Sumário: 1 Introdução 2 Direito à privacidade 3 A internet e a sociedade de informação 4 Propostas de regulação 5 Arquitetura 5.1 Aspectos Gerais 5.2 A estrutura presente 5.3 Reestruturação arquitetônica 6 Conclusão
Resumo: Hodiernamente, um dos grandes desafios do direito é a regulação da internet. A grande rede é estruturada de forma a possibilitar o livre fluxo de informações e possuiu mecanismos que dificultam sua tutela. Com efeito, existem diversas correntes doutrinárias que tratam do assunto. Neste meio, sobressaem-se quatro: (1) autorregulação; (2) criação de um direito do "ciberespaço"; (3) aplicação analógica de institutos jurídicos tradicionais; e (4) regulação mista, através do direito e da arquitetura, onde a lei ordenaria o desenvolvimento de meios técnicos suficientes para a proteção dos direitos do indivíduo. Evidenciada por Lawrence Lessig, a reestruturação arquitetônica da rede das redes encontra-se, hoje, como um mecanismo de extrema efetividade na tutela da internet. Por seu caráter auto-executável e obrigatório, a arquitetura vem sendo cada vez mais aceita e utilizada para a proteção do direito à privacidade no âmbito virtual. Daniel J. Solove demonstra que as novas tecnologias e a importância da informação em nossa sociedade criaram, em verdade, toda uma estrutura arquitetônica burocrática que retira do indivíduo o controle de seus dados pessoais, causando grande devassa em sua vida privada. Assim, o objetivo de nosso trabalho é analisar as propostas de regulação da internet, com ênfase na reestruturação arquitetônica, que, pelo nosso estudo, parece ser mais adequada aos problemas que encontramos nos dias de hoje. De fato, busca-se, com amparo no ordenamento jurídico, a implementação de diversos mecanismos tecnológicos e regulatórios que protejam de forma efetiva o direito à privacidade na internet, devolvendo ao cidadão o controle de seus dados pessoais, responsabilizando aqueles que manuseiam estes dados e modificando, por fim, a cultura da privacidade, através da conscientização dos indivíduos.
Palavras-chave: privacidade; internet; arquitetura; regulação; tecnologia
1 INTRODUÇÃO
As novas tecnologias, principalmente a internet, influenciaram de maneira significativa na sociedade. Os direitos da personalidade, dentre eles a privacidade, sofreram várias alterações em suas concepções, haja vista os novos conflitos gerados nesta seara.
O desafio do direito, frente a estes avanços, está na efetividade da tutela concedida. Busca-se, portanto, regular a grande rede de modo a proteger os direitos fundamentais dos cidadãos.
Este trabalho objetiva, de forma sucinta, apresentar algumas propostas de regulação da internet, com ênfase na questão da arquitetura da rede, relacionando-a à tutela do direito à privacidade.
2 DIREITO À PRIVACIDADE
O direito à privacidade, que a nosso ver engloba o direito à intimidade e à vida privada [01], é tutelado pela Constituição Federal Brasileira no artigo 5º, X que dispõe: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação." Assim, não resta dúvida sobre a proteção da privacidade do indivíduo.
Sampaio define que este direito compreende "uma liberdade de não-intromissão e de autonomia". [02] Além disto, é preciso conceber no bojo deste enunciado, também, a proteção aos dados pessoais. [03] Atualmente, a internet é instrumento utilizado para coleta, processamento e disseminação de informações de caráter pessoal, o que viola o direito à privacidade do indivíduo.
Na realidade, a devassa da vida privada não ocorre somente pelo Estado, como também pelas organizações particulares e, muitas vezes, pelos próprios indivíduos. A coleta de informações pode se dar de forma compulsória, mas também através da entrega voluntária de dados, o que nos leva a questionar a legitimidade do consentimento neste ato, que muitas vezes acaba sendo direcionado, manipulado. [04] Ademais, existem os meios por nós já conhecidos como: cookies e spywares, que se utilizam das características da rede para realizar a coleta de informações.
A justificativa para o manuseamento de nossos dados pessoais é algumas vezes a segurança da coletividade, outras vezes a comodidade garantida pela troca, mas o ponto central, neste sentido, está na eficiência. Em outras palavras, a tecnologia permite, cada vez mais, que os dados sejam armazenados e tratados em maior número e com maior celeridade. Logo, são desenvolvidos instrumentos que possibilitam aumentar a eficiência dos serviços públicos, do marketing empresarial, da análise de tendências do consumidor, etc. Assim, se é possível, portanto, agir de forma mais eficiente, por que não o fazer? A internet, em última instância, possibilita esse maior fluxo de dados pessoais que acaba se tornando, ele próprio, um agressor da privacidade do indivíduo.
3 A INTERNET E A SOCIEDADE DE INFORMAÇÃO
"A revolução informacional trouxe o aprimoramento dos meios de comunicação, possibilitando acesso coletivizado da informação e, ainda, a interoperabilidade na rede". [05] O capital intelectual passou a ter preponderância sobre os bens físicos. Com efeito, diversas alterações foram notadas: a transnacionalização e o surgimento de blocos econômicos, o comércio virtual, o valor econômico da informação, a criação dos bancos de dados, a transferência eletrônica destes dados e o estabelecimento de normas comunitárias de harmonização da matéria. [06]
Nesta nova era, o fluxo de dados é enorme e a internet é um dos meios de transporte destes dados. Ela pode ser considerada a grande revolução na história da escrita desde a invenção da imprensa, pois propiciou a democratização da informação. Caracteriza-se como ‘a grande rede de computadores à qual grandes corporações, governos, instituições e usuários comuns têm acesso, fazendo as distâncias do mundo bem menores do que há bem pouco tempo atrás’. [07]
Para Doneda, "é basicamente uma rede de computadores cuja estrutura prevê justamente a não dependência de centros de controle para sua operação." [08] Com efeito, uma de suas características que impede a atuação convencional do direito é a inexistência de caminhos únicos e barreiras concretas. Não existem elementos essenciais ao seu funcionamento. Isto se dá pelo crescimento de pólos intermediários e dispersos de informação, que coíbem a organização de um controle central, fazendo com que a antiga tutela jurídica seja obsoleta. [09]
A internet é livre. Não comporta nenhum limite pré-ordenado, tampouco um pedágio único, sua própria existência é pautada sobre a descentralização e independência. Estas características fazem com que o sistema normativo anterior seja inaplicável por ineficiência. Assim, é fundamental o estudo destes elementos para elaboração de um novo método de tutela. [10]
Entretanto, apesar de suas características anárquicas, a rede é maleável. Deve-se abandonar posições tecnofóbicas e fatalistas para se alcançar um novo paradigma na tutela da grande rede. Assim afirma Leonardi:
[...] é oportuno esclarecer que posições neoluditas em nada avançam os estudos sobre o tema. Quer gostemos ou não, novas tecnologias de informação continuarão a proliferar, oferecendo mais conveniências e mais riscos para a vida humana. Esse imperativo tecnológico não é arbitrário: resulta de forças econômicas de difícil controle, voltadas à redução dos custos de produção e de consumo. Em lugar de celebrar nostalgicamente um passado mais simples, ou de reagir com perplexidade e estupefação ao desenvolvimento tecnológico, profetizando desastres, afigura-se muito mais importante encontrar maneiras de desenvolver e regular essas tecnologias, de modo que elas alcancem seus objetivos, mantenham sua utilidade e, simultaneamente, protejam a privacidade e outros direitos fundamentais. [11]
4 PROPOSTAS DE REGULAÇÃO
Marcel Leonardi nos apresenta as principais correntes doutrinárias a respeito da tutela jurídica na internet:
a) Autorregulação, mediante regras e princípios estabelecidos pelos próprios participantes do ciberespaço; b) criação de um ‘direito do ciberespaço’, separado do direito convencional, com apoio em tratados e convenções internacionais; c) aplicação dos institutos jurídicos tradicionais, com o emprego da analogia para lidar com a Internet; d) abordagem mista, utilizando o sistema jurídico em conjunto com a própria arquitetura da Internet. [12]
Em verdade, destas alternativas, aquela referente à reestruturação da arquitetura do meio virtual vem ganhando força por ter como característica marcante a efetividade. Afirma-se que "a doutrina de utilização do sistema jurídico para determinar os rumos da tecnologia, impondo modificações na arquitetura de redes informáticas originalmente projetadas sem mecanismos de controle, tornou-se extremamente influente, exatamente por representar o caminho mais efetivo para a tutela de direitos." [13]
5 ARQUITETURA
5.1 Aspectos gerais
Lawrence Lessig defende originalmente que a internet pode ser regulada através do código. Esta idéia deve ser entendida como a atuação de arquiteturas de controle, isto é, "mecanismos tecnológicos sobrepostos às características originais da Rede que intencionalmente restringem o comportamento de seus usuários, forçam certas condutas, ou possibilitam coibir determinadas práticas" [14], integradas à atuação do sistema jurídico, das normas sociais e das normas de mercado. [15]
Neste sentido, as quatro modalidades de regulação apresentadas por Lessig são: o direito, as normas sociais, o mercado e a arquitetura. Ronaldo Lemos afirma que o direito deve ser entendido como o conjunto normativo estatal. Já as normas sociais englobariam os usos, costumes e qualquer outra manifestação com fundo normativo emanado de comunidades ou corriqueiros em determinadas situações e circunstâncias. O mercado, ainda, seria relevante por ter íntimo vínculo com os bens econômicos. E, por último, a arquitetura seria estrutura sob a qual as coisas são construídas e se mantém. [16]
A palavra "arquitetura" é empregada em sentido amplo, para representar a maneira como o mundo é, ou seja, a estrutura de como as coisas se apresentam na natureza, bem como o modo como elas são projetadas e construídas pelo ser humano. A arquitetura é uma modalidade de regulação, na medida em que as características de determinadas coisas restringem comportamentos, ou forçam determinadas condutas. Ao contrário das outras modalidades, porém, a regulação por meio da arquitetura é autoexecutável: não depende de ações organizadas nem da cooperação de alguém, nem tampouco de um aparato estatal, social ou de mercado para ser cumprida, e não permite ao indivíduo ignorá-la e sofrer as consequências posteriormente. [17]
A presença de estruturas arquitetônicas é determinante em nossas condutas, por exemplo: "para evitar que carros trafeguem em alta velocidade nas proximidades de escolas, lombadas são construídas nas ruas que as circundam; obstáculos são colocados junto a escadas rolantes em aeroportos, para evitar que passageiros levem carrinhos de bagagem a certos locais; e filas são organizadas, por meio de barreiras físicas." [18]
A crítica que se faz à regulação através da arquitetura, e que nos parece pertinente, diz sobre sua auto-executoriedade, inflexibilidade e imposição antidemocrática. Lemos afirma que "o problema desse mecanismo arquitetônico de regulação é – além de não passar pelo escrutínio dos canais burocráticos – possuir uma característica de auto-executoriedade e inflexibilidade que nenhuma das outras formas de regulação possui." [19] Ademais, complementa o autor "com o avanço cada vez mais significativo desta modalidade, o ‘fator humano’ fica cada vez mais de lado. [...] Tudo é substituído pela decisão fria e apriorística do código, sem intermediários, juízes ou supervisores." [20]
Ora, os comentários críticos sobre a regulação através da arquitetura são extremamente pertinentes e devem ser levados em conta, justamente, para a formulação de uma arquitetura segura. A auto-executoriedade, que pode ser tida como uma barreira a sua implementação, é, também, uma qualidade dessa modalidade de regulação, pois impossibilita que os usuários burlem as medidas tomadas. Além disto, o processo democrático, afirmamos, não deve ser deixado de lado, pois é papel, a nosso ver, do direito a implementação destes mecanismos para que a arquitetura não seja uma ferramenta marginal no trato da internet.
A arquitetura é o cerne da regulação. Contudo, é preciso ressaltar que o sistema jurídico, as normas sociais e o mercado, também devem ser utilizados na regulação da privacidade na internet. Assim, reduzem-se os riscos de sua utilização antidemocrática pela introdução dos valores e escolhas sociais emanados do ordenamento jurídico.
5.2 A estrutura presente
Solove nos traz duas grandes metáforas para elucidar os problemas que enfrentamos atualmente. O autor faz uma abordagem do direito à privacidade através do Big Brother de George Orwell e do The Trial de Franz Kafka.
Sob a ótica orwelliana, as invasões à privacidade serão compreendidas pelo controle estatal das informações pessoais do indivíduo para retirar-lhe a liberdade e autonomia. [21]
De outra forma, analisando o contexto atual tendo como parâmetro a obra kafkaniana pode-se fazer uma abordagem mais certeira dos conflitos da privacidade na conjuntura hodierna. Não existe, na realidade, nenhum órgão maligno que detém controle sobre nossas ações. O que há, de fato, é uma burocracia desumanizada e indiferente onde há pouco controle de nossas informações, resultando na exclusão do indivíduo de todo o processamento de seus dados. [22]
Em suma, caminhamos para uma estrutura arquitetônica "irracional – de indiferença burocrática, erros arbitrários, e desumanização – um mundo que está começando a se parecer com a visão de Kafka em O Processo." [23]
O problema, que se põe em tela, é o fato de não haver controle algum sobre nossas informações pessoais. As ofensas à privacidade são, muito das vezes, pouco conhecidas pelos indivíduos. A tutela se dá, em grande parte, através de ações repressivas e indenizatórias que não tem o condão de alterar a estrutura posta. Assim, afirmamos, é preciso uma reestruturação arquitetônica da internet, quiçá da sociedade.
5.3 Reestruturação arquitetônica
Em verdade, nossa privacidade e nossos dados pessoais são coletados e tratados, muito das vezes, por instrumentos de uma arquitetura insegura e que possibilita, justamente, a continuidade das ofensas ao direito à privacidade dos indivíduos. Entendemos, portanto, que o direito e as ciências jurídicas devem buscar a modificação da arquitetura existente para uma arquitetura de segurança. Para isto, o sistema jurídico, buscando a efetividade de suas medidas, deve utilizar-se das ferramentas arquitetônicas disponíveis que levem a esta modificação.
Para ilustrar nossas idéias, citamos diversos exemplos de mecanismos arquitetônicos que são utilizados em âmbito virtual:
a) empresas monitoram a navegação na Internet e a correspondência eletrônica de seus empregados por meio da arquitetura de seus sistemas, que são projetados para efetuar automaticamente essa vigilância, cabendo ao empregado anuir com esse procedimento se quiser manter o emprego; b) Web sites de empresas de comércio utilizam cookies, pequenos arquivos de texto, para identificar conexões oriundas de um mesmo computador, de forma a "reconhecer" o retorno de um usuário ao Web site; [...] d) redes sociais online permitem a seus usuários optar por diversos níveis de privacidade, escolhendo a quem divulgar e de quem esconder certas informações, dependendo do grau de proximidade; e) informações são armazenadas em subdiretórios restritos de um Web site, que somente podem ser acessados utilizando-se um nome de usuário e uma senha previamente fornecidos por seu titular [...] f) certos Web sites são programados para registrar automaticamente o endereço IP, data e horário da conexão utilizada pelo indivíduo, podendo posteriormente fornecer esses dados caso seja necessária sua identificação; outros Web sites são propositadamente projetados para não registrar esses mesmos dados, ou possibilitam ao usuário decidir se esse registro ocorrerá ou não; g) protocolos específicos, como o Platform for Privacy Preferences (P3P), permitem que Web sites estipulem automaticamente suas intenções de uso sobre as informações coletadas de seus visitantes, permitindo que programas navegadores automaticamente aceitem ou rejeitem a exibição do conteúdo do Web site, de modo a respeitar as preferências pessoais de privacidade previamente estabelecidas pelos usuários. [24]
Busca-se evoluir de uma arquitetura vulnerável, que possibilita uma série de ofensas à privacidade do indivíduo, para uma arquitetura segura ou de controle, baseada na participação e na responsabilidade: participação dos cidadãos na coleta, processamento e disseminação dos dados e responsabilidade das organizações que controlam estes dados. [25]
A ameaça ao direito à privacidade é, de certa forma, gerada por nós mesmos, senão, pelo menos suportada.
Exigir privacidade para si próprio e respeitar a privacidade alheia são virtudes que devem ser ensinadas a crianças e adolescentes, assim como quaisquer outras normas sociais de comportamento. Saber estabelecer limites a respeito do que é apropriado veicular online é tarefa que cabe exclusivamente ao indivíduo: o Direito nunca será capaz de forçar alguém a ter bom senso. [26]
É preciso sim uma nova arquitetura. É preciso que o sistema jurídico resguarde nossa privacidade, nossa intimidade, nossa vida privada e nossos dados pessoais. São necessárias medidas efetivas de apoio. Para derradeiramente sustentarmos a liberdade do ser humano, liberdade esta tão dependente da autonomia que nos é concedida pela privacidade. Lembremos que este direito deve ser protegido. Isto se dará, somente e tão somente com a conscientização social sobre sua importância e seu valor. É preciso que nos reeduquemos no sentido de defender a privacidade assim como defendemos a propriedade, assim como defendemos a liberdade e a igualdade, assim como defendemos nosso direito a vida. Nossa privacidade deve ser protegida e que esta proteção seja um hábito e se torne, para todos, como é para nós: óbvia.
6 CONCLUSÃO
O direito à privacidade sofre ameaças em decorrência do avanço tecnológico e da internet. Esta, por sua vez, se põe como um desafio à regulação pelo próprio sistema jurídico.
A despeito das teorias que acreditavam ser a rede das redes ingovernável, a experiência nos demonstra que, estando em jogo direitos fundamentais e caros ao corpo social, é preciso que a internet seja regulada.
Assim, atualmente uma proposta que vem sendo aceita por alguns doutrinadores diz respeito à reestruturação arquitetônica, onde o papel do direito seria fundamental para estabelecer mecanismos tecnológicos, de alta efetividade, que pudessem, finalmente, controlar o fluxo de informações pelos canais da rede.
Em suma, conclui-se pela necessidade do advento de uma nova estrutura. Esta baseada no controle dos dados pessoais por seus titulares e na responsabilização das organizações que os manuseiam. Afora isto, é desejável a conscientização e educação social acerca do valor da privacidade para que este direito seja concebido em sua real importância para o desenvolvimento humano e conservação da liberdade e da autonomia individuais.