brasileira de marcas, somos favoráveis ao entendimento de que a minuta de portaria de registro de domain é ilegal ao excluir as pessoas físicas da possibilidade de pedido de registro de domain. Isso porque as pessoas físicas, conforme disposição do art. 128 da Lei no 9.279 de 14 de maio de 1996, também estão legitimadas a requerer registro de marca.

Ora, ao impedir a pessoa física da realização do registro de domain, o Comitê Gestor, ainda que por via oblíqua, estará obstando o proprietário de uma marca de se utilizar desta em todo o território nacional, direito assegurado pelo art. 129 do diploma legal acima citado.

Crítica semelhante pode ser realizada para a disposição da minuta de portaria de registro de domain adotada pelo Comitê Gestor que limita, a exemplo do que fez o InterNIC, a concessão de 1 (um) domain por pessoa jurídica solicitante.

A crítica realizada pelo advogado norte-americano citando empresas que dispõem do direito de uso de inúmeras marcas pode ser repetida para o caso brasileiro. Ora, limitar o número de pedidos de registro de domain para as pessoas jurídicas significa cercear o direito destas de se utilizarem de suas respectivas marcas de maneira integral, vulnerando novamente disposição contida no artigo 129 citado anteriormente.

Nem se alegue que a ressalva contida no inciso V do item 1, segundo a qual "É assegurado a cada pessoa jurídica legalmente habilitada o registro de um nome de domínio, salvo expressa autorização do Comitê Gestor da Internet Brasil" seria a solução do problema. Ora, ao dispor que o registro de mais de um domain por pessoa jurídica seria viável desde que com a autorização do Comitê Gestor, a portaria em estudo criou, em última análise, uma limitação na utilização de marca não vislumbrada em lei. Quem possui mais de uma marca registrada no Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) possui direito garantido em lei, repita-se, de utilizá-las em todo o território nacional independente de qualquer autorização adicional.

Deve ficar claro que a legitimação do Comitê Gestor, no que se refere a regulamentação da Internet no Brasil, é de caráter estritamente técnico. Assim, parece-nos evidente que o Comitê Gestor não está legitimado para atuar como árbitro a ponto de estipular que essa ou aquela pessoa está legitimada a registrar mais de um domain e, por conseguinte, utilizar mais de uma marca de sua propriedade na Internet. Isso porque, no caso em estudo, a questão da utilização indevida de marca é assunto de maior relevânica quando comparado a quetionamentos de natureza eminentemente técnica.

Ademais, mesmo que tal disposição tivesse amparo jurídico, a portaria deveria ter definido critérios objetivos para a concessão de mais de uma domain por pessoa, e não deixar essa decisão a critério exclusivo do Comitê Gestor, o que poderia gerar desigualdade e injustiça.

Acrescente-se que as críticas dirigidas à política de registro de domain do InterNIC (copiada em parte na atual minuta de registro de domain da Internet Brasil), no que tange a observância de aspectos jurídicos, repercutem em diversos ramos do direito. A advogada norte-americana Mikki Barry, ex-editora chefe do Journal of Law & Technology da prestigiada Universidade de Georgetown, em artigo intitulado "Is the InterNIC’s Dispute Policy Unconstitutional?" esclarece que em alguns casos o InterNIC se posiciona como um "árbitro" em questões referentes à legitimidade para se utilizar de determinado domain name e trademark na Internet.

Isso porque, segundo a política firmada pelo InterNIC, o domain name antes concedido pode ser suspenso unilateralmente desde que alguma pessoa exiba provas de que é proprietário de uma marca de comércio ou de serviço registrada nos Estados Unidos ou em algum país estrangeiro, demonstrando assim que a referida marca está sendo utilizada indevidamente por terceiros através do registro e uso de domain. Todavia, o domain poderá será mantido desde que o seu atual detentor apresente provas suficientes de que o seu uso não viola direito de terceiros.

Nessa hipótese, o atual detentor do domain registrado, ainda no intuito de manter a utilização do seu domain, deverá assinar uma declaração isentando o InterNIC de quaisquer responsabilidades e indenizações caso seja proposta uma ação judicial, ou qualquer outro procedimento, onde o detentor do domain registrado venha a ser condenado a indenizar terceiros postulantes do registro de domain em discussão.

Para Mikki a disposição acima relacionada, contida na politica de concessão de domain adotada pelo InterNIC, é inconstitucional. Segundo a advogada, ao proceder desta maneira o InterNIC estaria "realocando propriedade". Explico melhor: ao suspender o uso de um domain regularmente registrado, o InterNIC poderia, em determinadas situações, impedir uma pessoa de se utilizar de uma marca da qual é legítima proprietária, o que é inconstitucional sem a observância da cláusula Due Process of Law (14) ou do devido procedimento legal. O InterNIC estaria, em outras palavras, expropriando um bem de terceiro (direito de propriedade sobre marca) sem atentar previamente para as regras legais.

A advogada norte-americana cita como exemplo prático as marcas "Dominos Pizza" e "Dominos Sugar". Ambas as marcas são protegidas pela legislação de marcas norte-americana, sendo utilizadas por empresas que atuam em atividades diferentes. Segundo a advogada, ao se aplicar a política de domain firmada pelo InterNIC o registro de domain realizado pela Dominos Pizza (dominos.com) poderia ser suspenso caso este se negasse a assinar a declaração de isenção de responsabilidade descrita acima, o que seria uma expropriação indevida, ilegal e acima de tudo inconstitucional do direito de propriedade sobre marca da Dominos Pizza.

Esse é um dos problemas da Internet americana, todos querem estabelecer regras de utilização, mas ninguém deseja assumir qualquer responsabilidade pela imposição das mesmas. É como lembra Scott Williamson, um dos gerentes do InterNIC: "the problem with the Internet is, who’s in charge?". No Brasil a situação é bem diferente.

O Comitê Gestor está legitimado pela Portaria Interministerial no 147 de 31 de maio de 1995, firmada pelos Ministérios das Telecomunicações e da Ciência e Tecnologia para realizar diversas atividades relacionadas à Internet-Brasil. Conforme disposto no art. 1o da portaria acima, o Comitê Gestor possui inúmeras atribuições, dentre elas, para o desenvolvimento do nosso estudo, podemos citar as seguintes: recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e código de ética de uso, para todos os serviços da Internet Brasil e coordenar a atribuição de endereços IP (Internet Protocol) e o registro de nomes de domínio.

Vale esclarecer para os não versados em matéria legal que o Comitê Gestor é um órgão da Administração Pública e os seus intregrantes são agentes públicos. Na lição do insigne administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello (15) , quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem subjetiva, isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada, outro, de ordem subjetiva, a investidura nela.

Nesse sentido, as atividades exercidas pelo Comitê Gestor são de natureza essencialmente estatal, visto que delegadas pelos Ministérios das Telecomunicações e Ciência de Tecnologia (portaria acima citada), e seus membros foram nomeados pela Portaria Interministerial no 183 de 3 de julho de 1995.

Ainda que não recebam qualquer remuneração em face da atividade desempenhada no âmbito do Comitê Gestor, os seus integrantes podem ser enquadrados, como nos ensina a Profa Maria Sylvia Di Pietro (16) , na categoria de "particulares em colaboração com o poder público", uma espécie do gênero agente público. Segundo a Prof. Di Pietro, na categoria dos particulares em colaboração com o poder público entram as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração.

Assim, os membros do Comitê Gestor, na qualidade de agentes públicos, estão legitimados a tomar decisões sob o amparo da discricionariedade administrativa, observando-se o limites dispostos em lei. Na lição do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles (17) o "Poder Discricionário é o que o Direito concede à Administração de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo". Portanto, a liberdade do Comitê Gestor quando da regulametação da Internet no Brasil, assim como ocorre com qualquer orgão público, é relativa, limitada ao que é permitido em lei.

Bandeira de Mello(18) lembra que a "a noção de agente público não é construção sistemática de caráter meramente acadêmico (...) Com efeito, é ela que deve ser tomada com ponto de partida para o subseqüente reconhecimento de quem pode ser caracterizado como sujeito passivo de mandado de segurança". E arremata o insigne administrativista: "A noção de agente público é prestante também por abranger todos os sujeitos (...) praticantes de atos de abuso de autoridade e improbidade administrativa"

Nesse sentido, mudanças profundas precisam ser realizadas na minuta de portaria elaborada pelo Comitê Gestor, fruto da importação de modelos estrangeiros deficientes, como a política de registro de domain adotada InterNIC, no intuito de adequá-la as necessidades do País e, acima de tudo, à lei nacional.

É interessante observar que a minuta de registro de domain elaborada pelo Comitê Gestor congrega inúmeras cláusulas de irresponsabilidade, possivelmente importadas de modelos estrangeiros. Em face do nosso ordenamento jurídico, tais cláusulas, como se apresentam, são nulas de pleno direito.

Primeiro porque a utilização das denominadas cláusulas de não-indenizar ou cláusulas de irresponsabilidade, na lição do mestre José de Aguiar Dias (19) , se restrigem ao casos de responsabilidade contratual. No caso em estudo, a minuta de portaria de domain firmada pelo Comitê Gestor, apesar de se assemelhar a um contrato de adesão, se constitui em uma norma de natureza compulsória, imposta por um agente público no exercício de suas atribuições. O cidadão não adere a essa portaria (20) como ocorre no caso do contrato, a aplicação da portaria é imperativa para todos, estabelecendo-se assim um vínculo público e não contratual. No caso não há que se falar na existência de manifestação de vontade por parte do particular.

Segundo porque o artigo 37, parágrafo 6o da Constituição da República consigna que a natureza da responsabilidade da administração pública é objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade causarem a terceiros. Em outras palavras, a administração tem a obrigação de indenizar o dano causado à terceiros, independente de prova de culpa no cometimento da lesão. Firmou, assim, o princípio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuação lesiva dos agentes públicos e seus delegados.

Independente da possibilidade ou não de um domain ser caracterizado como uma espécie de marca para efeitos legais, não pode passar desapercebido que o registro de um domain pode, inequivocamente, provocar sérios danos à terceiros. Danos esses que podem ser comprovados com uma certa facilidade por intermédio de procedimentos judiciais ou extra-judiciais.

Nesse sentido, face ao nosso Direito, ainda que não seja possível aplicar a legislação de marcas nos casos de registro de domain (uma vez que não dispomos no momento de precedentes judiciais ou administrativos equiparando o domain a uma marca, o que nos leva a questionar sobre a possibilidade de aplicação da legislação de marcas e patentes brasileira aos casos de domain) , não há duvidas de que as regras de Direito Civil em geral se aplicarão, visto que em nosso ordenamento jurídico não admite a existência de lacunas.

Nicholas Negroponte, fundador do Massachusetts Institute of Technology Media Lab, ao ser questionado sobre os diversos problemas legais oriundos dos avanços da informática, assim se manifestou: "Vejo a lei como algo que está se debatendo para todos os lados, como um peixe fora d’água". No Brasil, face aos princípios de direito, a situação é bem diferente.

Explico melhor: o magistrado, ao se deparar com questões jurídicas relacionadas à domain, fará uso do disposto no artigo 4o da Lei de Introdução do Código Civil, onde se encontra consignado que o quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Nesse sentido, uma vez provado o dano e o nexo de causalidade (relação de causa e efeito entre o fato e o dano) existente entre a atitude do autor do fato lesivo e a existência de dano efetivamente comprovado, é possível pedir indenização de forma a compor as perdas sofridas. Portanto, verifica-se que mesmo sem uma regulamentação específica para domain o Direito Pátrio contém inúmeras soluções viáveis.

Concluindo, a minuta de portaria de registro de domain recentemente divulgada pelo Comitê Gestor deve ser revista. As soluções adotadas em países estrangeiros podem e devem ser aplicadas no Brasil desde que customizadas à nossa realidade tecnológica e social. Os reflexos jurídicos da importação de tais normas devem ser analisados com cuidado sob a ótica do ordenamento jurídico nacional .

A norma de domain, em nossa opinião, deve redigida de forma clara e flexível, afim de possibilitar a adoção de soluções rápidas em diversos casos hipotéticos, tornando desnecessária da intervenção do Poder Judiciário. Isso porque o Judiciário não está habilitado a analisar com a rapidez necessária indagações de natureza técnico-informática e jurídica que envolvem as questões de domain. E justiça atrasada, relembrando Rui Barbosa (21) , não é justiça, senão injustiça, qualificada e manifesta.

Todo o cidadão tem direito de receber uma prestação jurisdicional rápida do Estado, haja visto que o acesso à justiça é uma garantia fundamental do cidadão. Assim, não faz sentido levar a um Judiciário sobrecarregado, como é o caso brasileiro, conflitos que poderiam ser resolvidos sem maiores problemas através da adoção de uma política de registro bem definida.

Mesmo porque a norma deve ser instrumento de ordem e paz social e não meio de intranqüilidade e de insegurança.