1. Introdução
27 E os servos do pai de família, indo ter com ele, disseram-lhe: Senhor, não semeaste tu, no teu campo, boa semente? Por que tem, então, joio?
28 E ele lhes disse: Um inimigo é quem fez isso. E os servos lhe disseram: Quereis pois que vamos arrancá-lo?
29 Ele, porém, lhes disse: Não; para que, ao colher o joio, não arranqueis também o trigo com ele.
Mateus 13: 27-29
Em ano de eleição e diante da sempre crescente criminalidade – seja em relação ao número de infrações penais cometidas (horizontalmente), seja quanto a seu grau de barbárie (verticalmente) –, não são poucos os que, sem qualquer originalidade, trazem a lume o debate sobre a implementação da pena de morte, prisão perpétua, trabalhos forçados e até mesmo da castração no Brasil. Sempre mais do mesmo: a mesma discussão impregnada do mesmo falso moralismo caracterizador de tudo o que vem sendo politicamente discutido em termos de Direito Penal, há muito esquecido enquanto ramo do ordenamento jurídico submetido à Constituição – suas regras, princípios, valores –, mas sempre lembrado por sua força simbólica, seu potencial municiador de discursos inflamados e propostas populistas, que fazem o Estado regredir em termos de representação e legitimidade, ao retirá-lo da posição de ente imparcial e fazê-lo instrumento de vinganças particulares.
Influenciados por esses discursos, ampliados por uma mídia sensacionalista, sedenta de lucros, muitos devem se perguntar o porquê de não se prever e impor a pena de morte no Brasil. Afinal, segundo entendimento disseminado, para vingar os crimes bárbaros cada vez mais noticiados e exibidos, nada mais adequado que a morte, a humilhação ou a castração de seu(s) autor(es), no melhor estilo Talião: "olho por olho, dente por dente".
Porém, em razão de completa ignorância jurídica, fomentada por uma mídia com gosto por massas acríticas, o que muitos não sabem – e preferem não saber – é que não se pode permitir ao Estado uma atuação que se mova pela vingança, sob pena de se institucionalizar a barbárie. Aliás, segundo muitos doutrinadores, o que marca o surgimento do Estado Moderno é justamente o monopólio público da coerção, em substituição à vingança privada que, sem limites, sempre expõe ao risco de um conflito hobbesiano de todos contra todos.
2. A vedação constitucional às penas cruéis
Embora soe absurdo, certamente, grande parte dos políticos que constroem suas campanhas sobre promessas de tolerância zero, implantação da pena de morte, castração ou trabalhos forçados sequer sabe da expressa vedação às penas cruéis determinada pela Constituição de 1988, mais precisamente por seu art. 5º, XLVII, que assim determina:
Art. 5º (...)
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX [01];
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
E, se não têm ciência da clara limitação, porque usualmente pouco esclarecidos e encerrados no presente de seus interesses, obviamente também não alcançam seu sentido histórico. Ignoram que a proibição às penas cruéis materializada em nossa Constituição legitima-se por uma lenta evolução histórica e pela tentativa expressa de se evitar a reedição de bárbaros arbítrios perpetrados contra o ser humano, o que é quase uma conseqüência natural quando não se limita o poder punitivo do Estado [02].
O Estado que mata, que tortura, que humilha a pessoa, ainda que a pretexto de "combater" o crime, iguala-se ao criminoso, perde sua legitimidade [03] e adota como política punitiva a mesma lógica do delinqüente frente a sua vítima. Uma pena pode ser ofensiva à dignidade humana seja pela sua qualidade (pena humilhante), seja pela sua quantidade (prisão perpétua). A partir do Iluminismo vários segmentos da ciência do Direito Penal vêm se empenhando para humanizar as penas e evitar que elas aniquilem o valor da pessoa humana. (BIANCHINI, 2009, p. 387)
Por outro lado, os políticos que se comprometem com o absurdo de semelhantes discursos somente o fazem porque se mantêm imunes às suas conseqüências. Afinal, assim como se pode afirmar quanto a todo o Direito Penal que procuram recrudescer, as penas cruéis – e, logo, a pena de morte – jamais recairiam sobre eles próprios, ficando sua aplicação restrita àqueles sujeitos oriundos de camadas social e economicamente menos favorecidas da população – os inimigos [04] da sociedade –, eventualmente condenados pela prática de homicídios, latrocínios ou estupros, delitos que têm maior visibilidade e, por isso, maior impacto sobre a população, especialmente porque exaustivamente explorados pela mídia.
Em outras palavras, a história do exercício real do poder punitivo demonstra que aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional – ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginária ou potencialmente. (ZAFFARONI, 2007, p. 82)
Interessante é que não se ouvem discursos inflamados em defesa de trabalhos forçados, banimento, prisão perpétua ou pena de morte para aqueles que desviam verbas públicas, exercem cargos públicos em benefício de interesses privados ou sonegam impostos, ainda que os delitos que se relacionam com essas condutas prejudiquem um número muito maior de pessoas que aqueles anteriormente destacados. A razão disso é uma só: nossos políticos não legislam contra si próprios e, mesmo protegidos por blindagens processuais oficiais e não oficiais, não pretendem correr o risco de cair nas próprias malhas.
Para além dessas considerações, cumpre ainda ressaltar que a vedação contida no art. 5º, XLVII, da CF/88 conta com status de cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV, da CF), razão pela qual não poderá ser objeto de emenda que tenda a abolir as garantias que contém. E, frise-se, qualquer alteração que mitigue as garantias previstas no dispositivo em questão é, desde início, tendente a aboli-las, devido a seu conteúdo valorativo de forte limitação ao poder de punir, o qual tem por fim último preservar a dignidade da pessoa humana, que é o marco zero, a pedra angular, absoluto ponto de orientação e fechamento da construção do ordenamento jurídico brasileiro (art. 1º, III, da CF).
Por todo o exposto, há inclusive quem afirme que tudo que se relacione à dignidade da pessoa humana é vinculativo em relação ao que se entende por Direito, determinando seu próprio sentido, por não resumir-se à mera validade das formas positivadas. Em sendo assim, garantias como a materializada na vedação a penas cruéis mostram-se impassíveis de supressão, ainda que se substitua a atual Constituição. Noutros termos, para essa visão de radical humanismo, a preservação da dignidade da pessoa transcenderia até mesmo o poder constituinte originário, vinculando-o.
3. O valor maior: a dignidade da pessoa humana
Como se vê, a proibição constitucional da pena de morte [05] e de qualquer pena cruel tem fundamento metajurídico. Enquanto axioma, o princípio da dignidade da pessoa humana foi importado do campo ético para garantir um sentido ao Direito, que teve sua existência esvaziada de significação no vácuo das formalidades auto-referenciadas do positivismo, em momento crítico para a humanidade [06], que se assombrava com a própria capacidade de auto-aniquilação, e o que é pior, justamente a partir da radicalização dos meios e técnicas que entendia conduzirem ao progresso.
Refere-se, portanto, ao período do segundo pós-guerra, em que as barbaridades praticadas em nome da lei pelos regimes totalitários do nazi-fascismo descortinaram episódios dos mais perversos e indizíveis já experimentados pela humanidade, ocasionando uma verdadeira ruptura na história ocidental. Aliás, tão indizíveis que ainda carecem de significação, já que expuseram absurdos impensáveis, vividos numa área sombria da realidade então e ainda não totalmente apreendida pelas tentativas de significá-la [07].
A respeito desse choque, citando Hanna Arendt, afirma Celso Lafer:
Em síntese, para Hanna Arendt o "tudo é possível" da experiência totalitária mostrou como uma forma até então inédita de organização da sociedade assumiu, explicitamente, em contraposição aos valores consagrados da Justiça e do Direito e avocados pela modernidade – inauguradora, com o individualismo, da perspectiva ex parte populi – que os seres humanos são supérfluos e descartáveis. Daí o esfacelamento dos padrões e categorias que integram o conjunto da tradição ocidental, que tinha feito da pessoa humana um "valor-fonte" da experiência ético-jurídica e, por via de conseqüência, o hiato entre o passado e o futuro. Este hiato gera contínuas perplexidades no presente na medida em que o repertório da tradição, inclusive o do pensamento jurídico, não fornece critérios para a ação futura e conceitos para o entendimento dos acontecimentos passados. (LAFER, 1988, p. 15)
Nesse contexto, em que se expunham o morticínio e a degradação banalizada de pessoas, a ponto de atingir profundamente a própria condição humana [08] – à qual é inerente o reconhecimento da alteridade em sua co-existência –, elaborou-se, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Em seu texto, a afirmação da necessidade de submissão da lei a valores éticos, a ela transcendentes, capazes de conferir uma substância ao Direito enquanto instrumento de garantia de justiça e da digna existência humana. E do preâmbulo do documento emerge a preocupação em gravar na história o contexto e as circunstâncias que justificaram sua elaboração, como se verifica:
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos do homem resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum (...). (FERREIRA FILHO, 2009, p, 186)
Desde então, move-se o Direito ocidental no sentido de resgatar sua legitimidade, arruinada pelo fetiche da validade formal que caracterizou o positivismo, assim justificando as atrocidades praticadas pelos regimes totalitaristas. Nesse sentido, a partir de uma nova concepção vinculante acerca das constituições, valores-fonte como dignidade humana e justiça foram alçados ao vértice significante dos ordenamentos jurídicos ocidentais, que, sem desprezar a importância e estabilidade garantida por leis positivadas, reorientaram a busca de sentido para o Direito que se deslocou, da auto-referência estéril, para a transcendência ética. Assim, a partir de princípios de alto teor ético, o movimento batizado pós-positivismo logrou libertar o Direito de seu engessamento positivista, conferindo-lhe uma estrutura plástica, adequada à justa normatização da realidade, na espontaneidade de sua dinâmica.
Ocorre que, à sofisticação desse raciocínio, que prima por considerar as pessoas a partir da comum humanidade de sua pluralidade diferenciada (ARENDT, 2010), contrapõe-se a derrisão de valores e o progressivo individualismo sobre o que se sustenta a sociedade de consumo, em seu avanço globalizado. Assim, em movimento contrário ao proposto pelo Direito a partir do segundo pós-guerra, a estrutura social que sucedeu o modelo calcado na produção, por mover-se segundo as leis de mercado, as quais reclamam um consumo frenético e desenfreado, vai fomentando um crescente individualismo, avesso a qualquer pluralidade diferenciada e que só se admite no coletivo quando repetido em série na igualdade das massas.
Anuncia-se, por essa dinâmica, no reverso de um discurso falso-pluralista, a emersão insidiosa de um totalitarismo narcísico, que se manifesta pelo empuxo de massas passivas que ganham contornos e se movimentam pela repetição acrítica de comportamentos impostos pelo mercado, através das necessidades que cria e desfaz, numa dinâmica monocórdica, contínua e ininterrupta, que, de forma inédita, consegue conciliar tédio e barbárie (MATTÉI, 2002, p. 278).
Nesse contexto, observa-se que a visão pós-positivista de um Direito fundado em valores transcendentes, que permitam um futuro possível à humanidade [09], erige-se em resistência à obsolescência e superfluidade que caracterizam a sociedade de consumo, abrindo espaço a formas de totalitarismo tão deletérias quanto a que determinou o extermínio de judeus em meados do século passado. E, embora as políticas públicas e a atuação legislativa contemporâneas também se caracterizem pela superfluidade e obsolescência próprias à satisfação de interesses imediatos, cabe ao Direito sustentar a resistência proclamada no segundo pós-guerra, e assim resguardar da ameaça individualista os valores capazes de possibilitar a coexistência das liberdades humanas, mesmo porque sabedor de que fora desses limites de coexistência necessária, espreita o totalitarismo, com seus movimentos próprios que conduzem ao absoluto de uma indiferenciação, a qual só se faz possível na morte.
4. Considerações finais
Porque só se reconhece a partir do outro e, portanto, só tem sua existência confirmada pela existência do outro, conclui-se que não há possibilidade de existência humanamente considerada fora da alteridade e de um terceiro termo que medeie a comunicação necessária a esse constante e mútuo reconhecimento, o que conforma a cultura enquanto habitat natural do que é humano.
Esse terceiro termo nada mais é do que o universo simbólico, a ser acessado pelos sujeitos na busca pelos referenciais significantes que lhes permitam reconhecer e fazerem-se reconhecidos por outros, numa dinâmica comunicacional fora da qual não há significação possível para a existência humana. Ao conjunto desses referenciais pode-se conferir a denominação de Lei, a abranger não só os signos de linguagem, mas também a lei juridicamente considerada e os limites morais. Aliás, não por outro motivo sempre se fará atualizado o raciocínio do tcheco Jan Patocka, transcrito por Paul Valadier, em sua obra Elogio da Consciência:
"A moral não existe para fazer funcionar a sociedade mas, pura e simplesmente, para que o homem seja o Homem. Não foi o Homem que a definiu de acordo com a arbitrariedade das suas necessidades, desejos, tendências, vontades. Foi, pelo contrário, a moral que definiu o Homem", "qualquer dever moral, acrescentava, assenta naquilo a que se poderia chamar o dever do Homem para consigo mesmo" (...)" (VALADIER, 1994, p. 13-14)
Conforme se verifica, longe de significar simples complacência diante da violência e da criminalidade, a vedação à pena de morte e a qualquer forma de pena cruel em nome da dignidade humana justifica-se pela necessidade do homem de preservar-se. Trata-se de uma das muitas normas que o homem deve estabelecer a si mesmo num autêntico exercício de autonomia, de modo a assegurar-se uma liberdade que só se faz possível dentro de certos limites.
A obediência tão só a impulsos talvez seja a pior forma de servilismo, constatação a qual permite concluir que só as leis e, pois, os limites são capazes de libertar, como poeticamente se desvela na Odisséia, de Homero, quando Ulisses determina a seus companheiros de viagem que o amarrem ao mastro da embarcação, para que possa ouvir o canto das sereias sem que se lance à morte nas águas profundas pelas quais navega (HORKHEIMER; ADORNO, 1985, p. 45). Narrativa, essa, que se sintetiza com sofisticada simplicidade na poesia de Bittar, para o qual "só se pode aceitar a escravidão daquilo que nos liberta". (BITTAR; MELO, 2009, p. 10)
Em termos kantianos, pode-se dizer que a dignidade humana, enquanto limite à punição, garante ao homem a preservação de sua condição de fim em si mesmo, ao tornar intangível a máxima segundo a qual, "apesar do caráter profano de cada indivíduo, ele é sagrado, já que na sua pessoa pulsa a humanidade [10]". (LAFER, 1988, p. 118) Para além disso, alocada no vértice do ordenamento jurídico, como valor-fonte, confere um sentido ao Direito; vivifica-o na medida em que o resgata da esterilidade auto-referenciada das formas positivistas, devolvendo-o à condição de instrumento imprescindível na garantia da liberdade humana, somente possível nos limites da coexistência.
A condição existencialmente cultural – e a condição decisiva – refere uma exigência de virtude. Que o homem não se compreenda apenas como destinatário do direito e titular de direitos, mas autenticamente como o sujeito do próprio direito e assim não apenas beneficiário dele mas comprometido com ele – o direito não reivindicado no cálculo e sim assumido na existência, e então não como uma externalidade apenas referida pelos seus efeitos, sancionatórios ou outros, mas como uma responsabilidade vivida no seu sentido. O direito só concorrerá para a epifania da pessoa se o homem lograr culturalmente a virtude desse compromisso. (NEVES, 2002, p. 75)
Por todo exposto, diante das considerações filosóficas e do expresso impedimento constitucional, faz-se premente a necessidade de uma mobilização, especialmente por parte da comunidade jurídica, no sentido de alertar a população quanto ao caráter eleitoreiro dos discursos que se constroem a partir da promessa de implementação da pena de morte, de trabalhos forçados ou de prisão perpétua no Brasil [11]. Semelhante mobilização contribuiria para o desenvolvimento de uma cultura jurídica ainda não estabelecida no Brasil, além de atiçar o espírito crítico da população, conferindo-lhe os meios de libertar-se da condição de simples massa de manobra, posta a serviços de interesses privados.
Referências bibliográficas:
ARENDT, Hanna. A condição humana. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2010.
BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: RT, 2009 v. 1 (Coleção ciências criminais).
BITTAR, Eduardo C. B.; MELO, Tarso de (organizadores). Vidas à venda. São Paulo: Terceira Margem, 2009.
COSTA, Domingos Barroso da. A crise do supereu e o caráter criminógeno da sociedade de consumo. Curitiba: Juruá, 2009.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 11. ed. rev. e aum. São Paulo: Saraiva, 2009.
HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Dialética do esclarecimento: fragmentos filosóficos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1985.
LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hanna Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988.
MATTÉI, Jean-François. A barbárie interior: ensaio sobre o i-mundo moderno. São Paulo: Editora UNESP, 2002.
NEVES, António Castanheira. O direito hoje e com que sentido: o problema actual da autonomia do direito. Lisboa: Instituto Piaget, 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Rio de Janeiro: Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 1991. v. 14 (Pensamento criminológico).
VADE MECUM RT. 5. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2010.
VALADIER, Paul. Elogio da consciência. Lisboa: Instituto Piaget, 1994.
Notas
- É claro que há a ressalva, quanto ao cabimento da pena de morte, para o caso de guerra declarada, o que não se leva em conta neste trabalho, já que não se aplica à atual realidade brasileira.
- "Por isso, existe uma dialética contínua no Estado de direito real, concreto ou histórico, entre este e o Estado de polícia. O Estado de polícia que o Estado de direito carrega em seu interior nunca cessa de pulsar, procurando furar e romper os muros que o Estado de direito lhe coloca. Quanto maior é a contenção do Estado de direito, mais próximo se estará do modelo ideal, e vice-versa, mas nunca se chegará ao modelo ideal porque para isso seria preciso afogar definitivamente o Estado de polícia e isso implicaria uma redução radical – ou uma abolição – do próprio poder punitivo". (ZAFFARONI, 2007, p. 170)
- A legitimidade, por referir-se a um sentido justificado, requer coerência, razão pela qual se mostra radicalmente ilegítima a pena de morte num Estado que criminaliza o homicídio, valendo o mesmo raciocínio para qualquer pena cruel ou degradante.
- A criação de inimigos é característica marcante de Estados totalitários – ou com tendências totalitaristas –, que deles se utilizam para confirmar sua ideologia e em torno dela, contra os inimigos comuns, unir todos aqueles que se consideram diferentes dos inimigos. Trata-se de uma fórmula óbvia e perversa de camuflar abusos e obturar a falta de consistência e sentido que é a marca das políticas totalitaristas. Em constante guerra contra o inimigo comum, a população de bem não consegue enxergar os abusos cometidos por aqueles que detêm o poder e, através dele, nomeiam os inimigos, etiquetando-os.
- Ressalvados os casos de guerra declarada, como fazem questão os dogmatas.
- Que ainda produz graves ecos.
- Por isso, e nesse sentido, mostra-se tão atual o trabalho desenvolvido por Hanna Arendt, que, com sua genial filosofia, se ocupou em dar um sentido aos horrores promovidos pelo totalitarismo nacional-socialista nas décadas de 30 e 40 do século passado.
- "Nosso século [XX] não executou os homens como animais, e sim como massas de carne indistintas (...)". (MATTÉI, 2002, p. 281)
- "Pensar o homem não é pensar à altura do homem, pois nenhum homem é a medida da grandeza; é pensar para além do homem, em direção à transcendência da idéia, a única que pode resolver essa oposição problemática, no mesmo ser, entre o civilizado e o bárbaro". (MATTÉI, 2002, p. 60)
- "(...) mesmo perante o maior delinquente, o dever elementar de humanidade consiste em considerá-lo apto a querer-se Homem, e não (será preciso insistir) em julgá-lo capaz de todas as virtudes e de todas as formas de heroísmo; este dever, dever de reconhecimento, pelo qual, na sua própria depravação, se procura discernir a Humanidade, pelo menos germinal, é a condição por meio da qual e graças à qual ele mesmo poderá, também, considerar-se como Homem e querer não desesperar de si, portanto iniciar, com os seus meios próprios, a tarefa de humanização que funda e estrutura o seu sentido de dignidade. (...) desesperar de um tal ser é, também, desesperar de nós enquanto não nos julgarmos mais capazes de fazer desejar a outrem a liberdade que nos constitui como homens..." (VALADIER, 1994, p. 167)
- "Propor ou estimular qualquer debate sobre a pena de morte no nosso país, portanto, significa só incrementar o sensacionalismo e a manipulação do estado emocional do povo, iludindo-o com um ‘produto’ vedado e reconhecidamente discriminatório (basta lembrar que em toda a história da pena de morte, raríssimos foram os casos de execução de alguém com alto status social". (BIANCHINI, 2009, p. 388)