Assinaturas digitais e certificação

Desenvolvimento do E-Comércio

Alguns pontos são fundamentais ao desenvolvimento do comércio eletrônico, dentre os quais podemos destacar o reconhecimento do Brasil a:

• plena aceitação de ofertas eletrônicas dentro e fora das fronteiras nacionais.
• ofertas de moeda e crédito.
• negociação de bens presentes e futuros.
• ofertas de bens, informações e serviços.
• validade contra terceiros dos documentos eletrônicos
• segurança jurídica

E-Comércio & Segurança Contratual

A noção de originalidade de documento registrado em suporte eletrônico ou magnético deve ser admitida no direito brasileiro para permitir o desenvolvimento do e-comércio, conferindo segurança jurídica aos contratos havidos por meio eletrônico.

Assinaturas eletrônicas certificadas devem ter sua validade reconhecida, seja por certificação Notarial, seja por certificação efetuada por Certificadora privada autorizada.

Da mesma forma, devem os registros internos constantes dos sistemas de informática das empresas, dos quais constem as gravações das contratações e transações efetuadas eletronicamente com seus clientes, devidamente assinados digitalmente, serem passíveis de aceitação, como documentos originais, pelo Poder Público.

Institutos Legais de E-comércio

Os institutos de Direito Comercial e Civil são intrinsecamente distintos entre si.

O Direito Civil foi desenvolvido para atender às necessidades de uma sociedade agrária; é formalista, concreto, exige complexa prova e depende da formação de convicção do Juízo.

O Direito Comercial permite a abstração e circulação dos direitos e é de execução imediata.

O Direito Civil não é o melhor sistema legal para lidar com matérias relativas a:

• Produção de massa;
• Geração, circulação e distribuição de riquezas em larga escala; e
• Financiamento em massa de bens e serviços.

No Brasil, todas as tentativas de "simbiose" entre esses institutos terminaram com a prevalência, nos Tribunais, dos belos mas arcaicos institutos Civilistas.

Elementos Essenciais ao E-Comércio

• Superação do conceito de materialidade em contratos, documentos, transações, títulos (inclusive de crédito, e assinaturas eletrônicas.
• Instituição da figura das entidades certificadoras ou atestadoras revestidas de fidúcia.
• Presença das Agências Reguladoras, atuando diretamente junto às entidades certificadoras.
• Documentos eletrônicos assinados digitalmente devem ser aceitos como originais.
• Criptografia
• Liberdade de evolução da tecnologia, inclusive quanto à utilização de diversos sistemas criptográficos
• Segurança do ambiente eletrônico no qual se dá a contratação.
• Estabelecimento de princípios gerais sobre publicidade e oferta por via eletrônica .
• Bases de responsabilização do ofertante ou anunciante de bens e serviços.
• Direito autoral e propriedade intelectual.
• Responsabilização quanto a invasão de sistemas, pirataria eletrônica, alteração, destruição ou utilização indevida de dados .

EUA : Leis Estaduais

Nos Estados Unidos diversos Estados promulgaram leis relativa ao comércio eletrônico .

Não há naquele país, entretanto, nenhuma lei nacionalmente válida a respeito da matéria.

Vale dizer que o comércio eletrônico, nos EUA, ainda não possui qualquer indicação de sistemas que virão a prevalecer quando afinal vier a matéria a ser regulada por lei nacional.

Não há nos EUA, ainda, nenhuma estipulação quanto à forma oficial, seja pública, seja privada, pela qual se dará o reconhecimento jurídico nacional das assinaturas eletrônicas, conferindo assim validade jurídica às certificações eletrônicas em todo seu território.

As legislações estaduais têm somente validade dentro dos territórios dos Estados, o que vale dizer que, se um sistema legal estadual vier a dificultar o comércio eletrônico ou a segurança ágil e barata das certificações eletrônicas, esse Estado estaria prejudicando o comércio eletrônico dentro de suas fronteiras.

Diretiva Européia 1999/93/CE

A Diretiva Européia 1999/93/CE trata especificamente das assinaturas eletrônicas e de seu reconhecimento legal e processual, inclusive como meio de prova.

Estabelece a possibilidade de que entidades certificadoras sejam acreditadas junto a Estado-Membro, e por ele autorizadas a certificar.

Ainda que a assinatura não tenha sido certificada por entidade certificadora, a diretiva estabelece que este não será motivo suficiente para que a assinatura não seja reconhecida como meio de prova processualmente válido.

Nos Anexos à Diretiva Européia 1999/93/CE é estabelecido o conceito de "fiabilidade". De fato, esse conceito é essencial ao reconhecimento jurídico das assinaturas eletrônicas e confere validade jurídica às certificações eletrônicas.

A acreditação é facultativa e pode ser exigida para, nas certificações, "obter níveis mais elevados".

As condições do regime de acreditação devem ser objetivas, transparentes, proporcionadas e não discriminatórias.

O Anteprojeto de Lei Uniforme Interamericana

O Ante-Projeto de Lei Uniforme que vem sendo desenvolvido por grupo de trabalho para a Organização dos estados Americanos parte de princípios estabelecidos:

• Na Lei Modelo da UNCITRAL, bem como em trabalhos mais recentes desenvolvidos pela UNCITRAL
• Nas Uniform Electronic Transactions Act
• Na Diretiva Européia 1999/93/CE , de 13 de dezembro de 1999 e seus Anexos.
• Em alguns princípios constantes da Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, particularmente com referência à autonomia das partes.

As Agências Reguladoras e a Certificação

O ordenamento jurídico atual passou por uma revolução, da qual decorre o surgimento de um Direito Econômico, no qual distinguem-se, convivendo harmoniosamente, três ramos:

• Direito das Relações de Consumo,
• Direito da Produção, e
• Direito do Financiamento.

Para atender às necessidades desses novos e distintos ramos do Direito, surgiram novas espécies de entes estatais e para-estatais, com competências especificas e vocação legal e/ou constitucional voltadas para a normatização, regulação e fiscalização dos mercados.

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São as Agências Reguladoras da atividade econômica, das quais os Bancos Centrais são os precursores.

Entidades Certificadoras

No Brasil, nos termos do art. 174 da Constituição, é possível, já hoje e sem necessidade de lei que o estabeleça, permitir a operação de entidades certificadoras, desde que autorizadas por Agência Reguladora da atividade econômica.

Da mesma forma clientes de empresas, contratando eletronicamente, poderiam ter suas assinaturas, bem com até mesmo o teor dos contratos certificados eletronicamente.

As Certificadoras teriam acesso aos sistemas das empresas com elas contratantes, mas não necessariamente às operações individuais, para atestar atos legais, contratos e assinaturas digitais, conferindo-lhes assim autenticidade, efetividade e segurança jurídica.

Para isso é essencial que o planejamento estatal da atividade econômica, determinante para o setor público nos termos da Constituição, venha a conferir validade aos certificados emitidos por entidades certificadoras, de forma a que suas ações, uma vez que sua atividades venham a ser reguladas, normatizadas e fiscalizadas por Agência Reguladora, sejam legalmente aceitas pelos Tribunais.

Certificação & Sigilo

A Constituição assegura a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem, da mesma forma que da correspondência, de dados e de comunicações telefônicas e telegráficas, exceto em decorrência de ordem judicial. A proteção legal não distingue entre pessoas físicas e jurídicas.

Assim, parece não ser possível registro em Cartório das operações decorrentes de contratação eletrônica, sem violação potencial de segredo comercial e de sigilo bancário.

O próprio Banco Central, mesmo tendo acesso a toda e qualquer operação efetuada por instituição financeira autorizada, está ligado ao mesmo sigilo bancário devido pelas instituições financeiras e não mantém registros de operações individuais efetuadas no Sistema.

O mesmo deve ser dito em relação ao segredo comercial garantido pelo Código Comercial Brasileiro.

Os Cartórios e Serviços Notariais são serviços públicos prestados em caráter privado. Assim, o arquivamento de contratos financeiros, genericamente, em entidades cujos registros são públicos por natureza, parece impossível constitucionalmente, posto que dados registrados em Cartório são públicos.

E-Certificadoras & Validade contra terceiros

O Supremo Tribunal Federal, em decisão de 23 de março de 2000, recusou por unanimidade conceder liminar em ADIn que pretende declarar inconstitucionais os arts. 11 e 18 da MP 1925.

Esses artigos conferem "validade e eficácia contra terceiros" a garantias por penhor, garantias reais ou alienação fiduciária, mediante registro ou averbação em órgão de trânsito.

A recusa da concessão de liminar teve por base o fato de que a Constituição não concede exclusividade das funções registrais aos Cartórios e Notários.

Também a Lei das Sociedades Anônimas confere poderes de autenticação a pessoas físicas não Cartorárias, desde que essas preencham condições determinadas pelo Banco Central do Brasil.

No Direito brasileiro, portanto, parece evidenciado que não apenas Cartórios estão autorizados a efetuar registros e certificações c autenticações capazes de gerar validade contra terceiros.

Fidúcia

O conceito de "fiabilidade" desenvolvido na União Européia para dar validade jurídica às certificações oriundas de Entidades certificadoras privadas não tem correspondente no Direito brasileiro.

A noção de "Fidúcia" é inerente, no Brasil, à constituição de certos direitos e obrigações, como, por exemplo, ordens verbais de compra e venda de títulos dadas a Corretoras de Valores.

A Lei das S.A.’s, concedeu aos Agentes Fiduciários, necessariamente pessoas físicas, poderes de autenticação de títulos e documentos.

Sugiro que no Brasil seja estabelecido por lei o conceito de Fidúcia, que seria inerente a entidades certificadoras ou atestadoras privadas, desde que autorizadas, normatizadas e fiscalizadas por Agências Reguladoras, devendo suas certificações estarem aptas a permitir às partes assumir e gerar direitos e obrigações, válidas inclusive perante terceiros.

Parece portanto recomendável que se crie a possibilidade de atuação de entidade certificadora, atestadora ou equivalente, mediante autorização conferida por Agência Reguladora da atividade econômica pela União.

Auto-regulamentação

Em matéria de direito em evolução, quando Estados encontram-se frente às opções de regulação legal ou auto regulação, a atuação dos Estados, conquanto desejável, deve respeitar estruturas nascentes, permitindo aos mercados encontrar caminhos e soluções, até o estabelecimento de padrões claros.

Deve ser levada em conta que a natureza supranacional do comércio eletrônico transcende as fronteiras nacionais.

A regulamentação da atuação das Entidades Certificadoras deve respeitar:

• o regime de competição nos mercados
• a liberdade de cada certificadora em atuar ou não nas atividades sob regime de autorização de Agência Reguladora
• a transparência e objetividade das normas de Certificação
• a não discriminação entre Certificadoras autorizadas ou não, salvo no que diz respeito à validade processual dos documentos e assinaturas eletrônicas

Agências Reguladoras

São Agências Reguladoras da atividade econômica no Brasil:

• Anatel
• Aneel
• Banco Central do Brasil
• CVM e
• SUSEP.

Não há qualquer limitação à criação de Agências Regulamentadoras da atividade econômica pela União.

Normatização de Certificadoras

Atuação reguladora e fiscalizadora ágil e eficaz, dentro de um mercado em constante mutação, será possível somente a entidades públicas revestidas de capacidade normativa constitucional.

Dentro dessa lógica podem ser estruturados e organizados os mercados virtuais, tomando-se em conta seus princípios:

• o mercado
• evolução da tecnologia,
• a internacionalização do e - commerce
• a boa-fé nos contratos,
• a vontade das partes,
• a produção, o financiamento, e a geração e circulação de riquezas, numa sociedade de massas,
• o direito individual nas relações contratuais de massa.

Cartórios & Certificadoras

O projeto de lei em trâmite no Congresso Nacional prevê a coexistência de um sistema de Certificação privada e de um Cartorial.

O projeto de lei deve considerar o art. 174 da Constituição brasileira e os poderes constitucionais conferidos às Agências Regulamentadoras.

Entre esses poderes destaca-se sua capacidade normatizadora, que é determinante para o setor público.

Os Tribunais deverão aceitar as autenticações efetuadas por Certificadoras autorizadas a funcionar por AR’s dentro de seu mercado de atuação.

Não há conflito legal entre as funções Cartorárias e Notariais e as de Entidades certificadoras autorizadas a partir do planejamento estatal.

Destaque-se que o e-comércio é efetivamente mundial, e não teria sentido que a justiça brasileira viesse a recusar eficácia a documento ou assinatura eletrônica havida e certificada regular e legalmente em outro país por Entidade Certificadora privada.

A recusa afastaria o Brasil do bom desenvolvimento do e-comércio.

E-Comércio e Soberania

As Agências Reguladoras (AR’s) poderiam autorizar Entidades Certificadoras a atuar fiduciariamente junto aos mercados, certificando assinaturas, sistemas e contratos eletrônicos, dando segurança jurídica aos contratos, garantindo direitos contra terceiros, e permitindo o uso de sistemas criptográficos eficientes e baratos, existentes ou futuros, desde que previamente aprovados pelas AR’s.

Assim teriam validade frente ao Ordenamento Jurídico brasileiro contratos realizados sob controle de Agências Reguladoras, cada uma em sua esfera de ação.

Tais instrumentos permitirão manter firme delineamento da soberania estatal, hoje prejudicada pela liberdade descontrolada que permitem os meios eletrônicos.

Assim, somente teriam validade junto aos Tribunais brasileiros contratos e assinaturas eletrônicos que fossem certificados por Certificadora autorizada.

Isso preservaria larga faixa de soberania, ao mesmo tempo em que se viabilizaria mais rápido desenvolvimento ao comércio eletrônico no Brasil.